Sentencia Social Nº 1053/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1602/2012 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01053/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0101672

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001602 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000332/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OVIEDO

Recurrente/s: Juan Ramón

Abogado/a:INDALECIO TALAVERA SALOMON

Recurrido/s:MANTENIMIENTO AYUDA A LA EXPLOTACION Y SERVICIOS S.A. (MAESSA), INSS , TGSS

Abogado/a:INMACULADA MARTINEZ LOPEZ, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA Nº 1053/13

En OVIEDO, a diez de Mayo de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001602/2012, formalizado por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Juan Ramón , contra la sentencia número 30/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000332/2011, seguidos a instancia de la empresa MANTENIMIENTO AYUDA A LA EXPLOTACION Y SERVICIOS SA (MAESSA), frente al INSS, la TGSS y Juan Ramón , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:La empresa MANTENIMIENTO AYUDA A LA EXPLOTACION Y SERVICIOS SA (MAESSA) presentó demanda contra el INSS, la TGSS y D. Juan Ramón , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 30/2012, de fecha dieciocho de Enero de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Juan Ramón prestaba sus servicios para la empresa Mantenimiento Ayuda a la Explotación, en adelante Maessa con la categoría profesional de calderero (oficial de 1ª). Maessa fue subcontratada por la empresa Técnicas Reunidas SA para realizar obras de su especialidad en la construcción de la Central Térmica de Ciclo Combinado de Granadilla II en las instalaciones de Endesa Generación SA.

2º) El 3 de noviembre de 2008 el trabajador se encontraba subido a una cesta en una plataforma elevadora para el montaje de una tubería de gasoil en el rack que provenía de un talud. Estaba acompañado de otro trabajador con categoría de tubero (oficial de 1ª) que era quien manejaba al brazo hidráulico. Disponían de arnés y de una línea de vida unida a la barandilla de la plataforma.

A la hora de comenzar el descanso del mediodía, el trabajador comenzó a bajar la cesta pero el brazo no recogía; la plataforma hizo un movimiento brusco de bajada que dejó a los dos trabajadores suspendidos durante un momento hasta que cayeron al interior de la cesta. Juan Ramón se lesionó el tobillo izquierdo y le fue reconocida por esa causa, una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, con efectos al 15 de marzo de 2010.

3º) La Inspección levantó Acta de Infracción nº NUM000 que dio lugar a la resolución de la Dirección General de Trabajo de Canarias de 22 de noviembre de 2010 que impuso a la empresa Maessa una sanción, tras desestimar el recurso de alzada. El Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 4 de Tenerife anuló la sanción porque consideré probado que al accionarse el descenso de la plataforma para ir a comer, la plataforma no pudo bajar al estar atada por los operarios a la zona alta en que trabajaban y tan pronto como se vio liberada descendió un metro con brusquedad, la maquinaria era idónea para el trabajo que realizaba y estaba sometida a revisiones periódicas todos los meses y los trabajadores tenían medias individuales, arneses con anclaje, como medida de seguridad en el momento de ocurrir los hechos.

4º) El INSS dictó resolución el 18 de octubre de 2010 en la que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e impuso el recargo en las prestaciones de Seguridad Social con un 30% respondiendo solidariamente Maessa y Técnicas Reunidas SA. Maessa presentó reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 17 de febrero de 2011; interpuso la demanda el 13 de abril.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimo la demanda interpuesta por MANTENIMIENTO Y AYUDA A LA EXPLOTACION Y SERVICIOS SA (MAESSA) contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Juan Ramón y dejo sin efecto la resolución impugnada en la que se impuso el recargo en las prestaciones de la Seguridad Social por el accidente sufrido por Juan Ramón el 3 de noviembre de 2008'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Juan Ramón formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tras los reiterados trámites, y habiendo sido devueltos al Juzgado remitente, tuvieron los mismos de nuevo entrada en fecha 14 de enero de 2013.

SEXTO:Admitido en su momento a trámite el recurso, se señaló día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte demandada frente a la sentencia de instancia que, estimado la demanda formulada por la empresa 'MANTENIMIENTO AYUDA A LA EXPLOTACIÓN Y SERVICIOS SA (MAESSA)', revocó la resolución administrativa dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el día 18 de octubre de 2010, dejando sin efecto el recargo del 30% de las prestaciones de la Seguridad Social reconocidas a favor del trabajador accidentado, el Sr. Juan Ramón .

Articulado en cinco motivos, desde la triple perspectiva que autoriza el Art. 193 a) b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , se alega, en primer lugar, la excepción de litispendencia para, a continuación, solicitar que se revise el ordinal tercero del relato fáctico, debatiendo ya, en sede de censura jurídica, la culpa o negligencia empresarial en la producción del siniestro, solicitando en definitiva que, previa la revocación de la resolución de instancia, se confirme la resolución del INSS y se declare la procedencia de que las prestaciones derivadas del siniestro laboral sufrido por el trabajador sean incrementadas en un 30 con cargo a la empresa MAESSA.

SEGUNDO.-El primero de los vicios que se achaca a la resolución impugnada, con adecuado amparo procesal en la letra a) del Art. 193 de la ley rituaria laboral , es la vulneración del Art. 24 de la CE en relación con el Art. 416.2 de la Ley 1/2000 , de 27 de enero, de enjuiciamiento civil porque, a su decir, se ha producido una litispendencia sobrevenida (sic) en razón a que el fallo de la resolución de instancia se basa exclusivamente en una sentencia precedente dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 4 de Tenerife el 15 de septiembre de 2011 siendo así que en aquel procedimiento no fue parte el trabajador, lo que le ha provocado una clara indefensión.

Como es sabido, la litispendencia comporta que la existencia de un proceso con plenitud de efectos impide la existencia de otro en el que concurra la triple identidad de la cosa juzgada material, es decir, impide otro proceso entre las mismas partes, con el mismo objeto y con la misma causa de pedir. También lo es que, en sentido estricto, el objeto del proceso, es decir, aquello que lo individualiza y lo distingue de todos los demás procesos, es la pretensión, entendida como la petición fundada que una persona dirige al órgano judicial, frente otra persona, sobre un bien jurídico de la vida.

Pues bien en el presente procedimiento se ventila, como no podía ser de otro modo dado el orden jurisdiccional en el que nos hallamos, una pretensión relativa al recargo de una prestaciones de la Seguridad Social, es decir, nos encontramos ante una pretensión correspondiente a la rama social del derecho ( Art. 9.5 de la Ley O. 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial), mientras que en el procedimiento núm. 88/2011 del Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 4 de Tenerife se ventilaba la impugnación de una Resolución de la Dirección General de Trabajo que había confirmado, en vía de recurso de alzada, una resolución anterior del Servicio de Promoción Laboral de Santa Cruz de Tenerife que, en el ejercicio de sus facultades de policía laboral, había impuesto una sanción de 2.046 euros a la aquí recurrida, pretensión que como se ve es completamente diferente a la aquí enjuiciada, y a la sazón incluso objeto de conocimiento por un orden jurisdiccional distinto y, en consecuencia, no apreciándose la identidad objetiva requerida y ni siquiera la subjetiva, puesto que allí la demandada era la Administración General del Estado, el motivo ha de ser desestimado,

TERCERO.-Interesa la parte recurrente en el segundo de los motivos la revisión del ordinal tercero con el fin de que se incorpore la siguiente modificación:

'El Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife, en sentencia de 11 de enero de 2013 , desestimo el recurso contencioso, al ser la resolución administrativa conforme a derecho, imponiendo la sanción por infracción del Art. 12.16 d) de la LISOS , porque considero probado que la versión de la empresa de haber sido atado el extremo del brazo articulado por los propios operarios de la plataforma y sus consecuencias, son contradictorias con el testimonio del trabajador que operaba la máquina, que niega que el brazo articulado estuviese atado al rack, y que por su inmediación a los hechos y sometimiento a contradicción constituye una prueba plena, ya que ambos trabajadores se disponían a descender de la plataforma, llevando arnés y una línea de vida unida a la barandilla de la plataforma, cuando el brazo articulado descendió en movimiento brusco inesperado un metro aproximadamente, dejando a los dos trabajadores en el aire, al no disponer una línea de vida en los soportes del rack, yendo a caer en el interior de la plataforma, resultando lesionado el trabajador D. Juan Ramón , al apoyar mal el pie izquierdo al caer sobre la misma, lesionándose la misma, siendo reconocida una incapacidad permanente total parar su profesión habitual derivada del expresado accidente de trabajo'.

Aún cuando en el motivo se mezclan los razonamientos del juzgador con lo que son los hechos probados de aquella resolución, esto es, que el trabajador cayó sobre el suelo de la cesta de la plataforma desde la que operaba al producirse un descenso brusco del brazo articulado que la soportada quedando en el aire y no contar con una línea de vida para anclar el arnés fuera de la cesta, el motivo ha de ser acogido en lo que a dicho relato fáctico atañe al disponer el Art. 42.5 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, relativo a la responsabilidad empresarial que 'la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social'.

Razona en tal sentido la STC 21/2011, de 14 de marzo que ya 'en la STC 158/1985, de 26 de noviembre , FJ 4, dijimos: 'si el respeto a la independencia de cada órgano judicial es principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, no es menos cierto que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado ( STC 77/1983, de 3 de octubre ), y que esta negación del principio de contradicción vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el Art. 24.1 de la Constitución española . Con gran claridad lo ha expresado la STC núm. 64/1984, de 21 de mayo , que hace superfluos más comentario sobre el tema: (...) a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el Art. 9.3 de la CE .

Pero, en cuanto a dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el Art. 24.1 de la CE , pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios'. Más adelante, en la STC 16/2008, de 31 de enero , FJ 3, también dijimos: 'es evidente que la Sala no podía desconocer la premisa básica que con anterioridad se había establecido y que, para desestimar el recurso interpuesto por la actora, tenía que haber entrado a razonar, con una motivación suficiente que exteriorizase el fundamento de la decisión adoptada, por qué, si antes se había acordado por el Juzgado de lo Social, en una decisión judicial ya firme, que no había existido incumplimiento por la empresa de las normas sobre prevención de riesgos laborales, ahora partía de la premisa contraria.' Más recientemente hemos reiterado esta doctrina en las SSTC 192/2009, de 28 de septiembre, FJ 4 ; y 139/2009, de 15 de junio , FJ 5.

En lo que atañe al caso, además de esa doctrina general, tratándose de un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad es necesario traer a colación el Art. 42.5 del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (anteriormente recogido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, a la que se refieren las resoluciones judiciales impugnadas)'.

Pues bien, en el presente caso, ha quedado acreditado en las actuaciones que existió un primer pronunciamiento judicial en el orden contencioso-administrativo dirigido a enjuiciar la resolución de 22 de noviembre de 2010 de la Dirección general de Trabajo, que imponía a la recurrida una sanción de 2.046 euros por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales y la Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife, de 15 de septiembre de 2011 , anuló dicha sanción, pero, habiendo sido anulada dicha resolución judicial y celebrada nueva audiencia en el procedimiento abreviado correspondiente, se dicto nueva resolución el 11 de enero de 2013 en cuyo fundamento de derecho tercero se contiene un pormenorizado relato fáctico del modo de producirse los hechos y que más arriba se dejan resumido y, en tal sentido, el motivo ha de ser acogido.

CUARTO.-El tercer vicio que se achaca a la resolución impugnada es la infracción de lo dispuesto en el Art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los con los Arts. 14.2 , 15.1 b ), 16.2 y 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales , y con lo que al efecto se dispone en el apartado 1º, números 7 y 10, del Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, y de la jurisprudencia que aplica e interpreta dicha normativa, con cita de la STSJ-Cantabria de 30 de octubre de 2000 y la de esta Sala de lo social de 14 de diciembre de 2001, porque considera que concurren los requisitos necesarios para la imposición del recargo por falta de medidas que en su día acordó la Entidad Gestora.

Así planteado este motivo de suplicación, este Tribunal se ve en la obligación de recordar, en primer lugar, que las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia -aunque puedan tener valor en otros sentidos- no constituyen jurisprudencia en la que se pueda basar un recurso de suplicación, pues sólo lo es -como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil - la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Realizada la salvedad anterior, cabe advertir, con la STS/IV de 30 de junio de 2010 (Rcu. 4123/2008 , Sala general) que, tratándose de la deuda de seguridad del empleador, 'el punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ Art. 4.2 d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ Art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los Arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 de la LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada).

4.- Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del Art. 1.101 del CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener - para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia'.

Y, continua diciendo el alto Tribunal: '1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( Art. 20 del ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( Art. 15 de la LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( Art. 14.1 de la LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del Art. 1.183 del CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del Art. 217 de la LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. Arts. 14.2 , 15 y 16 de la LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los Arts. 14.2 de la LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 de la LPRL [«la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( Art. 16.3 de la LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los Arts. 1.105 del CC y 15.4 de la LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el Art. 5.1 [«el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo»], que tal precepto no era conculcado por el Art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que «el empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable ».

Partiendo de este planteamiento jurisprudencial, esto es, que el empresario exclusivamente no responde de los daños derivados de accidente de trabajo 'cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario; pero incluso en tales supuestos 'es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración', el Art. 96.2 de la LRJS da un salto de calidad y determina que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad', añadiendo, en coherencia con lo que al efecto dispone el Art. 15.4 de la LPRL , que no podrá eximirse de ningún modo de tal responsabilidad, aunque concurra, 'la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Esta regla comporta que el empleador deberá acreditar que ha cumplido escrupulosamente con todas las medidas de prevención útiles y que cabía establecer, más allá incluso de la diligencia normativa, para evitar un resultado dañoso pero, pese a todo, se ha producido el daño. Esto es, aunque no se llega a establecer un sistema de responsabilidad objetiva por riesgo laboral, puesto que se permite que el deudor de seguridad pruebe su diligencia, estamos ante una autentica regla de inversión de la carga de la prueba o, ante una técnica de presunción de culpa a cargo del empleador.

QUINTO.-A la vista de la doctrina expuesta y de lo que establece en su apartado primero el Art. 123 de la LGSS , a cuyo tenor: 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo ...', habrá que concluir que resulta ajustado a derecho el recargo acordado en su día por la Entidad Gestora al apreciar que en la producción del hecho causante había intervenido una clara insuficiencia en cuanto a las medidas de prevención apropiadas para evitar el siniestro.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife considero en tal sentido que resultaban relevantes para la resolución del litigio los siguientes datos:

1º) El siniestro tuvo lugar sobre las 13,15 horas del día 3 de noviembre de 2008 cuando dos operarios de la subcontrata aquí demandada, entre ellos el actor, se encontraban realizando trabajados de montaje de unas tuberías en la Central Térmica de Granadilla (Tenerife) a unos 8 metros de altura.

2º) Para desarrollar su actividad utilizaban una plataforma elevadora autopropulsada (PEMP) marca JLG, modelo 510AJ, identificada con el núm. de serie 130003371, que la subcontrata había alquilado a la empresa HUNE.

3º) El 10 de septiembre de 2008 el Taller HUNE (EUROLOC TENERIFE) comunico a la subcontrata que la maquina salía de sus instalaciones en perfectas condiciones y con las pertinentes revisiones de buen funcionamiento para la faena a la que se destinaba; dicho equipo de trabajo fue objeto de revisiones periódicas por el Taller HUNE en los meses de agosto y septiembre y el día 4 de noviembre de 2008 - el día siguiente al del siniestro-, con el resultado de sin anomalías.

4º) El accidente se produjo cuando la plataforma estaba siendo manejada por el compañero de trabajo del trabajador siniestrado, el Sr. Huelga Portillo, quien, con el fin de ir a comer, comenzó a bajar la cesta, pero el brazo hidráulico de la plataforma no respondía para, a continuación, caer la cesta bruscamente y sin control unos 3 metros, dejando a los dos operarios en el aire, cayendo seguidamente ambos sobre el suelo de la cesta, con el resultado de lesiones en el tobillo izquierdo para el trabajador siniestrado.

5º) Al tiempo de ocurrir el siniestro ambos trabajadores portaban un arnés de seguridad que se encontraba anclado a la misma plataforma.

El Art. 3.1 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997 , obliga al empresario a adoptar 'las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo'; más concretamente, el apartado 6 del Anexo I, determina, entre otros deberes del empleador, que 'si fuera necesario para la seguridad o salud de los trabajadores, los equipos de trabajo y sus elementos deberán estar estabilizados por fijación o por otros medios. Los equipos de trabajo cuya utilización prevista requiere que los trabajadores se sitúen sobre ellos deberán disponer de los medios adecuados para garantizar que el acceso y permanencia en esos equipos no suponga un riesgo para su seguridad y salud'; precisando más adelante, (apartado 7 del Anexo II) que los equipos de trabajo deberán ser instalados y utilizados de forma que no puedan caer, volcar o desplazarse de forma incontrolada, poniendo en peligro la seguridad de los trabajadores.

En el Manual de instrucciones del fabricante se advierte que antes de usar la máquina, deben efectuarse pruebas funcionales e inspeccionar su estado de conservación y mantenimiento, y bien que se declara probado que la plataforma salió del Taller HUNE con el certificado de buen funcionamiento y que esta misma empresa realizó dos revisiones sin problemas durante el tiempo en el que se vino haciendo uso de la PEMP en el montaje de la Central Térmica de Granadilla, de lo que no existe constancia en los autos es de que se efectuaran chequeos e inspecciones previos con la regularidad exigida dada la frecuencia de su uso, como por lo demás se puso en evidencia con el fallo del sistema hidráulico del brazo articulado, que provoco un descenso súbito e inesperado del brazo articulado, al no funcionar el sistema de bloque de aquel mecanismo.

Por otra parte, como pone de relieve la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, siendo cierto que uno de los mayores riesgos del trabajo en plataformas de brazo hidráulico es el peligro de caer fuera de la cesta bien porque el trabajador salga catapultado fuera de la misma bien porque la cesta pierda estabilidad, en cuyo caso, si él arnés es solidario con la cesta, como era el sistema utilizado por los empleados en que su línea de vida era la barandilla de la propia cesta, no puede evitarse un siniestro como el que se produjo, pues el trabajador necesariamente ha de seguir la misma suerte que la cesta. Se recuerda en tal sentido que el Plan de Seguridad y Salud de la demandada, en coherencia con lo dispuesto en el Apartado 1.2.2 del Anexo del I Real Decreto 1215/1997, y con el fin precisamente de evitar y proteger frente a los riesgos provocados por una inclinación o por un vuelco del equipo de trabajo, previene que 'cuando se trabaje montando tuberías sobre un rack, se dispondrá de una línea de vida, con cable de acero, donde el personal podrá asegurarse mediante arnés de seguridad', prescripción que de haberse respetado hubiera impedido un siniestro como el examinado, pues el trabajador en tal caso hubiera quedado colgado del cinturón, sin impactar contra el suelo de la cesta.

SEXTO.-Visto que la lesión producida vino precedida por el incumplimiento de obligaciones de seguridad e higiene en el trabajo, lo que ahora procede examinar, es si esa relación de causalidad entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño ocurrido quiebra o se rompe por la conducta seguida por el trabajador siniestrado, bien porque este fuese consciente y conocedor de los peligros que suponía su actuación bien porque fuese el único responsable de la adopción de las medidas adecuadas y de ponerlas en práctica. Alega en tal sentido la impugnante del recurso, que no cabe hablar de culpa de la empresa con independencia de que fueron los propios trabajadores quienes, por su propia comodidad, procedieron a fijar con unas cuerdas la cesta en la que se hallaban suspendidos y que fuera esta circunstancia, imprevisible para el empresario, la que provocara el siniestro.

Sin embargo, tal alegación no pasa de ser eso, un mero alegato de parte sin prueba alguna que la corrobore; en tal sentido cabe recordar que la sentencia el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 4 de Tenerife expresamente significa que el testimonio del compañero del actor que manejaba los mandos de la plataforma, el Sr. Huelga, 'dejó muy claro que la cesta no estaba atada a las tuberías del rack, ... de modo que cuando descendió bruscamente un metro de nivel quedaron en el aire'; insistiendo la Inspección de Trabajo en que dicho trabajador asegura que 'realizaba el movimiento de bajada, libre de cualquier obstáculo que impidiera el movimiento'.

En todo caso y, frente a la mencionada argumentación, es necesario traer a colación el Art. 15.4 de la LPRL cuando señala que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador y lo que, en conexión directa con tal precepto dispone asimismo el Art. 96.2 de la LRJS más arriba citado. En tal sentido se razonaba ya en la STS de 12 de julio de 2007 que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.'

En el supuesto examinado, al margen de cuál sea la tesis que se maneje para explicar el fallo del sistema hidráulico del brazo articulado y el descenso brusco del mismo -si fue debido a una burbuja de aire o a cualquier otra circunstancia-, lo acreditado en autos evidencia que no se realizó una inspección visual de su estructura para verificar que no existían escapes, cables dañados, estado de los neumáticos ... etc., que hubiera podido detectar y prevenir el anormal funcionamiento del sistema, tal como disponen las instrucciones del fabricante, y que tampoco se doto a los empleados de una línea de vida que los asegurara frente al riesgo de vuelco de la cesta, y siendo ello así no cabe sino concluir que fue la conducta omisiva del empresario la causa eficiente y determinante del daño producido al trabajador, pues tal suceso no se hubiera producido de haberse cumplido por el empleador 'a priori' las condiciones mínimas de seguridad a que antes se ha hecho referencia y, como quiera que el porcentaje del recargo quedo establecido por la Entidad Gestora en la cuantía mínima del 30%, el recurso y el motivo han de ser estimados, pues no cabe atribuir el siniestro ni a una imprudencia temeraria del trabajador, ni a una culpa no evitable de terceros con la entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de salud y seguridad.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Juan Ramón frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo de fecha 18 de enero de 2012 , en los autos núm. 332/11, seguidos a instancia de la empresa 'MANTENIMIENTO AYUDA A LA EXPLOTACIÓN Y SERVICIOS S.A. (MAESSA)' contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el expresado recurrente, sobre recargo de prestaciones; en su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y, con integra desestimación de la demanda, declaramos ajustada a derecho la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se acuerda imponer la responsabilidad del recargo de prestaciones devengadas por el trabajador a la expresada mercantil en un porcentaje equivalente al 30 %.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento de los Arts. 229 y 230 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Asimismo la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignadoen la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.