Sentencia SOCIAL Nº 1054/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 372/2017 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20150012303
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 372/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 892/2015
Recurrente: Bernabe
Representante: EDUARDO ALARCON ALARCON
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:
Sentencia Nº 1054/17
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de Málaga a siete de junio de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Bernabe contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Bernabe sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 2 de Diciembre de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- D. Bernabe , nacido el NUM000 de 1961, DNI Nº NUM001 , NASS (Régimen General) NUM002 , inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS en solicitud de revisión de grado de incapacidad permanente, la que en resolución de 05/10/15 (folio 122 vuelto), previa Propuesta del E.V.I. de 25/09/15 (folio 64), declaró que no había lugar a modificar el grado de incapacidad permanente total reconocido anteriormente al actor por Sentencia Nº 268/13, de 24 de junio, del Juzgado de lo Social Nº 11 de Málaga (folios 203 vuelto a 106).

II.- Se agotó la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, mediante la formulación de reclamación administrativa previa (folios 95 y 96), que fue desestimada por resolución de 25/11/15 (folio 97), previo Informe del EVI de 24/11/15 (folio 98).

III.- La base reguladora asciende para la incapacidad permanente a la cantidad de 1.273, 59 euros en cómputo mensual (folio 98 vuelto) IV. - El demandante padecía inicialmente (Hecho Probado 5º de la Sentencia 268/13 del Juzgado Social Nº 11 de Málaga ): fibromialgia, depresión recurrente crónica, hiperostosis idiopática difusa (enfermedad de Forestier-Querol), discopatía lumbar con radiculopatía S1 cronificada.

V.- El demandante padece, a la fecha de efectos (06/10/15): fibromialgia, depresión recurrente crónica, hiperostosis idiopática difusa (enfermedad de Forestier-Querol), discopatía lumbar con radiculopatía S1 cronificada, hernia discal crvical; síndrome subacromial bilateral. Dichas dolencias limitan al trabajador para tareas que impliquen esfuerzos físicos intensos o sostenidos que sobrecarguen hombros o raquis.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiario declarado en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, instando la revisión de grado a Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art.

193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe los arts. 143.2 y 161 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo por agravación.



SEGUNDO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 5º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de proponer una redacción alternativa que recoja las dolencias que describe que se dan por reproducidas de ' fibromialgia, depresión recurrente crónica, hiperostosis idiopática difusa (enfermedad de Forestier-Querol), discopatía lumbar con radiculopatía S1 cronificada, hernia discal cervical; síndrome subacromial bilateral , dichas dolencias limitan al trabajador para cualquier trabajo a realizar', y en base a los informes médicos que cita folio 147.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, y por otro lado la frase que se pretende añadir de que dichas dolencias limitan al trabajador para cualquier trabajo a realizar tiene carácter predeterminante del fallo siendo propia de un motivo de censura jurídica y no de revisión de los hechos probados, y es el tema que debe ser analizado en los Fundamentos de derecho, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO: Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

Y, de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en que estaba situado el actor, en persona nacida en 1961, que se exponen en el ordinal 4º de los hechos probados consistentes en fibromialgia, depresión recurrente crónica, hiperostosis idiopática difusa (enfermedad de Forestier- Querol), discopatía lumbar con radiculopatía S1 cronificada, y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada que se recogen en el ordinal 5º de los hechos probados consistentes en fibromialgia, depresión recurrente crónica, hiperostosis idiopática difusa (enfermedad de Forestier-Querol), discopatía lumbar con radiculopatía S1 cronificada, hernia discal crvical; síndrome subacromial bilateral.

Dichas dolencias limitan al trabajador para tareas que impliquen esfuerzos físicos intensos o sostenidos que sobrecarguen hombros o raquis, se deduce que las lesiones han sufrido una evolución adversa pero que esta evolución no lleva consigo una agravación de la aptitud funcional, nuevas limitaciones funcionales que supongan un mayor menoscabo de la aptitud laboral que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, y debe concluirse que, si bien el recurrente se encuentra impedido para realizar los trabajos propios de su profesión habitual, no tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias que padece aún en el segundo momento, le permiten no obstante, realizar otro tipo de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, de tipo ligero, sedentario y no requirentes de esfuerzos, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'La prueba desarrollada durante el plenario, pues, no desvirtúa la valoración del EVI (de composición multidisciplinaria) de indudable rigor técnico, categoría científica, objetividad e imparcialidad, diagnostico y conclusiones que se efectúa tras una exploración directa del paciente y valoración de los diversos informes médicos que aquel ponga a su disposición; no apareciendo una equivocación en tal diagnostico o valoración por parte del organismo demandado o infravaloración de las patologías padecidas.

En definitiva, ha de concluirse que el informe del médico de síntesis/propuesta EVI, es explicito, inequívoco y contundente al expresar la patología del actor y su incidencia funcional. Fundamenta la parte actora su petición, principalmente, en el agravamiento de las dolencias psíquicas. La prueba practicada, sin embargo, no acredita un agravamiento significativo e las mismas, que ya se valoraron como crónicas en la Sentencia Nº 268/13 del Juzgado de lo Social Nº 11 de Málaga . Tampoco se aprecia del conjunto de la prueba practicada, en definitiva, que el actor se encuentre inhabilitado para el ejercicio de toda profesión u oficio, como exige el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que la incidencia funcional de sus dolencias afecta de manera permanente exclusivamente a tareas que impliquen esfuerzos físicos intensos o sostenidos que sobrecarguen hombros o raquis; por lo que procede denegar el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra ', por lo que, al carecer en el momento del hecho causante de la intensidad y gravedad necesarias para acceder a la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo pedida y sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, y la dificultad de obtener empleo ha de ser tenida en cuenta a la hora de conceder el incremento del 20% de la base reguladora constitutivo de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual cualificada, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, debe ser desestimado el recurso, y, confirmada la sentencia.



CUARTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Bernabe , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOCE de MÁLAGA de fecha 02.12.16 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por dicha parte recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.