Sentencia SOCIAL Nº 1056/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 645/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0007567

Procedimiento Recurso de Suplicación 645/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Despidos / Ceses en general 181/2019

Materia: Despido

Sentencia número: 1056/2019

Ilmos. Sres

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D. ENRIQUE JUANES FRAGA

Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME

En Madrid a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 645/2019, formalizado por la LETRADA Dña. ELISA CUESTA ARREDONDO en nombre y representación de CENTRO INTEGRAL DE GESTION DEL CONDUCTOR SL, GESTORIA GARNACHO SL, CEINCO PSICOTECNICOS SL y CLINEUROP SA, contra la sentencia de fecha 08 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 181/2019, seguidos a instancia de Dña. Esther frente a D. Leopoldo y CENTRO INTEGRAL DE GESTION DEL CONDUCTOR SL, GESTORIA GARNACHO SL, CEINCO PSICOTECNICOS SL y CLINEUROP SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Que la demandante ha venido prestando servicios como Psicóloga, para las codemandadas, CENTRO INTEGRAL DE GESTION DEL CONDUCTOR SL y CEINCO PSICOTECNICOS, SL en los distintos centros de las codemandadas dedicados a reconocimientos médicos- psicotécnicos, mediante la suscripción de sucesivos y simultáneos contratos denominados de arrendamiento de servicios - que a continuación se relacionan, junto a los periodos de vigencia - por los que se obligaba entre otras, a atender la consulta del centro, emitir certificados médicos y psicotécnicos, emitir informes financieros, velar por el correcto funcionamiento del centro y a realizar cualquier otra función necesaria para el funcionamiento del mismo:

Desde el 22 de abril de 2016 hasta el 30 de noviembre de 2016, con CENTRO INTEGRAL DE GESTION DEL CONDUCTOR, S.L., en el centro de trabajo de C/ Bedel en Alcalá de Henares.

Desde el 1 de diciembre de 2016 hasta el 30 de noviembre de 2017, con CEINCO PSICOTECNICOS S.L., en el centro de trabajo de C/ Princesa 51 en Madrid.

Desde el 1 de diciembre de 2017 hasta el 28 de febrero de 2018, con CEINCO PSICOTECNICOS S.L., en el centro de trabajo de C/ Princesa 51 en Madrid.

Simultáneamente, desde el 1 de marzo de 2018 hasta el 31 de agosto de 2018, con CEINCO PSICOTECNICOS S.L., en el centro de trabajo de C/ Princesa 51 en Madrid y con CENTRO INTEGRAL DE GESTION DEL CONDUCTOR, S.L., en el centro de trabajo de C/ Bedel en Alcalá de Henares.

Simultáneamente, desde el 1 de septiembre de 2018 hasta el presente con CEINCO PSICOTECNICOS S.L., en el centro de trabajo de C/ Princesa 51, en Madrid y con CENTRO INTEGRAL DE GESTION DEL CONDUCTOR, S.L., en el centro de trabajo de C/ Bedel, en Alcalá de Henares.

SEGUNDO.- Que la prestación de servicios se ha venido efectuando durante el horario de apertura de los centros, el de Princesa, de 10 a 13:30 horas y de 16:30 a 20 horas, de lunes a viernes, y los sábados de 10:30 a 13:30 horas; y el de Alcalá de Henares, de 9 a 14 horas y de 16 a 20 horas, de lunes a viernes, y de 10:30 a 13:30 horas. Esos horario de apertura, los cubría a medias coordinándose con una compañera, también Psicólogo, con la que se organizaba libre y complementariamente para estar una de ellas durante esos horarios, incluso durante las ausencias al trabajo de cualquiera de ellas, previa comunicación en este caso a la responsable de gestión, Dña. Maribel, realizando las pruebas psicotécnicas a los conductores que acuden a renovar su carnet de conducir, junto a labores administrativas, pareas de recepción, recogida de datos de los clientes, cobrar a los mismos conforme a los precios estipulados por las demandadas y llevar la caja, a cambio de una retribución, previa emisión de una factura, en función de las horas trabajadas a razón, de 9 euros brutos, la hora, independientemente de que hubiese mayor o menor carga de trabajo o de que los clientes abonasen o no los servicios prestados, a alguno de los cuales, ocasional y puntualmente, por órdenes de la empresa, no se le cobraba

TERCERO. - Que el 8 de enero de 2019 en una conversación mantenida por la actora con el Sr. Leopoldo, éste le comunicó verbalmente que su contrato quedaba rescindido, que no iba a hacer más el trabajo que venía realizando, por lo que la demandante le requirió por carta fechada, el 15 de enero de 2019, remitida por burofax, el 24 de enero de 2019, notificada a CENTRO INTEGRAL DE GESTIÓN DEL CONDUCTOR S.L, el 25 de enero de 2019 y a CEINCO PSICOTÉCNICOS S.L, el 28 de enero de 2019, le fuera comunicado formalmente el despido por escrito a su domicilio, carta que no fue contestada. (documento14 de su ramo de prueba)

CUARTO.- Que las demandadas documentaban instrucciones relativas a pagos 'en el centro colaborador', funcionamiento de la centralita, atención telefónica, argumentario de atención telefónica, envío de citas y acerca del programa telemático de tráfico. Todas las órdenes y directrices de los titulares de los Centros, como los horarios de apertura, gestión de citas y atención al público, organización de disponibilidad del personal que se daban diariamente, se centralizan a través de Doña Maribel, que se encuentra formalmente vinculada como Comercial a Clineurop, S.A.

QUINTO. - Centro Integral de Gestión del Conductor, S.L. y Ceinco Psicotécnicos, S.L. son los que proporcionaban los locales y los medios para el desarrollo de la actividad, gestionando todos los servicios para su mantenimiento; y eran ellas las que buscaban y proporcionaban la clientela, y los que realizaban la propaganda de su oferta mercantil.

SEXTO.- Que GESTORÍA GARNACHO SLP, de la que es socio único de esa sociedad mercantil, D. Leopoldo, inició sus actividades el día 25/04/2003, siendo su actividad la de una Gestoría Administrativa, está ubicada en la calle Arturo Soria, 162 bajo-izda, Madrid, domicilio social a su vez de la codemandada CLINEUROP, S.A.

SEPTIMO.- Los titulares del Centro donde ha venido prestando servicios la actora dictan las directrices específicas sobre cobro a clientes y tarifas, deciden las ofertas y beneficios de cobro de los clientes y se hacían cargo de la recaudación de cada Centro, donde se va guardando entre una y otra recogida, dinero que se metía en caja y era recogido semanalmente por Dña. Maribel, hasta que a inicios de 2018, se dio la orden de entregárselo a otro subordinado suyo.

OCTAVO.- Que la mercantil, Centro Integral de Gestión del Conductor, S.L. fue constituida el 1 de enero de 2001, teniendo como objeto social la tramitación de toda la documentación relacionada con el automóvil y su conductor, asesoramiento de seguros y la venta y servicios integrales de procesos de sistemas de información. Son socios de la entidad Don Jose Manuel, Don Leopoldo y Doña Rita, y Administrador único Don Leopoldo. El domicilio social se encuentra en el Local 25 B de Mercamadrid.

NOVENO.- Que Ceinco Psicotécnicos, S.L. fue constituida el 5 de febrero de 2010. Son socios de la entidad Adolan Sada, S.L. con 279 participaciones y Don Luis Alberto con 31 participaciones, Don Leopoldo 3.895 participaciones y otras 3.895 participaciones de las que no se conoce quien las suscribió; es Administrador único Don Leopoldo. El domicilio social se encuentra en la Glorieta del Valle de Oro, 2, 1º B. El objeto social es:

- Apertura y desarrollo de la actividad de Centros Médicos

- Practicar reconocimientos médicos sobre medicina general, oftalmología, audiometría, y psicología, con las especialidades precisas para emitir certificados psicotécnicos de aptitud para conductores y cazadores.

- Prestación de servicios para la obtención y renovación de permisos de conducir y servicios análogos para la obtención y renovación de licencias de armas.

- Prestación de servicios sobre procesos y sistemas de información

- Asesoramiento, mediación y contratación de seguros en general.

DÉCIMO.- Que CLINEUROP, S.A., fue constituida el 23 de julio de 1985, teniendo como objeto social la prestación de toda clase de servicios médico-quirúrgicos; revisión médica para obtención del carnet de conducir y para cualesquiera otras actividades; cualesquiera otra actividad relacionada con lo anterior. Son socios de la entidad Doña María Antonieta con 1.200 participaciones, Don Pablo Jesús con 150 participaciones, Doña María Consuelo con 150 participaciones; es Administrador único Don Jose Manuel. El domicilio social se encuentra en la calle Arturo Soria, 162, de Madrid.

UNDÉCIMO - Centro Integral de Gestión del Conductor, S.L., Ceinco Psicotécnicos, S.L. y Clineurop, S.A. se anuncian en Internet baja la rúbrica 'Renuevatucarnet.com', en la actividad de gestoría documentación y atención médica para la renovación de carnet de conducir. En dicha página se anuncian nueve centros de atención:

- Arturo Soria, 162 y 164.

- Princesa ,51.

- Bravo Murillo 166

- Doctor Esquerdo, 173.

- Avenida de América, 6.

- Glorieta del Valle de Oro, 2.

- Las Rozas; Centro Comercial Burgocentro.

- Alcalá de Henares; Libreros 16.

- Alcorcón; Los Alpes, 2.

De ellos, figuran como titulares la siguiente entidad:

1. Centro Integral de Gestión del Conductor, S.L.:

- Las Rozas; Centro Comercial Burgocentro.

- Alcalá de Henares; Libreros 16.

- Alcorcón; Los Alpes, 2.

2. Ceinco Psicotécnicos, S.L.:

- Princesa ,51.

- Bravo Murillo 166

- Doctor Esquerdo, 173.

- Avenida de América, 6.

- Glorieta del Valle de Oro, 2.

3. Clineurop, S.A.:

- Arturo Soria, 162 y 164

DUODÉCIMO .- Que en sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, el 13 de febrero de 2018, en los autos 269/2017 , seguidos por despido, contra CENTRO INTEGRAL DE GESTIÓN DEL CONDUCTOR S.L., CLINEUROP S.A. y CEINCO PSICOTÉCNICOS S.L . por una compañera de la actora, también Psicóloga, contratada por las demandadas en idénticas condiciones, consta el siguiente fallo: 'debo declarar y declaro improcedente el despido de la trabajadora demandante y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opten entre la readmisión del demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o el abono al mismo de una indemnización cifrada en la cantidad de 4.644,59 euros, consolidándola de haberla percibido; en el supuesto de que se optase por la readmisión deben abonar al demandante los salarios dejados de percibir por éste desde la fecha del despido y hasta la fecha de la readmisión.'.

DÉCIMO TERCERO.- Que dicha sentencia ha sido confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en sentencia de 20 de septiembre de 2018, recurso de suplicación 471/2018 , en que consta el siguiente fallo: 'Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de CENTRO INTEGRAL DE GESTIÓN DE CONDUCTOR SL, CEINCO PSICOTÉCNICOS SL y CLINEUROP S.A., contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2018, así como Auto de aclaración de fecha 13 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, en autos nº 269/2017 , seguidos a instancia de Dª. Catalina contra CENTRO INTEGRAL DE GESTIÓN DE CONDUCTOR SL, CEINCO PSICOTÉCNICOS SL y CLINEUROP S.A SOCIAL, en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma. Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 1.000,00 euros en concepto de honorarios de Abogado'.

DECIMO CUARTO.- Que la referida sentencia pende de firmeza al haberse interpuesto contra la misma un Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante el Tribunal Supremo (recurso nº 4575/2018 ).

DECIMO QUINTO. - Que en el Hecho Probado Octavo de la referida sentencia de instancia, se declara que 'Las demandadas reconocen que son un grupo empresarial que funcionaban bajo una misma plataforma renuevatucarnet.com. Tenían un número de teléfono único. Este grupo empresarial estaba integrado por las tres sociedades demandadas.'

DECIMO SEXTO.- Que la actora presentó demanda de conciliación ante el SMAC, el 21 de enero de 2019 teniendo lugar el acto de conciliación, con el resultado de intentado y sin avenencia, el 13 de febrero de 2019.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción estimo la demanda promovida por DOÑA Esther, frente a la empresa CENTRO INTEGRAL DE GESTION DEL CONDUCTOR SL, GESTORIA GARNACHO SLP, CEINCO PSICOTECNICOS SL, y CLINEUROP SA, y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto la demandante, condenado a las empresas demandadas a que a su libre opción y de manera solidaria procedan a readmitirle en su puesto de trabajo o alternativamente abonarle la cantidad de 4.650,18 €, en concepto de indemnización, opción que deberán ejercitar indistintamente, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que de no optar expresamente dentro de ese plazo se entenderá que procede obligatoriamente la readmisión, con abono en este caso de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de notificación de la sentencia, a razón de 51,24 €/día.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada CENTRO INTEGRAL DE GESTION DEL CONDUCTOR SL, GESTION GARNACHO SL, CEINCO PSICOTECNICOS SL y CLINEUROP SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la parte demandante.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/07/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid de fecha 8 de abril de 2019, tras desestimar la excepción de incompetencia de jurisdicción, declara la existencia de un despido que califica de improcedente, con condena solidaria de los cuatro demandados a asumir las consecuencias de dicho pronunciamiento, consistentes en ejercitar el derecho de opción entre readmitir o indemnizar a la actora, respecto de la que concluye que mantuvo un vínculo laboral con las empresas.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de CENTRO INTEGRAL DE GESTION DEL CONDUCTOR S.L., de GESTORIA GARNACHO S.L.P., de CEINCO PSICOTECNICOS S.L. y de CLINEUROP S.A., habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte DOÑA Esther.

SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO. -Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 202.2 de la LRJS.

Con carácter general, cabe indicar que para que pueda estimarse el recurso de suplicación sobre la base del art. 193.a) LRJS, han de concurrir una serie de requisitos como son:

. En primer lugar, una infracción de normas o garantías del procedimiento;

. En segundo lugar, la existencia de indefensión; y

. En tercer lugar, la protesta previa en el momento procesal oportuno, salvo que la entidad de la falta sea tal que comprometa al orden público procesal en cuyo caso no es necesario que haya sido denunciada por las partes pudiéndose estimar de oficio, o que la infracción se produzca en la sentencia en cuyo caso es evidente que no resulta factible efectuar la protesta en momento distinto al de la formalización del recurso.

La finalidad de la denuncia por el apartado a) del citado art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es que pueda declararse la nulidad de actuaciones y, además, no toda infracción de una norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad.

Por otro lado, la indefensión no ha de ser meramente formal sino también material incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 -RTC 1985161-; 5 de octubre de 1989 - RTC 1989158; y 25 de abril de 1994 -RTC 199412-).

En el citado motivo de nulidad se denuncia la concurrencia en la sentencia de incongruencia, y ello en dos aspectos:

. Por elegir unas cuestiones de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid y otras de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid, cuya identificación consta en el recurso y que aquí se da por reproducida, habiendo llegado ambas resoluciones judiciales a conclusiones contradictorias en cuanto a la responsabilidad de las empresas demandadas.

. Por asumir los fundamentos de la sentencia dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid al resolver el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, dando por hecho que la actora ejercía de directora facultativa sin incluir ese calificativo en los hechos probados ni describir las facultades y obligaciones que tal figura conlleva.

El tema de la congruencia de las sentencias, aparece regulado en el Artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que precisamente bajo el epígrafe 'Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación' establece lo siguiente:

'1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón...'

Sin embargo, para fundamentar tal motivo de suplicación, cita el art. 202.2º de la LRJS -ajeno a esta cuestión- salvo que pide su aplicación en lugar de decretar la nulidad de la sentencia y su devolución al Juzgado de lo Social, precepto en el que se indica:

'2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.'

Esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 13 octubre de 2016, IdCendoj: 28079340042016100851, establece:

'Pudiera deducirse ... que lo que se imputa a la sentencia de instancia y le causa la indefensión que invoca es una incongruencia de la sentencia, en este sentido hemos de recordar que los Jueces y Tribunales en el ejercicio de su labor de juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado ( artículo 117.3 CE ), deben dictar sus resoluciones definitivas observando estrictamente el principio de congruencia; deben resolver toda y cada una de las cuestiones que le son planteadas, y solo las que le son planteadas. La resolución debe ser motivada ya que como ha dispuesto la STCo, Sala 2ª, de 12/01/2009, nº 9/2009, recurso nº 1218/2006 :

'La reciente STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2, recoge una vez más la doctrina de este Tribunal en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por el dictado de una resolución judicial incongruente: 'La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestad en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo; 114/2003, de 16 de junio; o 174/2004, de 18 de octubre; entre muchas otras).

Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium'.

Más recientemente, el Auto del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 18 febrero de 2016, IdCendoj: 28079140012016200517,mantiene:

'la congruencia se predica del fallo de la resolución, no de sus fundamentos jurídicos, sin que el eventual desacierto de las conclusiones jurídicas extraídas del 'factum' pueda equiparse a incongruencia, pues no estaríamos ante un defecto de forma de la sentencia, por incumplimiento de las normas procesales reguladoras de la misma, sino ante una disconformidad con su contenido jurídico-material, que puede en su caso constituir un error iuris, que cabría intentar corregir por el cauce procesal del art. 193.c) LRJS . En definitiva, no cabe confundir la congruencia con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo, que es cuestión ajena al motivo de que se trata.

Y de acuerdo con una constante doctrina del TC viola el art. 24.1 CE la sentencia que no respeta el principio de congruencia de tal modo que coloca a la parte en una situación de indefensión, habiéndose de entender que existe incongruencia 'en la medida en que el objeto del proceso, por referencia a sus elementos objetivos -partes- u objeto -causa de pedir y petitum- resulte alterado en el pronunciamiento judicial'.

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo, pero en su Sala 1ª, en sentencia de 3 marzo de 2016, IdCendoj: 28079110012016100112, ya indicaba:

'1.- La jurisprudencia, como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, permite apreciar incongruencia también en los casos en que existe contradicción entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva ( sentencias de esta sala núm. 148/2000, de 23 de febrero , 61/2005, de 15 de febrero , y 216/2014, de 16 de abril ). Esta incongruencia interna puede tener lugar 'por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -'ratio decidendi'- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia' ( sentencias núm. 571/2012, de 8 de octubre , y núm. 216/2014, de 16 de abril ). ( SSTS de 19 noviembre 2014, Rc. 1227/2013 y 17 abril 2015, Rc. 611/2013 )'.

Aplicando lo anteriormente expuesto, no se acoge el motivo de recurso, por cuanto el fallo es acorde con la pretensión ejercitada en la demanda tras las aclaraciones / rectificaciones de la parte actora, quien ha mantenido que la finalización de su vinculación profesional con las empresas demandadas debía ser calificada de despido improcedente, partiendo de que su relación era laboral y a estas dos cuestiones da respuesta la sentencia de instancia, con unos argumentos que, en ocasiones por remisión a otras sentencias, pueden compartirse o no por la parte ahora recurrida, pero que son ajenos al vicio de incongruencia que se denuncia, por este apartado A) del art. 193 de la LRJS.

En cuanto a la condición de Directora Facultativa de la Sra. Esther, lo cierto es que nada se recoge en los hechos probados de la sentencia sobre esta cuestión, que tampoco se ha admitido en la demanda, debiendo estarse en este momento procesal a lo recogido en el hecho probado primero que afirma que Dª Esther ha venido prestando servicios como Psicóloga, sin perjuicio de que se asuma por el Magistrado a quo la fundamentación jurídica de otra sentencia dictada en relación con otra persona que también prestaba servicios para, al menos, algunas de las empresas ahora recurrentes, y que sirve como demostración de la existencia de una relación laboral y no tanto para perfilar cuales eran las tareas del demandante en concreto.

Por último, se alude a la concurrencia de la excepción de falta de legitimación pasiva tanto de Clineurop S.A. como de Gestoría Garnacho S.L.P.

No se alude en el recurso a la norma procesal que se considera infringida por la sentencia de instancia, que, en relación a los codemandados y ahora recurrentes Centro Integral, Ceinco y Clineurop se remite a la existencia de una sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que declara tal responsabilidad solidaria, que no se extendió ciertamente a la gestoría también aquí demandada puesto que la misma no fue parte en el procedimiento del que dimana el recurso de suplicación resuelto por esta misma Sección de Sala, conteniéndose en el fundamente de derecho sexto de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid los motivos por los cuales extiende el Juzgador la solidaridad a Gestoría Garnacho SLP, que se pueden o no compartir, pero que resultan ajenos a una pretendida nulidad de la resolución de instancia.

MOTIVO SEGUNDO. -Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales practicadas.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 24 septiembre de 2018 establece:

'...hemos afirmado en numerosa jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) que para que el motivo prospere resulta necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso'(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).'.

Este motivo a su vez se subdivide en los siguientes:

A.- Hecho Probado segundo

Ha de partirse de la redacción del hecho probado segundo contenido en la sentencia de instancia que es del siguiente tenor literal:

'Que la prestación de servicios se ha venido efectuando durante el horario de apertura de los centros, el de Princesa, de 10 a 13,30 horas y de 16,30 a 20 horas de lunes a viernes y los sábados de 10,30 a 13,30 horas; y el de Alcalá de Henares, de 9 a 14 horas y de 16 a 20 horas, de lunes a viernes y de 10,30 a 13,30 horas. Esos horarios de apertura los cubría a medias coordinándose con otra compañera, también Psicólogo, con la que se organizaba libre y complementariamente para estar una de ellas durante esos horarios, incluso durante las ausencias al trabajo de cualquiera de ellas, previa comunicación en este caso a la responsable de gestión, Dña Maribel, realizando las pruebas psicotécnicas a los conductores que acuden a renovar su carnet de conducir, junto a labores administrativas, tareas de recepción, recogida de datos de los clientes, cobrar a los mismos conforme a los precios estipulados por las demandadas y llevar la caja, a cambio de una retribución, previa emisión de una factura, en función de las horas trabajadas a razón de 9 euros brutos la hora, independientemente de que hubiese mayor o menor carga de trabajo o de que los clientes abonasen o no los servicios prestados a alguno de los cuales, ocasional y puntualmente, por órdenes de la empresa, no se le cobraba'.

En el recurso se propone la rectificación del hecho probado segundo en los siguientes términos:

'Que la prestación de servicios se ha venido efectuando durante el horario de apertura de los centros, el de Princesa, de 10 a 13,30 horas y de 16,30 a 20 horas de lunes a viernes y los sábados de 10,30 a 13,30 horas; y el de Alcalá de Henares, de 9 a 14 horas y de 16 a 20 horas, de lunes a viernes y de 10,30 a 13,30 horas. Esos horarios de apertura los cubría a medias coordinándose con una compañera, también Psicólogo, con la que se organizaba libre y complementariamente para estar una de ellas durante esos horarios, incluso durante las ausencias al trabajo de cualquiera de ellas, PUDIENDO INCLUSO CONTRATAR A UN TERCERO DE SU LIBRE ELECCION PARA EL DESARROLLO DE SU ACTIVIDAD, realizando las pruebas psicotécnicas a los conductores que acuden a renovar su carnet de conducir, junto a labores administrativas, tareas de recepción, recogida de datos de los clientes, TAREAS NECESARIAS PARA LA EMISION Y ENVIO A LA DIRECCION GENERAL DE TRAFICO QUE SOLO CON SU PROPIA CLAVE SE PUEDE REALIZAR, cobrar a los mismos conforme a los precios estipulados por las demandadas y llevar la caja, a cambio de una retribución, previa emisión de una factura, en función de las horas trabajadas, CON LA POSIBILIDAD DE NO COBRAR HONORARIOS SI EL DIA QUE PRESTABA SERVICIOS NO EMITIA CERTIFICADO ALGUNO, SALVO ACUERDO ENTRE LAS PARTES'

Todo ello con base en prueba documental consistente en los folios 105 y 106, 111 y 112, 117 y 118, 123, 124 y folios 100, 106, 112, 118, y 124 del ramo de prueba de la parte actora y documento nº 1 de la recurrente Gestoría Garnacho SLP, folio 472.

No ha lugar a lo solicitado puesto que a los contratos suscritos entre las partes se hace referencia en el hecho probado primero no afectado por petición de modificación alguna; el hecho probado segundo que pretende variarse no recoge los contratos denominados de arrendamiento de servicios y sí ciertas características de la real actividad profesional desarrollada por Dª Esther y no por tanto lo que consta en los documentos a que se refiere la recurrente y además, la redacción contenida en la sentencia, se basa en prueba de interrogatorio de la parte actora y testifical de ambas partes, pruebas a las que ha dado prevalente valor el Magistrado de instancia en relación con otro tipo de pruebas, sin que de ello se desprenda error alguno, ya que en el fundamento de derecho cuarto se reconoce expresamente que la ahora recurrida mantenía cierta autonomía de horario.

La facultad de valoración y ponderación de distintos elementos de prueba, que pueden ofrecer perfiles no coincidentes, corresponde al juzgador de instancia, sin que la convicción alcanzada pueda ser revisada mediante la pretensión de que prevalezca el medio probatorio que interese al recurrente, ya que en tal caso no existe error evidente como exige la doctrina y jurisprudencia, pretendiendo la parte suplantar al juzgador en su tarea exclusiva. Hay que reiterar que el recurso de suplicación solo tolera, debido a su naturaleza extraordinaria, un limitado margen para la rectificación de los hechos probados

Tampoco puede pretender el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba, pues ello presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible.

B.- Hecho Probado tercero

Ha de partirse de la redacción del hecho probado tercero contenido en la sentencia de instancia que es del siguiente tenor literal:

'Que el 8 de enero de 2019, en una conversación mantenida por la actora con el Sr. Leopoldo, este le comunicó verbalmente que su contrato quedaba rescindido, que no iba a hacer más el trabajo que venía realizando, por lo que la demandante le requirió por carta fechada el 15 de enero de 2019, remitida por burofax, el 24 de enero de 2019, notificada a CENTRO INTEGRAL DE GESTION DEL CONDUCTOR S.L. el 25 de enero de 2019 y a CEINCO PSICOTECNICOS S.L. el 28 de enero de 2019, le fuera comunicado formalmente el despido por escrito a su domicilio, carta que no fue contestada (documento 14 de su ramo de prueba).'

En el recurso se propone la modificación de dicho hecho debiendo quedar redactado del siguiente tenor literal:

'No consta acreditado que el 8 de enero de 2019, en una conversación mantenida por la actora con el Sr. Leopoldo, comunicara verbalmente que su contrato quedaba rescindido, manifestando el Sr. Leopoldo que, en una conversación telefónica mantenida a mediados de diciembre de 2018, la demandante le manifestó que no continuaría realizando psicotécnicos. La demandante le requirió por carta fechada el 15 de enero de 2019, remitida por burofax, el 24 de enero de 2019, notificada a CENTRO INTEGRAL DE GESTION DEL CONDUCTOR S.L. el 25 de enero de 2019 y a CEINCO PSICOTECNICOS S.L. el 28 de enero de 2019, le fuera comunicado formalmente el despido por escrito a su domicilio, carta que no fue contestada (documento 14 de su ramo de prueba).'

Todo ello con base en prueba documental consistente en el documento nº 9 del ramo de prueba de los recurrentes Centro Integral, Ceinco y Clineurop (folios 509 y 510) de los aportados por el recurrente y declaración del codemandado Sr. Leopoldo.

No se accede a la modificación interesada, puesto que la misma en parte se basa en prueba de interrogatorio de parte que no es hábil para sustentar una variación del relato fáctico, y se trata de la misma prueba ya valorada por el Juez a quo para redactar el hecho tercero. En cuanto a f. 510 es un documento sobre experiencia profesional de la actora que nada acredita sobre los extremos que propone introducir la contraparte, y el f. 509, se entiende que reverso, es un correo electrónico que no se considera documento hábil a los efectos del recurso de suplicación.

Además en la sentencia de 15 marzo de 2018 de esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se indica:

'(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

C.- Hecho Probado cuarto

Ha de partirse de la redacción del hecho probado cuarto contenido en la sentencia de instancia que es del siguiente tenor literal:

'Que las demandadas documentaban instrucciones relativas a pagos 'en el centro colaborador', funcionamiento de la centralita, atención telefónica, argumentario de atención telefónica, envío de citas y acerca del programa telemático de tráfico. Todas las órdenes y directrices de los titulares de los centros, como los horarios de apertura, gestión de citas y atención al público, organización de disponibilidad del personal que se daban diariamente, se centralizan a través de Doña Maribel, que se encuentra formalmente vinculada como comercial a Clineurop, S.A.'

En el recurso se propone que quede redactado en los siguientes términos:

'Consta que, entre los distintos Centros de Reconocimiento del Conductor, y desde sus cuentas de correo electrónico, los facultativos se daban instrucciones entre si organizándose entre ellos sin que conste intervención del titular de los Centros en la organización de aquellos'.

Todo ello con base en prueba documental consistente en los documentos nº 39 a 43 incluidos en el ramo de prueba de los recurrentes Clineurop S.A., Centro Integral de Gestión del Conductor S.L. y Ceinco Psicotécnicos S.L., folios 628 a 630 vuelto, consistentes en correos electrónicos.

En cuanto a la naturaleza de los correos electrónicos, no constituyen un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio que impone el art. 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; ni por lo tanto un instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados de la sentencia de instancia; se trata de la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. En definitiva, constituyen un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar.

En cuanto a la prueba tenida en cuenta por el Juzgador de instancia para redactar ese punto concreto del relato de hechos, y como se indica en el fundamento de derecho primero de la sentencia, se tiene por acreditado por prueba documental, consistente en sentencia y prueba testifical.

D.- Hecho Probado séptimo

Ha de partirse de la redacción del hecho probado séptimo contenido en la sentencia de instancia que es del siguiente tenor literal:

'Los titulares del centro donde ha venido prestando servicios la actora dictan las directrices específicas sobre cobro a clientes y tarifas, deciden las ofertas y beneficios de cobro de los clientes y se hacían cargo de la recaudación de cada centro, donde se va guardando entre una y otra recogida, dinero que se metía en caja y era recogido semanalmente por Dña. Maribel, hasta que, a inicios de 2018, se dio la orden de entregárselo a otro subordinado suyo'.

En el recurso se propone su supresión, alegando que se da veracidad a una testigo en detrimento de otra persona quien también acudió a testificar a instancia de los recurrentes, sin que exista prueba documental que avale o acredite lo recogido en ese hecho.

No se acoge la petición contenida en este motivo de suplicación.

El Tribunal Supremo Sala 4ª, sec. 1ª, en sentencia de 16-10-2018, mantiene que:

'...respecto a la prueba testifical es de libre valoración por el juez de instancia, con arreglo a la sana crítica y no es susceptible de control o revisión por el Tribunal de suplicación'.

Y se reitera, que la petición por la parte el recurrente de la supresión de este hecho probado por entender que no existe prueba documental que lo avale, no puede ser estimada, pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible.

E.- Hecho Probado duodécimo

Ha de partirse de la redacción del hecho probado duodécimo contenido en la sentencia de instancia que es del siguiente tenor literal:

'Que en sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, el 13 de febrero de 2018, en los autos 269/2017 , seguidos por despido, contra CENTRO INTEGRAL DE GESTION DEL CONDUCTOR S.L., CLINEUROP S.A. y CEINCO PSICOTECNICOS S.L. por una compañera de la actora, también Psicóloga, contratada por las demandadas en idénticas condiciones, consta el siguiente fallo: 'Debo declarar y declaro improcedente el despido de la trabajadora demandante y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por tal declaración y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opten entre la readmisión del demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o el abono al mismo de una indemnización cifrada en la cantidad de 4.644,59 euros, consolidándola de haberla percibido; en el supuesto, de que se optase por la readmisión deben abonar al demandante los salarios dejados de percibir por éste desde la fecha del despido y hasta la fecha de la readmisión'.

En el recurso se propone la eliminación de la expresión ' en idénticas condiciones'.

Sin embargo en el recurso, no se identifica qué prueba documental o pericial sustenta la petición articulada por los recurrentes, por lo que este último motivo de revisión de hechos probados no va a ser estimado por esta Sección de Sala.

MOTIVO TERCERO. -Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Concretamente se denuncia:

. La infracción del artículo 38 de la Constitución Española en relación con el artículo 1.255 del Código Civil en cuanto consagran el primero de ellos la libertad de empresa y el segundo la libertad de pactos, cláusulas y condiciones en los contratos.

. La infracción del artículo 7.1 del Código Civil, que establece que los derechos deberán ser ejercitados conforme a las exigencias de la buena fe.

. La aplicación indebida del principio 'pro operario' y la presunción iuris tantum de laboralidad del art. 8 del Estatuto de los Trabajadores, con vulneración de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 20-07-2001.

. La no aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1989 sobre las profesiones liberales (la de psicólogo lo es), en cuanto a la atenuación de la nota de dependencia.

. La vulneración de la sentencia de 19 de noviembre de 2007 del Tribunal Supremo, sobre el tema de la remuneración

. La vulneración, a sensu contrario, de la sentencia de 16 de diciembre de 2008 del Tribunal Supremo sobre indicios de la existencia de dependencia.

. La infracción del art. 24 de la Constitución Española al existir indefensión para la parte, al considerar que se da por buena la versión de la parte demandante sin tener en cuenta la prueba practicada por la parte demandada, habiendo padecido un trato diferente y discriminatorio frente a la trabajadora.

Como se recoge en la sentencia de instancia, sobre compañeras de trabajo de la Sra. Esther, ya ha tenido ocasión esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de pronunciase en dos ocasiones, concluyendo que las notas características de las respectivas vinculaciones profesionales (también como en este caso, bajo la cobertura formal de contratos de arrendamiento de servicio), respondían realmente a una relación laboral, ciertamente admitiendo los perfiles propios de una profesión liberal como puede ser la de psicólogo y en estos términos es como ha de entenderse el contenido de dichas resoluciones, algunos de cuyos hechos probados coinciden con el relato fáctico realizado por el Juzgado de lo Social y frente a cuya actuación se interpone el presente recurso de suplicación.

Y así, la Sección 5ª, en sentencia de 24-06-2019, nº 512/2019, rec. 123/2019, IdCendoj: 28079340052019100580,establece:

'Esta Sala ha conocido ya de la misma cuestión al resolver el despido de una trabajadora de la misma empresa en las mismas condiciones de la actora, en la sentencia de la sec. 4ª, de 20-09-2018, nº 601/2018, rec. 471/2018 , que dice así:

'TERCERO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción de los artículos 1.3 del ET , 7.1 del Código Civil , jurisprudencia que cita. En síntesis expone que existe una relación civil entre las partes; que a las demandadas les saldría más barato tener contratos laborales para los 9 centros de la plataforma y no tener dadas de alta en cada centro a veinte personas, como directores facultativos; que no se ha tenido en cuenta que pese a que las demandadas actúan como una plataforma, se accede a la misma por profesionales que quieren colaborar con la plataforma, que la demandante todos los meses elabora su propio horario, variando los centros donde prestaba servicios y que además de psicotécnicos podía realizar consultas psicológicas, pudiendo elegir entre una u otra actividad o bien ambas, dirigiendo y organizando el Centro de Reconocimiento.

El Real Decreto 170/2010, de 19 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de centros de reconocimiento destinados a verificar las aptitudes psicofísicas de los conductores dispone que:...

'Los centros de reconocimiento destinados a verificar las aptitudes psicofísicas de los conductores realizarán las pruebas y exploraciones necesarias para verificar que los interesados en obtener o prorrogar la vigencia del permiso o de la licencia de conducción reúnen las aptitudes psicofísicas necesarias y que no están afectados por alguna de las enfermedades o deficiencias que pueden suponer incapacidad para conducir o la necesidad de establecer adaptaciones, restricciones u otras limitaciones, de acuerdo con la normativa vigente.

Asimismo, realizarán las pruebas y exploraciones a que se refiere el párrafo anterior a quienes pretendan obtener un nuevo permiso o licencia de conducción, una vez haya sido declarada la pérdida de vigencia del que poseían tras haber perdido la totalidad del crédito de puntos que tuviera asignado o que haya perdido su vigencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 47 del Código Penal , así como a quienes estén obligados a acreditar sus aptitudes psicofísicas por desempeñar tareas de conducción o relacionadas con la enseñanza de ésta.(...)' (artículo 3.1) y que:

'1. (...) deberán contar para su acreditación como centros de reconocimiento de conductores destinados a verificar las aptitudes psicofísicas de los conductores con los elementos personales mínimos siguientes:

a) Titular.

b) Director y, en su caso, director facultativo.

c) Y un equipo integrado por los siguientes facultativos: un médico general, un médico oftalmólogo y un psicólogo. Todos ellos deberán haber sido autorizados por la autoridad sanitaria competente para ejercer su actividad en el centro de reconocimiento... (Artículo 4).

Del relato fáctico se desprende que:

1.- La empresa es la titular del establecimiento donde se prestan los servicios y la demandante, como Directora Facultativa, atiende los servicios y clientes que le asignan, organizando el trabajo.

2.-La remuneración no se obtiene directamente del cliente sino de la empresa que es la que factura al cliente en función de las tarifas; la actora asumía el cobro de las tarifas estipuladas entre cliente y entidad, que ingresaba en la caja titularidad del centro.

3.-La actora, como directora facultativa, tras la exploración, consignaba el resultado en un impreso-modelo oficial y lo comunicaba electrónicamente al Registro de Conductores e Infractores por los medios telemáticos e informáticos que eran proporcionados por el titular del centro.

Los informes, tras ser enviados telemáticamente, se imprimían en papel y se archivaban en un registro propiedad del titular, cumpliendo con lo que impone el artículo 15.5 del RD 170/2010, de 19 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de centros de reconocimiento destinados a verificar las aptitudes psicofísicas de los conductores, de que:

'El centro deberá conservar durante un plazo de diez años el contenido de los informes emitidos, incluidos los dictámenes de los facultativos, médicos y psicólogos que hayan intervenido en el reconocimiento, los informes complementarios que, en su caso, se hayan presentado y, en el supuesto a que se refiere el apartado 2 del artículo 3 además, los documentos que hayan sido aportados por el interesado.'.

4.-Los medios informáticos, material adecuado para realizar las exploraciones y el resto de medios materiales, que son regulados en el artículo 9 del RD 170/2010 , eran titularidad de la empresa principal pues como dispone el mismo 'deberán cumplir los requisitos exigidos por la normativa vigente y por las disposiciones relativas a las condiciones básicas y de accesibilidad universal de las personas con discapacidad y, además, disponer de: (...)', y los proporcionaba. El titular demandado se encargaba de que el material que se emplea para realizar las exploraciones médicas (ya sea la oftalmológica, médica general, psicológica, diagnóstico clínico y de personalidad, evaluar la inteligencia practica y general y evaluar la estimación del movimiento, coordinación vasomotora y tiempo de reacciones múltiples) estuviese en buen estado de funcionamiento, calibrado y conservación.

En el presente caso concurren las notas típicas de la relación laboral de ajenidad, dependencia, sin asumir riesgo alguno. El hecho que el titular del centro no indique como deben realizarse las pruebas no implica que estemos ante un arrendamiento civil; la actividad realizada por las personas físicas, que tienen que ostentar la titulación requerida para el desempeño de la misma, tiene que ser controlado por el director facultativo y la demandante es la responsable, como directora facultativo, de que las prueba se realicen en las instalaciones, pues como dispone el RD mencionado:

'El director del centro o, en su caso, el director facultativo si aquél no reuniera la condición de facultativo, será el responsable de que las pruebas se hayan realizado en sus instalaciones de acuerdo con el Protocolo de exploración médico- psicológica que, a tales efectos, editen los Ministerios del Interior y de Sanidad y Política Social, así como de la firma del informe de aptitud psicofísica y del dictamen final del modelo de historia clínica que figuran en los anexos II y III, respectivamente.' (Artículo 6.3) y si en el centro debe figurar un horario expuesto al público en un lugar fácilmente accesible y visible desde el exterior, que no consta fuese fijado por la demandante, no podrían realizarse las pruebas de verificación de aptitudes psicofísicas y emitirse informes de aptitud sino está presente un director facultativo pues no se responsabilizará de que las pruebas se hayan realizado en las instalaciones. Por tanto, al concurrir las notas características de una relación laboral procede desestimar el motivo y el recurso.'

De manera que aunque la actora fuera, como se pretende por la recurrente, directora facultativa, conforme a los razonamientos transcritos que reiteramos por seguridad jurídica, la relación es laboral al concurrir todas las notas que la configuran como tal, teniendo los contratos la naturaleza que corresponde conforme a las normas y no las que las partes quieran atribuirles y en este caso estamos ante un contrato de trabajo conforme a lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , desestimándose el recurso'.

No prosperando la revisión del hecho probado tercero en el que se fija claramente que el día 8 de enero de 2019, en una conversación mantenida entre el Sr. Leopoldo, quien figura como socio y/o administrador de las mercantiles demandadas, con Dª Esther le comunicó verbalmente que su contrato quedaba rescindido, realmente lo único que se cuestiona en el recurso es la naturaleza del vínculo que unió a la Sra. Esther con las ahora recurrentes, de arrendamiento de servicios según éstas y laboral, según la demanda y la sentencia de instancia.

Y no habiéndose acogido la modificación del relato fáctico, del mismo se desprende la concurrencia de los elementos propios de una relación laboral en los términos que aparece definida, no en el art. 8 del Estatuto de los Trabajadores y sí en el artículo 1 del mismo texto legal, que es el aplicado por el Juzgado de lo Social.

Y esta situación es ajena a las infracciones denunciadas en este motivo de recurso, puesto que no se atenta contra la libertad de empresa ni contra el principio de libertad de pactos, puesto que una profesión como la de psicólogo puede efectivamente llevarse a efecto tanto en el ámbito de un contrato de trabajo como en un régimen de autónomos, calificación que dependerá no de los términos que pudieron pactarse en unos documentos, sino de las condiciones reales en que se presta el servicio, no teniendo ninguna obligación la inicial demandante de haber ejercitado ciertas acciones para obtener un determinado pronunciamiento judicial que solo puede estar limitado temporalmente por las figuras de la prescripción o la caducidad, no existiendo -como ya se ha indicado- referencia alguna en la sentencia al principio 'pro operario' y ni al art. 8 del Estatuto de los Trabajadores y si una descripción en los hechos probados de las circunstancias en que la Sra. Esther desarrollaba su actividad como psicóloga en los distintos centros que las demandadas gestionaban vinculados a la obtención de los certificados para obtener/renovar permisos de circulación y otros, no siendo fácil aplicar Jurisprudencia del Tribunal Supremo, puesto que es complicado que coincidan los supuestos de hecho, admitiendo en la instancia cierta libertad horaria que no desvirtúa la existencia de otras notas más importantes que acreditan la inclusión de la recurrida en el círculo organicista de los demandados, como se desprende del contenido de los hechos probados 2º, 4º, 5º y 7º, que se dan aquí por reproducidos.

Por último, indicar que el derecho a la tutela judicial efectiva comporta para el órgano judicial el deber, entre otros, de valorar de manera ponderada la prueba practicada y razonar su convicción, en modo alguno que tal valoración se ajuste a la que interesa a las partes. En ningún caso por tanto, se puede entender que se haya producido una falta de valoración y/o motivación en la sentencia de instancia causante de infracción normativa.

No habiendo incurrido la resolución dictada por el Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, éste no va a ser acogido.

TERCERO. -En el apartado quinto del escrito de impugnación presentado en nombre de actora Dª Esther, se solicita la imposición a la parte recurrente de las costas en suplicación en la cuantía máxima prevista legalmente de 1.200,00 euros y se le imponga asimismo una multa por mala fe y temeridad.

A los efectos de la imposición de costas, debe estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

Y en cuanto a la multa, se estaría interesando la aplicación del apartado 3º del art. 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que se indica lo siguiente:

'3. La Sala que resuelva el recurso de suplicación o casación o declare su inadmisibilidad podrá imponer a la parte recurrente que haya obrado con mala fe o temeridad la multa que señalan el apartado 4 del artículo 75 y el apartado 3 del artículo 97, así como cuando entienda que el recurso se interpuso con propósito dilatorio. Igualmente en tales casos, impondrá a dicho litigante, excepto cuando sea trabajador, funcionario, personal estatutario o beneficiario de la Seguridad Social, los honorarios de los abogados y, en su caso, de los graduados sociales colegiados actuantes en el recurso dentro de los límites fijados en el párrafo primero de este artículo. Cuando la Sala pretenda de oficio imponer las anteriores medidas, oirá previamente a las partes personadas en la forma que establezca'.

Este precepto que pretende evitar el ilícito uso del recurso de suplicación, contempla dos conductas:

.la mala fe, entendida como conducta dirigida a causar un perjuicio procesal o de otra naturaleza a la parte recurrida;

.y la temeridad, que puede ser definida como la conducta que supone el ejercicio del recurso, carente de toda consistencia, sea de modo consciente o doloso, sea de modo culposo, en la medida que la parte que recurre cuenta con elementos con los que no puede dejar de tener conocimiento de que no lleva razón.

Precepto que a su vez establece una doble sanción:

.una multa que se impone a cualquiera que sea el sujeto recurrente.

. el abono de honorarios de los abogados o de los graduados sociales que actúen en el recurso como recurridos, en que existe como excepción, su no imposición al recurrente que fuera trabajador, funcionario, personal estatutario o beneficiario de la Seguridad Social.

En este supuesto, la imposición de costas a la parte recurrente deriva del hecho objetivo de no haber sido acogido el recurso formalizado, aunque el importe se fija en la cuantía que habitualmente se establece por esta Sección de Sala, de 600,00 euros más IVA, estando, en cuando a la posible imposición de una multa a la dicha parte a los argumentos de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contenidos en sentencia de 5 julio de 2017 con remisión a la previamente dictada por la misma Sala el 28-4-2014, en interpretación del art. 235.3º de la LRJS que mantiene:

'..no cabe confundir con la temeridad la falta de consistencia jurídica de la demanda, ni tampoco el resultado desfavorable de las resoluciones respecto a las pretensiones, pues tal confusión podría llegar a coartar o limitar el legítimo ejercicio del derecho de acceso a los Tribunales, de obtener la tutela judicial efectiva que con carácter fundamental consagra el artículo 24 de la Constitución ( sentencias de esta Sala de 20-4-04, sección 2 ª, y 16-3-09, sección 6 ª), debiendo subrayarse que en el supuesto ahora enjuiciado lo cierto es que de lo actuado no resulta en absoluto que existiera mala fe o temeridad en el recurrente..., no pudiendo hablarse de una actividad procesal torticera o absolutamente infundada, por más que el recurso haya sido finalmente desestimado'.

En este supuesto, y pese a la desestimación del recurso, no se valora la actuación de los recurrentes como temeraria ni que los mismos hayan actuado con mala fe en los términos antes expuestos, por lo que se rechaza la imposición a dicha parte de una sanción económica.

CUARTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación 645/2019, formalizado por la LETRADA Dña. ELISA CUESTA ARREDONDO en nombre y representación de CENTRO INTEGRAL DE GESTION DEL CONDUCTOR SL, GESTORIA GARNACHO SL, CEINCO PSICOTECNICOS SL y CLINEUROP SA, contra la sentencia de fecha 08 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 181/2019, seguidos a instancia de Dña. Esther frente a D. Leopoldo y CENTRO INTEGRAL DE GESTION DEL CONDUCTOR SL, GESTORIA GARNACHO SL, CEINCO PSICOTECNICOS SL y CLINEUROP SA, en reclamación por Despido. Confirmamos la misma.

Se imponen -solidariamente- las costas causadas a la parte recurrente CENTRO INTEGRAL DE GESTION DEL CONDUCTOR S.L., CEINCO PSICOTECNICOS S.L., CLINEUROP S.A. y GESTORIA GARNACHO S.L.P. fijándose los honorarios del Letrado de la parte recurrida en 600,00 euros, más IVA.

No ha lugar a la imposición de multa a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubieran prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva si procediese la realización de los mismos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0645-19, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000064519), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.