Sentencia SOCIAL Nº 1059/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1892/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

V

SENT. NÚM. 1059/20

ILTMO.SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a 30 de abril de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1892/19, interpuesto por DON Jose Enrique contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE DE GRANADA, en fecha 31 de enero de 2019, en Autos núm. 443/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Jose Enrique en reclamación de MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL, contra MUTUA FREMAP, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LIMPIEZA PUBLICA DE LA COSTA TROPICAL S.A. Y AYUNTAMIENTO DE MOTRIL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 31 de enero de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por D. Jose Enrique, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, Mutua FREMAP, Limpieza Pública de la Costa Tropical S.A. y Ayuntamiento de Motril; debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.-D. Jose Enrique con dni NUM000, nacido en fecha NUM001/1965, está afiliado en la Seguridad Social con el nº NUM002, en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de conductor de 1ª.

SEGUNDO.-

I.El INSS tramitó expediente de incapacidad permanente

El INSS dicta resolución por la que deniega con fecha 29/1/2016 la prestación de incapacidad permanente por no ser constitutivas de IP las lesiones que padece en ninguno de los grados establecidos en la ley ni valorables como lesiones permanente no invalidantes, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 136 y 137 LGSS (folio 24)

Y ello sobre la base del dictamen del EVI de 28/1/2016 (folio 30 vuelto y 44 de los autos).

Y con fundamento en el informe médico de síntesis de fecha 18/1/2016 que obra al folio 41 y siguientes de los autos.

II.En expediente previo iniciado en fecha 6/8/2014, el Inss dicta resolución por la que aprueba con fecha 23/10/2014 la pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual (folio 70) con base reguladora de 1993, 18 euros (folio 71). Y ello sobre la base de dictamen de Evi de fecha 16/10/2014 (folio 61); y previo informe médico de que obra al folio 80 vuelto y 81 y 82 de autos y en el que constan diagnósticos documentados 'fractura de cabeza de radio dcho, artrosis postraumática radiohumeral de codo dcho, exeresis de cabeza de radio y trasposición de n cubital (12/9/2014)'.

III.En expediente de revisión de grado, en fecha 17/4/2015 se emite informe médico (folio 87 vuelto y siguientes) en el que consta diagnóstico de revisión actual 'fractura de cabeza de radio cerrada, antecedentes de fractura de cabeza de radio derecho evolución con osteocondritis capitelar codo dcho y artrosis incipiente en art humero radial, ha sido sometido a exeresis de cabeza del radio y trasposición del n cubital (12/9/14) y posterior tto rhb'. El Evi emite dictamen propuesta en fecha 21/4/2015 por el que propone la revisión en el sentido de que en la actualidad no se encuentra en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados como consecuencia de la mejoría observada. El INSS dicta resolución en fecha 21/4/2015 (folio 101) en la que resuelve que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente

TERCERO.-Se ha cumplido el trámite de reclamación administrativa previa.

CUARTO.-La base reguladora por enfermedad común, al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones , asciende a 1843, 94 euros mensuales para el supuesto de incapacidad permanente total y a 54231, 60 euros en el caso de incapacidad permanente parcial. Todo ello conforme al cálculo obrante en autos en Nota de servicio interior que fue interesada por diligencia final.

La base reguladora por accidente de trabajo, al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones , asciende a 2228, 70 euros mensuales para el supuesto de incapacidad permanente total y parcial. Todo ello conforme al cálculo obrante en autos en Nota de servicio interior que fue interesada por diligencia final.

QUINTO.-El demandante presenta a fecha 18/1/2016 diagnósticos documentados de fractura de cabeza de radio derecho, artrosis postraumática radio humeral de codo derecho, exerexis de cabeza del radio y trasposición del n cubital

El actor presenta movilidad de hombro , antebrazo, muñeca y dedos mano conservada, pronosupinación antebrazo conservadas, a nivel de codo extensión completa y flexión limitada a últimos grados (realiza 135º), cicatrices en codo en buen estado con ligera hipersensibilidad a la palpación, bm sin amiotrofias significativas, 4+/5 es diestro, movilidad de rodillas conservada sin dolor referido a la movilización, marcha normal. Y Rx resección cabeza de radio derecho: a nivel de la muñeca derecha en la proyección realizada no aparente incoguridad radiocubital distal con tendencia a cubito minuso.

En informe de unidad de cirugia ortopédica de 9/11/2015 consta exploración movilidad pronosupinación y flexo extensión codo derecho conservada, fuerza muñeca y dedos disminuida en torno a 50%, Rx resección cabeza de radio derecho: a nivel de la muñeca derecha en la proyección realizada no aparente incoguridad radiocubital distal con tendencia a cubito minuso.

Dicha unidad de cirugia ortopedica a fecha 9/11/2015 valora que tiene limitación para realizar trabajos manuales de fuerza

Y en informe médico de síntesis consta que actualmente (18/1/2016) presenta secuelas en ms derecho (rector) que pueden incapacitar para actividades con manejo de cargas sobre el segmento o articulación afecta y cargas biomecánicas grado 3-4 de guia de valoración profesional de Inss, sin cambios con respecto a revisión de grado de fecha 20/4/2015, 50 años.

En fecha 19/3/2018 la unidad de Miembro superior de Complejo Hospitalario Universitario de Granada emite informe en el que consta rx antebrazo, bien, no ascenso de cabeza radial y tac codo, se aprecia ya una artrosis humerocubital; el juicio clinico es inestabilidad de muñon proximal del radio

SEXTO.

I.En fecha 27/5/2014 en el Juzgado de lo social nº 1 de Motril se dicta sentencia en el curso de los autos 86/2014 sobre impugnación de alta médica. Dicha sentencia desestima la demanda del actor contra Inss, TGSS, Fremap y confirma el alta impugnada y absuelve a los demandados. En dichos autos se impugnaba el alta de 5/2/2014

II.En fecha 28/10/2014 en el Juzgado de lo social nº 1 de Motril se dicta sentencia en el curso de los autos 828/2012 sobre determinación de contingencia. Dicha sentencia desestima la demanda del actor contra Inss, Fremap, SAS, Limdeco, Limpieza Publica de la Costa Tropical SA

Dicha sentencia fue confirmada por la sentencia de 22/6/2016 de la Sala de lo Social de TSJ de Andalucía, con sede en Granada, que concluye que no existe presunción de laboralidad y/o en su caso ha quedado desvirtuada procediendo declarar la etiología común de la patología del codo derecho del trabajador, por lo cual los motivos de censura jurídica no pueden prosperar, excluyendo sin género de dudas la influencia del trabajo en la dolencia del trabajador, siendo correcta la contingencia de enfermedad común que fue declarada por el Inss y habiéndolo apreciado así el magistrado de instancia procede la confirmación de la sentencia, previa desestimación del recurso

II.En fecha 29/5/2017 en el Juzgado de lo social nº 1 de Motril se dicta sentencia en el curso de los autos 513/2016. Dicha sentencia desestima la demanda del actor contra el INSS FREMAP y Limdeco SA, de determinación de contingencia. Los hechos probados son del tenor literal que sigue: ' Primero El actor D Jose Enrique...Segundo En los últimos años el actor se ha visto incurso en los siguientes procesos de incapacidad temporal: del 3/3/2011 a 24/5/2011 por dolor articular localizado; de 29/8/2012 a 5/2/2014 por dolor articular antebrazo codo; de 8/7/2014 a 22/10/2014 por dolor articular antebrazo; de 29/9/2015 a 29/1/2016 por fractura de cabeza de radio. Todos los procesos anteriormente reseñados son de etiologia común. Tercero Desde 5/2/2016 a 23/3/2016 el actor curso baja médica por contingencia comunes siendo el diagnostico efecto tardío fractura miembro superior. Cuarto Iniciado expediente administrativo sobre determinación de contingencia se emite Resolución por el INSS en fecha 9/5/2016 que resuelve declarar el carácter de enfermedad común de la incapacidad temporal iniciada por el actor el 5/2/2016. Quinto. El actor muestra su disconformidad con la citada resolución administrativa y solicita en el presente litigio que se declare que el periodo de incapacidad temporal que transcurre desde 5/2/2016 a 23/3/2016 tiene su causa en contingencia de accidente laboral'. En el fundamento de derecho único consta '...lo cierto es que consta acreditado mediante documental obrante en autos que el actor se ha visto inmerso en varias demandas judiciales relacionadas con impugnación de alta médica, determinación de contingencia y grado de incapacidad permanente, en el que en todas ellas se ha llegado a determinar que derivan de contingencia común. Es de destacar la sentencia dictada por la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, de fecha 22/6/2016 que respecto a un periodo de baja temporal, anterior al que aquí es objeto de litigio, pero directamente relacionado, al encontrarnos ante supuestas recaídas del mismo diagnostico, ya se determinada la etiologia común de la patología del codo derecho del trabajador, por lo que al tener relación directa aquella sentencia con el presente litigio ha de estarse a lo resuelto y mantener la etiologia común de todo proceso de baja médica que ha venido cursando el trabajador, por así estar establecido, mediante sentencia firme o resolución administrativa no impugnada, en relación directa con la evidente etiologia común del diagnostico que presenta y que se viene manteniendo desde el año 2011, de forma consecutiva como patología de carácter común, debiendo estarse a lo ya resuelto al no haberse practicado prueba alguna, por la parte actora, que desvirtue la veracidad y corrección de la contingencia reconocida administrativamente...'.

III.En el Juzgado de lo social nº 3 de esta ciudad se tramitan autos 838/2016 y en fecha 26/9/2017 recae sentencia que desestima la demanda interpuesta por el actor contra INSS, SAS, FREMAP, y Limpieza Publica de la Costa Tropical SA. En dicha sentencia se desestima la pretensión de que el proceso de IT iniciado el 29/9/2015 sea declarado de contingencia accidente de trabajo.

Dicha sentencia fue confirmada por la de la Sala de lo Social de TSJ de Andalucía, con sede en Granada de fecha 12/7/2018 en cuyo fundamento jurídico tercero consta : '... debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante un proceso de incapacidad temporal iniciado el 29/9/2015 que pretende el actor vincularlo a un accidente de trabajo que tuvo el 9/5/2012 con lo cual ya de por si pone de manifiesto el gran alcance temporal que pretende vincular para producir el nexo causal, a mayor abundamiento el proceso de IT que inicio el actor el 29/8/2012 es derivado de enfermedad común confirmada judicialmente, siendo el diagnostico de fractura de miembro superior, causando alta del mismo el 5/2/2014, por lo tanto el proceso de IT iniciado el 29/9/2015 siendo el diagnóstico de efecto tardío fractura miembro superior ha de vincularse a la enfermedad común como ocurrió en el anterior proceso por la misma enfermedad, no acreditándose el nexo causal entre la enfermedad con el trabajo que se desarrolla, es por lo que ha de considerarse que la patología de la parte actora deriva de enfermedad común y no así de accidente de trabajo como se pretende por la misma...'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Jose Enrique, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandante al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social la sentencia de instancia que le fue contraria a sus intereses, y en la que se solicitaba una invalidez permanente total o subsidiariamente parcial, de forma principal derivada de accidente de trabajo, o subsidiariamente derivada de enfermedad común, o encontrarse afecto de lesiones permanentes no invalidantes, para que ésta sea revocada y, en su lugar, sea dictada otra en la que se le declare la invalidez postulada.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193.b) de la Ley de Jurisdicción Social, la parte recurrente, en los motivos primero a quinto, interesa la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, en concreto se solicita lo siguiente:

Modificación del hecho probado primero en el que se pretende la siguiente adición:

'...En informe de la Inspección de Trabajo de fecha 29 de mayo de 2017 el Inspector actuante recuerda a la empresa que dada su categoría profesional no le puede obligar a realizar carga manual de enseres de gran tamaño en la recogida selectiva de voluminosos, en la medida que dicha tarea puede agravar la patología del codo.

El actor actualmente es titular de un permiso de conducción con la restricción con código 10.02, la Dirección General de Trafico le ha puesto restricciones para la conducción de vehículos, concretamente la signada con el código 10.02 que solo le permite la conducción de vehículos con transmisión automática.'

Adición de un último párrafo en el apartado I del hecho probado segundo con el siguiente texto:

'El Director Provincial del INSS en fecha 29 de enero de 2016 acepta íntegramente el Dictamen Propuesta del EVI de fecha 28 de enero de 2016 elevándolo a definitivo. En dicho dictamen consta como contingencia el de ACCIDENTE DE TRABAJO^

Modificación del hecho probado tercero solicitando la siguiente adición:

'Contra la resolución del INSS de fecha 29 de enero de 2016 únicamente presenta reclamación previa el trabajador en fecha 9 de marzo de 2016, en cuyo motivo de reclamación PRIMERO interesa la declaración de estar afecto a una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial consignando que, a su entender, y al ser la contingencia causante la de accidente de trabajo la base reguladora seria de 2.538, 27 €. Por resolución de fecha 19 de abril de 2016 dicha reclamación previa es desestimada, si bien indica que al ser la contigencia la de accidente de trabajo su calculo debe hacerse conforme al art. 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956'

Modificación del hecho probado quinto en el que solicita que se intercalen las siguientes adiciones:

'En informe médico de la unidad de cirugía ortopédica y traumatología de fecha 22 de septiembre de 2015 se objetiva limitación de pronosupinación del codo derecho, dolor a la palpación articular radio cubital distal derecho y tinnel positivo en canal epitroclear codo derecho.

En informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Complejo Universitario de Granada del SAS de fecha 12 de junio de 2017, se objetiva que la evolución de la lesión del trabajador ha sido tórpida con clínica dolorosa y pérdida de fuerza en la extremidad apreciando signos degenerativos en la articulación humero cubital.

Desde 19 de marzo de 2018 el trabajador está inscrito en lista de espera quirúrgica con diagnostico de osteoartosis localizada secundaria codo para sustitución codo total.'

Y por último se solicita la adición de un nuevo hecho probado que sería el séptimo con el siguiente contenido:

'En resumen en el periodo 1 de mayo de 2015, en que se tuvo que reincorporar tras la revisión de la incapacidad permanente realizada por el INSS por resolución de fecha 21 de abril de 2015 a 21 de marzo de 2017 que abarca un total de 691 días, el hoy actor únicamente ha prestado realmente servicios laborales 112 días. (16% del período de referencia).

En dicho período el actor ha sufrido los siguientes procesos de incapacidad temporal: ÍT

Desde 29 de septiembre de 2015 a 9 de diciembre de 2015 por efecto tardío fractura miembro superior con alta por propuesta de incapacidad permanente.

Desde 5 de febrero de 2016 a 23 de marzo de 2016 por efecto tardío fractura miembro superior con alta por propuesta de incapacidad permanente.

Desde 1 de junio de 2016 a 3 de septiembre de 2016 por efecto tardío fractura miembro superior con alta por inspección medica.

. Desde 11 de octubre de 2016 a 11 de marzo de 2017 por efecto tardío fractura miembro superior con alta por agotamiento de la duración máxima.

Igualmente ha sido dado de baja medica por recaída en fecha 27 de abril de 2017 por efecto tardío fractura miembro superior y nuevamente por igual diagnostico en fecha 19 de abril de 2018.

En los periodos de alta el trabajador ha disfrutado de diversos días de libranza por asuntos propios, compensación de festivos y vacaciones anuales'

En reiteradas sentencias de esta Sala, y manteniendo un criterio constante y uniforme, se ha puesto de manifiesto que no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, al declarar probados los padecimientos sufridos por el trabajador, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador 'a quo' le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social .

Como viene recordando la Jurisprudencia (en SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas) el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, rechazándose por tanto que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso fuera un recurso ordinario de apelación, y no el extraordinario de suplicación.

Dicho lo cual, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Juzgador de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes.

Así las cosas, y como establecía la STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ; y no prosperará por tanto la revisión cuando el contenido del documento o del informe pericial invocado, entren en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

Pues bien partiendo de lo anteriormente expuesto no procede la modificación del hecho probado primero en los términos solicitados por la parte recurrente por cuanto que la profesión habitual del actor a valorar a los efectos de incapacidad permanente es la de conductor de primera sin que a este respecto el informe de la inspección de trabajo de fecha 29 de mayo de 2017 determine ningún dato relevante a los efectos de valorar el estado incapacitante del actor, más allá de su repercusión en la actividad profesional a desarrollar conforme a la normativa de prevención de riesgos laborales, lo cual no es objeto de valoración en el presente litigio; en lo referente a la modificación del hecho probado segundo es innecesaria por intrascendente por cuanto que la calificación de la contingencia que en su momento recogiera la resolución administrativa del INSS del año 2016 ha sido objeto de modificación mediante sentencia judicial firme que determina la contingencia relativa a dicho proceso de baja médica como derivada de enfermedad común; en lo referente a la modificación del hecho probado tercero los datos aportados no tienen relevancia alguna para resolver el debate jurídico planteado pues únicamente se refieren a los motivos interesados por el recurrente en su reclamación previa y la desestimación de la misma lo cual no entra en contradicción con el contenido del hecho probado tercero que establece que se ha cumplido el trámite de reclamación administrativa previa; en lo referente a la modificación del hecho probado quinto no ha lugar a adicionar los informes médicos referidos por el recurrente por cuanto que ya han sido objeto de valoración por la magistrada de instancia en el hecho probado quinto, sin que se aprecie error en la valoración de la prueba clínica determinante de su calificación incapacitante, y sin que se aprecie de los mismos la concurrencia de datos clínicos significativos respecto de los contenidos en el hecho probado quinto que se pretende modificar; y en lo referente a la adición de un nuevo hecho probado que sería el séptimo que se refiere a la relación de períodos de procesos de incapacidad temporal del actor no tiene relevancia alguna respecto a su incidencia incapacitante que ha de valorarse en función de las lesiones objetivas permanentes, con independencia de que procedan de patologías previas que hayan supuesto períodos de incapacidad temporal.

TERCERO.-Recurre en los motivos sexto a undécimo, al amparo del artículo 193.c) de la citada Ley de Jurisdicción Social, con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia.

A) En concreto los motivos sexto y séptimo tienen por objeto denunciar la infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS por entender que las lesiones que presenta el actor son susceptibles de determinar, de forma principal, una incapacidad permanente total para su profesión habitual, o de forma subsidiaria, una incapacidad permanente parcial.

La incapacidad permanente total se define como aquella que 'inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. En base a la anterior regulación legal la calificación de esta invalidez ha de examinarse y hacerse en cada caso tras un proceso de valoración de las lesiones residuales que padezca el trabajador y su aptitud laboral con el trabajo a que se dedica, para lo que habrá de tenerse en cuenta, además del estado patológico, el oficio o profesión del interesado partiendo de la base de que las funciones propias de una profesión son las descritas en la correspondiente ordenanza laboral o en su caso convenio colectivo y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa, si son diferentes a aquellas.

La incapacidad permanente parcial se define como aquella que 'sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución ni inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. a este respecto y partiendo de la anterior regulación legal, la doctrina jurisprudencial con relación a esta invalidez ha declarado que: 1º.- La determinación del índice de disminución de rendimiento es una cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia y 2º.- que la disminución del rendimiento, cuantitativo o cualitativo, ha de efectuarse no atendiendo exclusivamente al objetivo rendimiento, sino también a la mayor penosidad o peligrosidad específica, o dicho de otro modo, que aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad parcial si, para mantener aquel el beneficiario 'tiene que emplear un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo le resulta más penoso o más peligroso'. Lo que equivale en suma a conjugar el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo.

Partiendo de lo anteriormente expuesto el actor presenta el cuadro clínico relacionado en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia consistente en fractura de cabeza del radio derecho, artrosis postraumática radio humeral de codo derecho, exeresis de cabeza del radio y transposición del nervio cubital. Tales lesiones no influyen de forma significativa en la capacidad funcional de los miembros afectados por cuanto que presenta movilidad conservada de hombro, antebrazo, muñeca y dedos de la mano, pronosupinación del antebrazo conservada, a nivel de codo extensión completa y flexión limitada a últimos grados, cicatrices en codo en buen estado con ligera hipersensibilidad a la palpación, balance muscular sin amiotrófias significativas, movilidad de rodillas conservada sin dolor referido a la movilización, marcha normal. Si nos atenemos a los informes médicos obrantes en autos, se constata que en la actualidad el cuadro clinico que presenta el actor y su repercusión funcional no es justificativa de limitaciones objetivas incapacitantes para el desarrollo de su actividad profesional, como conductor, ni de forma total, ni en los límites previstos para el reconocimiento de una parcial, pues a este respecto no consta acreditado que haya visto reducida su actividad funcional o adaptado su puesto de trabajo como consecuencia de sus limitaciones físicas.

B) El motivo octavo tiene por objeto denunciar la infracción por falta de aplicación del artículo 115 de la LGSS (actualmente 156) en lo referente a que la contingencia causante del cuadro clínico residual del actor no es por enfermedad común sino por accidente de trabajo.

A este respecto el artículo 222.4 de la LEC viene a establecer que: ' Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.'

Pues bien el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia viene a rechazar de nuevo la petición de contingencia profesional de las lesiones que presenta el actor y que son objeto de valoración en el presente litigio y para ello se basa en los diferentes pronunciamientos judiciales, incluso de esta Sala, que vienen a incidir en la etiología común de las dolencias del actor, a este respecto se destaca la sentencia de fecha 22/06/2016 y la de 12/07/2018, y no puede llegarse a otro resultado distinto en el presente litigio, al existir tales antecedentes lógicos mediante sentencias firmes que vinculan a este tribunal, máxime cuando las secuelas que son objeto de valoración en el presente litigio devienen de un proceso de incapacidad temporal iniciado el 28 de septiembre de 2015 cuya contingencia ya resuelta a nivel judicial, con firmeza, es la de enfermedad común y por lo tanto no se puede pretender que la contingencia en una incapacidad temporal de la que deriva la incapacidad permanente, valorándose las mismas lesiones, tengan una naturaleza común o profesional diferente a la ya determinada por sentencia firme.

C) Los motivos noveno y décimo tienen por objeto la determinación de la base reguladora y la fecha de efectos económicos de la prestación por incapacidad permanente solicitada. No habiéndose reconocido ningún grado de invalidez permanente deviene innecesario entrar a determinar su base reguladora y fecha de efectos económicos, máxime cuando la base reguladora, tanto por accidente de trabajo, como por enfermedad común, se encuentra establecida en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, sin que por la parte recurrente se haya solicitado su modificación, que por permanecer invariable y no observarse error en la forma de cálculo establecida por la magistrada de instancia se ha de mantener inmodificada.

D) Y en último lugar la parte recurrente dedica el motivo undécimo a denunciar la infracción de la Orden de 28 de enero de 2013 sobre indemnizaciones por lesiones permanentes no invalidantes .

A este respecto ha de estarse a lo establecido en el artículo 201 de la LGSS que al regular las indemnizaciones por baremo derivadas de lesiones permanentes no incapacitantes se refiere a aquellas lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. Difícilmente el actor pueda acceder a ser baremado por las lesiones que presenta, en las cuantías que solicita en su recurso (5490 €.) cuando ya ha quedado definitivamente establecido de forma reiterada que derivan de contingencia común y no profesional y por lo tanto no tienen acceso a este tipo de indemnización a tanto alzado.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Don Jose Enrique contra la Sentencia de fecha 31/01/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Granada en virtud de demanda sobre invalidez permanente formulada por la parte recurrente contra INSS, TGSS, Mutua Fremap, la empresa Limpieza Pública de la Costa Tropical S.A. y el Excelentísimo Ayuntamiento de Motril, debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.