Sentencia SOCIAL Nº 1061/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2283/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1061/2018
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2283/2017 , interpuesto por D. Victoriano contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén, en fecha 14 de junio de 2017 , en Autos núm.
618/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Victoriano en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP, la MUTUA ASEPEYO y la empresa ACODIS INICIATIVA S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de junio de 2017 , por la que desestimando la demanda, absuelve a los demandados de las pretensiones contra los mismos ejercitadas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- El actor D. Victoriano , nacido el NUM000 de 1964, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, habiendo sido su profesión habitual la de conductor de mercancías.

II.- El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual anterior, derivada de accidente de trabajo, por Resolución de 4 de enero de 2011de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Jaén en expediente NUM003 , tras informe propuesta del E.V.I. de 19 de octubre de 2010 (folio 83), que determinó un cuadro clínico residual de secuelas fractura troquiter hombro izquierdo: tenosinovitis porción larga bíceps + derrame intraarticular, tendinitis del supraespinoso e infraespinoso, espacio acromio-humeral 0,6 cm; y como limitaciones orgánicas y funcionales ,aparato locomotor (hombro izquierdo, no dominante)', respondiendo del pago de las prestaciones la MUTUA ASEPEYO.

III.-Tras estar en situación de incapacidad temporal desde el 22 de enero de 2016, trabajando el actor como montador de carcasas de faros (grupo de cotización 10), prestando sus servicios para la empresa ACODIS INICIATIVA S.L., que tiene las contingencias profesionales cubiertas con la Mutua FREMAP, iniciado de oficio el 15 de junio de 2016 expediente de revisión, al nº NUM004 , se dictó resolución por el INSS el 10 de julio de 2016 (folio 114), declarándole afecto al mismo grado de incapacidad, tras dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 17 de junio de 2016 (folio 175), que determinó un cuadro clínico residual de secuelas fractura troquiter hombro izquierdo (tenosinovitis porción larga bíceps + tendinosis del supraespinoso e infraespinoso + pinzamiento subacromial), dermatitis de contacto por sensibilización a dicromato potásico, óxido de cobre, cobalto, resina epoxi, nitrato de plata; y propuso no modificar el grado de incapacidad permanente reconocido en su día, si bien las nuevas dolencias, derivadas de enfermedad profesional, suponen la calificación del trabajador como inválido permanente para su profesión habitual de grupo de cotización 10, peón de centro especial empleo; si bien sin efectos económicos, pues ambas pensiones son incompatibles entre sí, por lo que se le mantendría la que venía percibiendo.

IV.- Disconforme con la anterior resolución, el actor formuló reclamación administrativa previa en fecha 27 de julio de 2016, solicitando se le declarase en situación de incapacidad permanente absoluta, y posteriormente, fuera de plazo, pidió la compatibilidad de ambas pensiones y que se hiciera una excepción del artículo 163 de la LGSS , que trata sobre la incompatibilidad de pensiones, por los argumentos de que eran profesiones diferentes y secuelas diferentes en los dos grados de incapacidad permanente reconocidos, que fue desestimada por resolución de 21 de octubre de 2016 (folio 166).

V.- El actor al ser evaluado por el E.V.I. padecía de secuelas fractura troquiter hombro izquierdo (tenosinovitis porción larga bíceps + tendinosis del supraespinoso e infraespinoso + pinzamiento subacromial), y dermatitis de contacto por sensibilización a dicromato potásico, óxido de cobre, cobalto, resina epoxi, o nitrato de plata.

En cuanto a las secuelas de fractura de troquiter hombro izquierdo (tenosinovitis porción larga bíceps + tendinosis del supraespinoso e infraespinoso + pinzamiento subacromial), producidas por el accidente de trabajo, no han experimentado agravación desde el año 2010.

Respecto de la dermatitis de contacto por sensibilización a dicromato potásico, óxido de cobre, cobalto, resina epoxi, o nitrato de plata, en cuanto se aleja el actor un tiempo de la actividad en la que está en contacto con las anteriores sustancias, deja de presentar sintomatología.

VI.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo correspondiente al actor es de 1.445,89 € al mes, y derivada de enfermedad profesional de 907,95 € al mes (folio 64).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Victoriano , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por MUTUA FREMAP. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor, se alza en suplicación el mismo, manteniendo en el recurso, unicamente la pretensión subsidiaria referente a que se declare la compatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente total para su anterior profesión de conductor de mercancías por accidente de trabajo con cargo al Régimen General, que viene percibiendo desde que el Instituto demandado se la reconoció en Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Jaén dictada el 4 de enero de 2011, con la posterior pensión reconocida sin efectos económicos por mor de la incompatibilidad, por Resolución del INSS el 10 de julio de 2016 por enfermedad profesional para la profesión de montador de de carcasas de faros (grupo de cotización 10, peón de centro especial de empleo) tras haberse prestado servicios para la empresa ACODIS INICIATIVA SL, que tiene las contingencias profesionales cubiertas por la Mutua FREMAP que ha impugnado el recurso.

En el primer motivo, se persigue al amparo del artículo 193 b) que el hecho probado quinto quede con la siguiente redacción alternativa: 'Disconforme con la resolución del reconocimiento por el INSS de IPT por enfermedad profesional, sin derecho a prestación económica por la categoría de peón de cadena de montaje, se formulo reclamación previa con fecha 27-07-16, a los efectos de reconocimiento de IPA (folio 209,210,) y dentro de plazo se procedió a interponer reclamación previa a los efectos de reconocimiento del derecho económico por IPT enfermedad profesional con fecha 24-08-2016 al considerar compatibilidad con el derecho económico de IPT por accidente de trabajo en categoría de conductor de mercancía con la nueva reconocida de IPT enfermedad profesional de peón de cadena de montaje, la resolución fue notificada con fecha 19-07-16 (folio 148, 117) solicitando la salvedad del art. 163 LGSS , de existir compatibilidad entre ambas IPT por ser expresamente legal y reglamentaria'. Invoca para ello los folios 148, en el que consta la Resolución dictada por el INSS el 10 de julio de 2016, el folio 117 en el que figura el acuse de recibo de dicha resolución notificado al actor el 19 de julio de 2016, los folios 209 y 210 que corresponden a la reclamación previa interpuesta en 27 de julio de 2016 en solicitud de incapacidad permanente absoluta, los folios 211 al 214 en el que consta otra reclamación previa presentada el 24 de agosto de 2016 solicitando la compatibilidad de ambas prestaciones. Y además la siguiente normativa: Respecto que la reclamación esta dentro del plazo de 30 días el art. 70 de la LGSS en relación con el art. 133.2 de la LEC . Y por lo que hace a la excepción de incompatibilidad del art. 163.1 de la LGSS , la Disposición Transitoria Quinta Bis de la Ley 24/1997 de consolidación y racionalización del sistema de la seguridad social, que hace referencia a que lo dispuesto en el art. 137 de la antigua Ley 1/94 , sera aplicable a partir de la entrada en vigor de la disposición reglamentaria (folio 223), por lo que no habiéndose dictado a la fecha es de aplicación la OM de 15 de junio de 1969 por el que se establece las normas para el desarrollo de la invalidez permanente (folio 2249), y más concretamente es de cumplimiento el artículo 11-2 que figura al folio 225 de las actuaciones.

Pues bien, cuando se elige el cauce del artículo 193 b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 LRJS ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo», y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y en aplicación de dicha doctrina a la censura de hecho que se hace no puede accederse, pues resulta intrascendente la parte del motivo tendente a poner de manifiesto que la reclamación previa promovida el 24 de agosto de 2016 se interpuso dentro de plazo, pues la propia Entidad Gestora en la resolución a la misma de fecha de salida 21 de octubre de 2016 y a la que se remite el Magistrado de instancia al final del hecho probado cuarto, no adujo el que éste último estuviera fuera del plazo establecido en el art. 71 de la LRJS sino que desestimo lo planteado en este escrito y en el anterior de 27 de julio de 2016 por razones únicamente de fondo, que son las que han sido analizadas de manera congruente en la sentencia impugnada. Y de otro porque no se puede fundar el motivo previsto en el artículo 103 b) de la LRJS en la infracción de normas sustantivas, ya sean de rango legal o reglamentario, sino que la denuncia de las mismas debe encaminarse por la vía del artículo 193 c), como de hecho hace la parte recurrente según es de observar en el siguiente motivo.

Segundo. - Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia en primer lugar la infracción del artículo 163 de la LGSS de 2015, toda vez que la pensión cuando coincidan con el mismo beneficiario serán incompatibles, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. Y la infracción se entiende cometida a juicio de quien recurre, por no haberse aplicado la excepción reglamentaria por parte del Magistrado de instancia ya que al actor con fecha 19 de octubre de 2010 le fue reconocida pensión de incapacidad permanente total para la categoría de conductor de mercancía por accidente de trabajo y por resolución del INSS de 10 de julio de 2017 le ha sido reconocida la situación de incapacidad permanente total para peón de cadena de montaje por enfermedad profesional, resultando que para acceder a las mismas, no se precisa ningún periodo de cotización tal y como establece el artículo 195.1 de la LGSS .

En segundo lugar se denuncia la infracción de la Disposición Transitoria Quinta Bis de la Ley 24/1997 de consolidación y racionalización del sistema de la seguridad social, que hace referencia a que lo dispuesto en el art. 137 de la antigua Ley 1/1994, hoy 163 de la LGSS de 2015, que sera aplicable a partir de la entrada en vigor de la disposición reglamentaria, por lo que no habiéndose dictado a la fecha es de aplicación el art.

11-2 de la OM de 15 de junio de 1969 por el que se establece las normas para el desarrollo de la prestación por invalidez en el régimen general de la seguridad social y los efectos de la compatibilidad.

Y por último denuncia la infracción de las SSTS de 13 de marzo de 1995 , 21 de junio de 1999 y de 10 de mayo de 2006 .

Pues bien para el debido estudio de la censura jurídica que se hace en el motivo, hay que resaltar que dado que no se está ante padecimientos iguales, al actor se le volvió a declarar afecto de incapacidad permanente total para su última profesión de peón de cadena de montaje por la contingencia profesional en la resolución que se impugna de julio de 2016, lo cual hay que entender que es jurídicamente correcto, pues la segunda incapacidad permanente ha sido reconocida para profesión compatible con el alcance dado a la primera declaración de incapacidad para otro tipo de profesión. Recuérdese al respecto que en el año 2011 el reconocimiento en vía administrativa para conductor de mercancías con cargo al Régimen General lo fue por un cuadro clínico residual de de secuelas de accidente laboral consistentes en fractura troquiter hombro izquierdo: tenosinovitis porción larga bíceps + derrame intraarticular, tendinitis del supraespinoso e infraespinoso, espacio acromio-humeral 0,6 cm; y como limitaciones orgánicas y funcionales ,aparato locomotor (hombro izquierdo, no dominante), al revelarse una imposibilidad de conducir camiones por la peligrosidad que suponía, pero no existiendo inhabilidad para trabajar como operario de una cadena de montaje, mientras que ahora ha surgido una dermatitis de contacto por sensibilización a dicromato potásico, óxido de cobre, cobalto, resina epoxi, y nitrato de plata, resultando que en cuanto se aleja el actor un tiempo de la actividad en la que está en contacto con las anteriores sustancias, deja de presentar sintomatología por lo que el INSS ha declarado al actor en situación de incapacidad permanente total por enfermedad profesional para su profesión última de montador de carcasas de faros, que implica estar permanentemente en contacto con materiales que contienen aquellos materiales que le provocan la dermatitis. Es por ello por lo que sólo tendría el actor el derecho de opción que le atribuye el artículo 163.1 de la LGSS , habiéndole mantenido el INSS el percibo de la pensión por accidente de trabajo al resultar más favorable que la calculada por enfermedad profesional. Pero ello no significa que la nueva pensión de incapacidad permanente total es compatible con la anterior que venía percibiendo, al entenderse causadas ambas en el mismo Régimen General, siendo por ello que la censura jurídica que se hace del artículo 163.1 de la LGSS no merece favorable acogida, teniendo en cuenta el espíritu y finalidad de dicho precepto. En su párrafo 1 establece que «las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener Derecho a dos o más pensiones, optará por una de ellas». Añadiendo el núm. 2 que «el régimen de incompatibilidad establecido en el apartado anterior será también aplicable a la Indemnización a tanto alzado prevista en el artículo 196.2 como prestación sustitutiva de pensión de incapacidad permanente en el grado de total».

La regla general de incompatibilidad de pensiones es acorde con el principio de que la pérdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución; todo ello, sin perjuicio del derecho que pueda corresponder al beneficiario a optar por la pensión que entienda que le es más beneficiosa.

En cuanto a la inaplicación de orden reglamentaria que se hace en el recurso, va referida a un mera problema de calificación de la incapacidad permanente en orden a la determinación de la profesión habitual, no constituyendo la excepción a la que se refiere el inciso correspondiente del artículo 163.1 de la LGSS .

Y en cuanto a la jurisprudencia que se invoca la STS de 21 de junio de 1999 se refiere a un supuesto distinto: compatibilidad no de dos pensiones, sino de una pensión de Incapacidad permanente y total y de una Indemnización a tanto alzado por declaración previa de Incapacidad permanente parcial, no pudiendo aplicarse tampoco el artículo 203 de la LGSS al referirse a las indemnizaciones a tanto alzado correspondientes las lesiones permanentes no invalidantes.

En la STS de 10 de mayo de 2006 el demandante obtuvo el 1 de octubre de 2001 el reconocimiento de una pensión del Régimen de Clases Pasivas y con efectos del 13 de diciembre de 2002 fue declarado afecto de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad profesional por padecer silicosis de primer grado, tuberculosis pulmonar en tratamiento. Al tiempo que se le reconoce esta última pensión se le niega efectos económicos por percibir la del Régimen de Clases Pasivas. La sentencia recurrida revocó la de instancia y declaró la incompatibilidad de las prestaciones al haberse computado la totalidad de las cotizaciones causadas, 25 años, 8 meses y 5 días al Régimen de Clases Pasivas por los servicios prestados a Correos, 6 años al Régimen Especial Agrario y 2 años, 2 meses y 5 días al Régimen General para obtener la pensión en el Régimen de Clases Pasivas. El TS estima el recurso, siendo que la cuestión litigiosa planteada en este proceso se refiere a la incompatibilidad entre una pensión del Régimen de Clases Pasivas y una prestación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, teniendo en cuenta que ésta última no precisa de cotización previa. La Sala interpreta el artículo 5.1º del Real Decreto 691/1991 , señalando que si bien con carácter general en nuestro ordenamiento las prestaciones se vinculan a cotizaciones previas y ello explica que de una sola carrera de seguro no puedan surgir varias prestaciones coincidentes en el objeto de cobertura, esta regla sólo funciona cuando la carrera de seguro es lo relevante en el reconocimiento de la prestación por sí o en unión de otros requisitos, lo que no sucede en este caso en el que la historia de aseguramiento del interesado no influye en la prestación reconocida, al ser de origen profesional. Pero se trata de un supuesto en que hay dos regímenes distintos, al igual que el contemplado por la STS de 13 de marzo de 1995 y en el que ahora nos ocupa el régimen de encuadramiento es el mismo, esto es el Régimen General.

Por todo ello este motivo, para cuya solución se ha seguido la doctrina del TS establecida en las SSTS 18 de diciembre de 2002 y 5 de febrero de 2008 debe ser desestimado, imponiéndose en consecuencia la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Victoriano , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén, en fecha 14 de junio de 2017 , en Autos núm.

618/2016, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre prestaciones de incapacidad permanente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP, la MUTUA ASEPEYO y la empresa ACODIS INICIATIVA S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2283.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2283.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.