Sentencia SOCIAL Nº 1065/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2144/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 1065/19
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticinco de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2144/18 , interpuesto por MUTUA FREMAP contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 15 de marzo de 2.018 , en Autos núm. 63/16,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por MUTUA FREMAP en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra Maximo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y empresa FRANCISCO MARTOS BARÓN y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de marzo de 2.018 , por la que estimando la excepción de caducidad de la instancia opuesta por el INSS con ocasión de la contestación en forma oral de la demanda, y ello por no haber agotado la vía administrativa previa a la vía judicial.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El trabajador, Maximo , mayor de edad, con Nie número NUM000 , está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, ha prestado sus servicios profesionales como Conductor, bajo la dependencia del empleador demandado D. Pedro , siendo que el día 26 de mayo de 2014 causó baja médica derivada de accidente de trabajo acaecido en el mismo día.

El día 27 de febrero de 2015 el trabajador causó alta médica por curación.

El trabajador fue declarado afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes por resolución del INSS de fecha 15 de junio de 2015, con derecho al percibo de una indemnización por importe de 1.150 euros pesetas (hechos no controvertidos; documental que acompaña a la demanda).



SEGUNDO.- El empleador demandado D. Pedro , al tiempo del accidente de trabajo, tenía concertadas las contingencias profesionales con la entidad colaboradora FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 61, siendo que esta ha asumido el pago de la cantidad de 19.872,64 euros, de los cuales, 11.741,52 euros en concepto de asistencia sanitaria y 8.131,12 euros en concepto de prestación de incapacidad temporal (documental aportada por la mutua).



TERCERO.- El empleador demandado D. Pedro , a fecha del accidente de trabajo de 26 de mayo de 2014, mantiene una deuda frente a la Tesorería General de la Seguridad Social por importe de 23.487,07 euros en concepto de cuotas de la Seguridad Social, los cuales se corresponden a los meses de marzo de 2012 a junio de 2014 (documental que acompaña a la demanda).



CUARTO.- El empleador demandado D. Pedro se encuentra al descubierto en el pago de las cuotas de la seguridad social, tanto por contingencias comunes, como por contingencias profesionales durante, al menos, los meses de marzo de 2012 a junio de 2014 (documental obrante en los autos).



QUINTO.- Por escrito de fecha 23 de octubre de 2015 la mutua demandante presentó escrito de iniciación de expediente de declaración de responsabilidad empresarial de prestaciones de Seguridad Social respecto de la empresa Francisco Martos Barón, en virtud del cual se interesaba que se declare por la entidad gestora la responsabilidad directa de la empresa Francisco Martos Barón, respecto a las prestaciones de IT y gastos de asistencia sanitaria, sin perjuicio del anticipo de las mismas por parte de FREMAP, así como la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la empresa (documental que acompaña a la demanda).



SEXTO.- No consta que por el INSS se haya dictado resolución alguna, al igual que tampoco que se hubiera formalizado la preceptiva reclamación administrativa previa a la vía judicial ante el INSS'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MUTUA FREMAP, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Único.- Se alza la Mutua contra la sentencia que respecto de su demanda presentada el día 15 de enero de 2016, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicaba al Juzgado el dictado de una sentencia por la que se condene a la empleadora demandada D. Pedro como responsable directo y al INSS y TGSS como responsables subsidiarios a que abone a la parte actora la cantidad de 19.872,64 euros, de los cuales 11.741,52 euros lo son en concepto de asistencia sanitaria y 8.131,12 euros en concepto de prestación de incapacidad temporal, percibidos por el trabajador accidentado D. Maximo , y estimó la excepción de caducidad de la instancia opuesta por el INSS con ocasión de la contestación en forma oral de la demanda, y ello por no haber agotado la vía administrativa previa a la vía judicial.

El argumento barajado por el juzgador a quo en tal sentido es: '...Prevé el art. 71.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que, con carácter previo a presentar demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social, el que vaya a presentar demanda, deberá presentar reclamación previa ante la Entidad gestora que corresponda.

En cuanto al plazo para formular la reclamación previa el apartado segundo del mismo precepto procesal contempla un plazo de treinta días a contar desde la notificación de la resolución administrativa que se vaya a impugnar, siempre que la misma sea expresa, porque en otro caso, el plazo comienza a computar 'desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo'.

En el caso de autos se evidencia que por la mutua no se ha presentado reclamación previa frente a la resolución administrativa desestimatoria, por silencio administrativo negativo, de la solicitud de declaración de responsabilidad empresarial de prestaciones de Seguridad Social respecto de la empresa Francisco Martos Barón, respecto a las prestaciones de IT y gastos de asistencia sanitaria, y responsabilidad subsidiaria del INSS.

De hecho, la entidad colaboradora, una vez que el INSS no dictó resolución tras haber solicitado la declaración de responsabilidad empresarial al amparo del art. 167.2 LGSS , habiendo transcurrido el plazo legalmente previsto a tal efecto, no formuló reclamación previa, sino que pasó directamente a presentar demanda en vía judicial, de modo que, ante la falta de agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial, debe apreciarse la existencia de caducidad de la instancia.

Ahora bien, en cuanto que la caducidad de la instancia no es una excepción procesal del art. 416.1 LEC , este magistrado 'a quo', en aras de garantizar el tenor literal del art. 218.1 LEC , procede a resolver a continuación las cuestiones objeto de controversia...'.

Instó la aclaración de sentencia la Mutua, que fue desestimada por auto de fecha 3/4/2018.

Lo hace con exclusivo amparo en letra a) del art. 193 de la LRJS , para que se revoque la misma, pues entiende que con la solución adoptada se le causa manifiesta indefensión, debiendo reponerse las actuaciones, y entendiendo infringido el art. 71,1º de la LRJS , pues su pretensión principal era la de declaración de responsabilidad empresarial, como se acreditaba con el escrito de demanda y con el de la reclamación previa -folios 19 y 22- y lo que ha sucedido es que ante la reclamación de la Mutua, no se contesta por la gestora, sin que por otra parte se haya aportado expediente administrativo solicitado, lo que debe de jugar en contra de la gestora, por una clara actitud obstruccionista, causando con el proceder administrativo en otros casos desconcierto, pues a veces se alude a su falta de competencia, remitiendo a la vía judicial, para acreditar la responsabilidad empresarial e insolvencia del empresario, y posteriormente la subsidiaria del INSS, dilatando os procesos de reclamación, en vez de dar una respuesta, conforme a la normativa, siendo incongruente al plantear esa excepción que ha acogido el juzgador a quo. Se duplicaron las responsabilidades, y se formuló también demanda en reclamación de los gastos sanitarios, irrogados por atención al mismo trabajador que fue acogida por sentencia del juzgado nº 3 de fecha 10/1/2017 y su decisión fue ratificada por la Sala, que confirmó la del juzgado de lo social. Que las peticiones se han reiterado en diversos momentos en vía administrativa, aludiendo a los diversos escritos presentados, que figuran en las actuaciones y que reseña.

La desestimación de una demanda por acogimiento de una excepción indebidamente, en la aplicación de una norma procesal o sustantiva, en cuanto dirime una cuestión de tipo jurídico, no puede ser atacada por el cauce de letra a) del art. 193 de la LRJS , sino que debe de formularse por cauce de letra c) y no por motivo de letra a), porque se ha solicitado la revocación de la sentencia, en la que el juzgador de manera peculiar, también entró a conocer del fondo del asunto, para darle la razón en definitiva a la propia Mutua recurrente, como se infiere del contenido del posterior resto de la sentencia, pronunciamientos y extremos argumentales que en la práctica luego no se trasladan al fallo.

La parte recurrente no insta el recurso extraordinario de suplicación con amparo en motivo de letra b), para revisar en forma y con los requisitos legales los concretos hechos declarados como probados, y en la resultancia fáctica, ordinales 5º y 6º, queda inmodificado los siguientes extremos: 'Por escrito de fecha 23 de octubre de 2015 la mutua demandante presentó escrito de iniciación de expediente de declaración de responsabilidad empresarial de prestaciones de Seguridad Social respecto de la empresa Francisco Martos Barón, en virtud del cual se interesaba que se declare por la entidad gestora la responsabilidad directa de la empresa Francisco Martos Barón, respecto a las prestaciones de IT y gastos de asistencia sanitaria, sin perjuicio del anticipo de las mismas por parte de FREMAP, así como la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la empresa (documental que acompaña a la demanda).

...No consta que por el INSS se haya dictado resolución alguna, al igual que tampoco que se hubiera formalizado la preceptiva reclamación administrativa previa a la vía judicial ante el INSS'.

La Sala no puede construirle el recurso a la parte, supliendo las carencias y deficiencias técnicas del articulado, por cuanto que más que un recurso de suplicación, entremezcla en el motivo cuestiones fácticas, con remisión a folios concretos, sin propuesta de redacción alternativa de los consignados, rebate la consideración o no de verdaderas reclamaciones reiteradas a lo largo del tiempo y entremezcla censura jurídica, formulando calificaciones jurídicas, convirtiendo el formulado en realidad en una apelación ordinaria, criticando además la valoración de la prueba para fijar los hechos por la vía de la falta de aportación del expediente administrativo.

En los términos expuestos, un auténtico totum revolutum y por congruencia con el planteamiento efectuado, el recurso no puede ser acogido, pues la resolución es congruente, tras esos inmodificados hechos declarados como probados, y por consecuencia de haber dirigido la demanda simultáneamente contra el empresario y la gestora a efectos de derivar su responsabilidad subsidiaria, en el seno del mismo proceso y existiendo óbices de tipo procesal respecto de la gestora, para no escindir la contienda, y tal como se redacta el fallo, que implica una absolución en la instancia, la sentencia debe de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 15 de marzo de 2.018 , en Autos núm.

63/16, seguidos a instancia de MUTUA FREMAP, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra Maximo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y empresa FRANCISCO MARTOS BARÓN, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida y condenamos a la Mutua recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2144.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2144.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.