Sentencia SOCIAL Nº 1065/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 843/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 843/2019
NIG PV 48.04.4-17/006011
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0006011
SENTENCIA N.º: 1065/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 3 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres/Sra. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS BENITO BUTRON OCHOA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Everardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº.
9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 15 de febrero de 2019 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado
por Everardo , frente a CASTMETAL VITORIA S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y NOVACERO S.A.L. .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. El demandante Don Everardo , con DNI NUM000 , vino prestando servicios para la empresa codemandada NOVACERO S.A.L. (en adelante NOVACERO), como especialista controlador de calidad.



SEGUNDO. En una hora no determinada del 3/04/11 el trabajador se encontraba prestando servicios con una máquina rotaflex y le saltó al ojo derecho una viruta.

En el momento del AT, el actor tenía puestas la gafas de protección proporcionadas por la empresa.



TERCERO. Como consecuencia del AT descrito, el actor causo baja por IT derivada de accidente de trabajo el 7/04/18 con el diagnóstico 'cuerpo extraño intraocular no especificado', recibiendo el alta al día siguiente por curación.



CUARTO. Se da por expresamente reproducido el informe médico emitido por el servicio de oftalmología del Hospital de Cruces el 26/08/11 y que obra como documento nº 5 del ramo del demandante, que consigna como impresión diagnóstica la de 'cuerpo extraño corneal en ojo derecho' procediéndose a su extracción bajo anestésico tópico.

Se da por expresamente reproducido el informe médico emitido por el servicio de oftalmología del Hospital de Cruces el 7/09/11 y que obra como documento nº 6 del ramo del demandante que consigna como impresión diagnóstica la de 'leucoma corneal OD', procediéndose a la retirada de pequeño resto de cuerpo extraño bajo anestesia tópica y pautándose control por oftalmólogo de su ambulatorio en 1 mes.



QUINTO. Mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS con fecha de salida 24/03/14, el actor fue declarado afecto de lesiones permanente no invalidantes conforme a un baremo nº 3 por importe de 1.920 euros, siendo responsable del abono MUTUA UNIVERSAL MUGENAT.

La resolución administrativa fue confirmada mediante SJS nº 10 de Bilbao dictada el 18/02/15 en sus autos 540/14 (documento nº 10 del actor).



SEXTO. El 9/01/17 el trabajador presentó ante la Dirección Provincial del INSS solicitud en orden a la imposición a las empresas de recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad, que fue desestimada mediante resolución de 6/03/17, frente a la que se interpuso reclamación previa desestimada el 15/05/17.

SÉPTIMO. Se tiene por reproducido el expediente administrativo.

OCTAVO. Se tienen por expresa e íntegramente reproducidos los documentos 1, 3 y 5 del ramo de prueba de CASTMETAL VITORIA, S.L. (en adelante CASTMETAL) y consistentes en SJS nº 3 de Vitoria dictada el 21/06/16 en sus autos 112/15; SJS nº 1 Vitoria, dictada el 16/05/16 en sus autos 110/15; y SJS nº 3 Vitoria dictada el 21/06/16 en sus autos 111/15.

En todas ellas se niega la existencia de sucesión empresarial entre NOVACERO S.A.L. y CASTMETAL VITORIA S.L.

Dichas resoluciones constan confirmadas respectivamente a través de SSTSJPV 2/11/16 dictada en recurso 2104/16 ; 15/11/16 recurso 2154/16 y 22/11/16 recurso 2015/16 .'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Everardo contra CASTMETAL VITORIA S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y NOVACERO S.A.L., debo revocar las resoluciones administrativas impugnadas, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por el actor el 3/04/11, así como la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo sean incrementadas en el 30% si bien con una retroactividad de tres meses desde la fecha de la solicitud (9/01/17) debiendo la empresa NOVACERO, S.A.L. responder del recargo impuesto.

Todo ello acordando la libre absolución de CASTMETAL VITORIA S.L. y debiendo las restantes partes estar y pasar por esta resolución.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- El trabajador D. Everardo recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao que estimando parcialmente la demanda interpuesta contra CASTMETAL VITORIA, SL, INSS, TGSS y NOVACERO, S.A.L declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por el actor el 3 de abril de 2011 así como la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo sean incrementadas en el 30% si bien con una retroactividad de tres meses desde la fecha de la solicitud (9/01/2017) debiendo la empresa Novacero SAL responder del recargo impuesto, absolviéndose a Castmetal Vitoria SL y debiendo las restantes estar y pasar por esta resolución.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

La mercantil Castmetal Vitoria SL ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Recurre el trabajador, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la LRJS , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

El trabajador solicita la revisión del hecho probado octavo para suprimir del mismo que 'en todas ellas se niega la existencia de sucesión empresarial entre Novacero SL y Castmetal Vitoria SL'. No procede acceder a dicha revisión pues pretende suprimir parte de un hecho probado sin proporcionar una redacción alternativa, siendo que además se trata de una conclusión extraída por el Magistrado de instancia a la luz de las sentencias citadas.



TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS , impugna el recurrente la Sentencia de instancia, denunciando la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 168 de la LGSS .

El trabajador se opone a que se aprecie de oficio la excepción de cosa juzgada material porque en aquellas sentencias que se citan en el hecho probado octavo de la que ahora se recurre no se declaró la inexistencia de sucesión empresarial y por tanto es perfectamente posible que se alcance ese pronunciamiento en este proceso.

Se citan en el hecho probado octavo tres sentencias: SJS nº 3 de Vitoria de 21 de junio de 2016 (autos 112/15 ), confirmada por la de esta Sala de lo Social de 2 de noviembre de 2016 ( recurso 2104/16 ); SJS nº 1 de Vitoria de 16 de mayo de 2016 (autos 110/15 ), confirmada por la de esta Sala de 15 de noviembre de 2016 ( recurso 2154/16 ) y SJS nº 3 Vitoria de 21 de junio de 2016 (autos 111/15 ), confirmada por la de esta Sala de 22 de noviembre de 2016 ( recurso 2105/16 ).

Hemos dicho en la sentencia de esta Sala de 22 de noviembre de 2016 (recurso 2105/2016 ): 'Esta Sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión que ahora suscita Castmetal Vitoria SAL, y lo ha hecho en las sentencias de 28 de junio del año en curso (rec.1015/2016 y 1019/2016 ), en las que interpretando el art.149.2 LC sostenemos que el Juzgado de lo Mercantil no está habilitado para declarar que la venta de unidad productiva de la empresa concursada no es una sucesión de empresa, ni para excluir los efectos legalmente previstos, de forma que la declaración del Juzgado de lo Mercantil (apreciando o no la sucesión empresarial), no impide a la jurisdicción social pronunciarse, sin que los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva puedan amparar un acto contrario a una norma imperativa como es el art. 44 ET , ya que como prevé el art. 9.2 LC , en armonía con el art. 42.2 LEC , la decisión del Juzgado de lo Mercantil no surte efecto fuera del procedimiento concursal y no vincula al orden social.

Y en concreto específicamente sobre lo ahora planteado por Castmetal Vitoria SAL, en sentencia de 2 de noviembre de 2016 (rec.2104/2016 ), resolviendo el recurso de esta empresa frente a la sentencia también dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Vitoria en un asunto idéntico al actual pero afectante a otros trabajadores (que lo fueron de Novacero SAL, luego contratados por Castmetal Vitoria SAU), hemos desestimado el recurso de la empresarial razonando al efecto que ' Como bien argumentó la sentencia recurrida, no puede existir cosa juzgada porque el objeto litigioso del presente procedimiento, a diferencia de lo resuelto por el Auto del Juzgado de lo Mercantil, no es la existencia o no de sucesión empresarial sino la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial respecto al pago de las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos de trabajo de la concursada Novacero SAL.

Si bien es cierto que la inexistencia de sucesión empresarial resuelta por el Juzgado de lo Mercantil conllevaba la correspondiente responsabilidad a cargo del Fondo, que es lo que en el presente pleito se ha reconocido, ha de tenerse presente que, conforme al art. 9.1 y 2 de la Ley Concursal , el juez mercantil es competente para resolver cuantas cuestiones prejudiciales civiles, administrativas y sociales sean necesarias para la tramitación del concurso, pero lo así resuelto no surtirá efectos al margen del mismo, por lo que en el presente procedimiento laboral se pudo enjuiciar la no concurrencia de sucesión empresarial y la responsabilidad del Fondo, por ser éstas cuestiones que por competencia objetiva corresponden al Orden Social.' Por lo tanto, la cuestión que se trató en aquellos procedimientos es la de si Castmetal debía hacerse cargo de las indemnizaciones reconocidas a los trabajadores por su cese en Novacero vía art. 44.3 del ET exonerando en consecuencia de su pago al FOGASA en cuanto responsable subsidiario por mor de lo establecido en los nums. 1, 2 y 3, principalmente, del art. 3__h6_0033art>33, de nuevo del ET , y en base a lo previsto en el art. 1145, del Código Civil .

Por Auto de Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria de fecha 26 de julio de 2013 , aclarado por Auto de 14 de octubre de 2013 se acordó aprobar la adquisición y adjudicación a favor de NEWTON METAL ESPAÑA, SL (luego Castmetal) del conjunto de los elementos del activo incluidos en la relación con valores actualizados, presentada a consecuencia de la aprobación judicial del Plan de Liquidación de la concursada NOVACERO, SAL con los requisitos que se concretaban en la oferta hecha por la adquirente. Se indicaba que no existe sucesión de empresa de Newton Metal España, SL ni subrogación de la entidad adquirente en la posición jurídica de Novacero, SAL.

Ahora bien, una cosa es que en aquellos procedimientos se dijera que no cabía apreciar la cosa juzgada de lo resuelto por el Juzgado de lo Mercantil, pues aquel pronunciamiento no impedía a la jurisdicción social pronunciarse sobre el tema de la sucesión empresarial, y otra cosa es que en los citados procedimientos se llegó a la conclusión de que efectivamente debía responder el FOGASA por inexistencia de la citada sucesión empresarial, pronunciamiento que debe desplegar efectos en este procedimiento como antecedente lógico.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación.



QUINTO.- No procede efectuar imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. El demandante Don Everardo , con DNI NUM000 , vino prestando servicios para la empresa codemandada NOVACERO S.A.L. (en adelante NOVACERO), como especialista controlador de calidad.



SEGUNDO. En una hora no determinada del 3/04/11 el trabajador se encontraba prestando servicios con una máquina rotaflex y le saltó al ojo derecho una viruta.

En el momento del AT, el actor tenía puestas la gafas de protección proporcionadas por la empresa.



TERCERO. Como consecuencia del AT descrito, el actor causo baja por IT derivada de accidente de trabajo el 7/04/18 con el diagnóstico 'cuerpo extraño intraocular no especificado', recibiendo el alta al día siguiente por curación.



CUARTO. Se da por expresamente reproducido el informe médico emitido por el servicio de oftalmología del Hospital de Cruces el 26/08/11 y que obra como documento nº 5 del ramo del demandante, que consigna como impresión diagnóstica la de 'cuerpo extraño corneal en ojo derecho' procediéndose a su extracción bajo anestésico tópico.

Se da por expresamente reproducido el informe médico emitido por el servicio de oftalmología del Hospital de Cruces el 7/09/11 y que obra como documento nº 6 del ramo del demandante que consigna como impresión diagnóstica la de 'leucoma corneal OD', procediéndose a la retirada de pequeño resto de cuerpo extraño bajo anestesia tópica y pautándose control por oftalmólogo de su ambulatorio en 1 mes.



QUINTO. Mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS con fecha de salida 24/03/14, el actor fue declarado afecto de lesiones permanente no invalidantes conforme a un baremo nº 3 por importe de 1.920 euros, siendo responsable del abono MUTUA UNIVERSAL MUGENAT.

La resolución administrativa fue confirmada mediante SJS nº 10 de Bilbao dictada el 18/02/15 en sus autos 540/14 (documento nº 10 del actor).



SEXTO. El 9/01/17 el trabajador presentó ante la Dirección Provincial del INSS solicitud en orden a la imposición a las empresas de recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad, que fue desestimada mediante resolución de 6/03/17, frente a la que se interpuso reclamación previa desestimada el 15/05/17.

SÉPTIMO. Se tiene por reproducido el expediente administrativo.

OCTAVO. Se tienen por expresa e íntegramente reproducidos los documentos 1, 3 y 5 del ramo de prueba de CASTMETAL VITORIA, S.L. (en adelante CASTMETAL) y consistentes en SJS nº 3 de Vitoria dictada el 21/06/16 en sus autos 112/15; SJS nº 1 Vitoria, dictada el 16/05/16 en sus autos 110/15; y SJS nº 3 Vitoria dictada el 21/06/16 en sus autos 111/15.

En todas ellas se niega la existencia de sucesión empresarial entre NOVACERO S.A.L. y CASTMETAL VITORIA S.L.

Dichas resoluciones constan confirmadas respectivamente a través de SSTSJPV 2/11/16 dictada en recurso 2104/16 ; 15/11/16 recurso 2154/16 y 22/11/16 recurso 2015/16 .'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Everardo contra CASTMETAL VITORIA S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y NOVACERO S.A.L., debo revocar las resoluciones administrativas impugnadas, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por el actor el 3/04/11, así como la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo sean incrementadas en el 30% si bien con una retroactividad de tres meses desde la fecha de la solicitud (9/01/17) debiendo la empresa NOVACERO, S.A.L. responder del recargo impuesto.

Todo ello acordando la libre absolución de CASTMETAL VITORIA S.L. y debiendo las restantes partes estar y pasar por esta resolución.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El trabajador D. Everardo recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao que estimando parcialmente la demanda interpuesta contra CASTMETAL VITORIA, SL, INSS, TGSS y NOVACERO, S.A.L declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por el actor el 3 de abril de 2011 así como la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo sean incrementadas en el 30% si bien con una retroactividad de tres meses desde la fecha de la solicitud (9/01/2017) debiendo la empresa Novacero SAL responder del recargo impuesto, absolviéndose a Castmetal Vitoria SL y debiendo las restantes estar y pasar por esta resolución.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

La mercantil Castmetal Vitoria SL ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Recurre el trabajador, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la LRJS , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

El trabajador solicita la revisión del hecho probado octavo para suprimir del mismo que 'en todas ellas se niega la existencia de sucesión empresarial entre Novacero SL y Castmetal Vitoria SL'. No procede acceder a dicha revisión pues pretende suprimir parte de un hecho probado sin proporcionar una redacción alternativa, siendo que además se trata de una conclusión extraída por el Magistrado de instancia a la luz de las sentencias citadas.



TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS , impugna el recurrente la Sentencia de instancia, denunciando la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 168 de la LGSS .

El trabajador se opone a que se aprecie de oficio la excepción de cosa juzgada material porque en aquellas sentencias que se citan en el hecho probado octavo de la que ahora se recurre no se declaró la inexistencia de sucesión empresarial y por tanto es perfectamente posible que se alcance ese pronunciamiento en este proceso.

Se citan en el hecho probado octavo tres sentencias: SJS nº 3 de Vitoria de 21 de junio de 2016 (autos 112/15 ), confirmada por la de esta Sala de lo Social de 2 de noviembre de 2016 ( recurso 2104/16 ); SJS nº 1 de Vitoria de 16 de mayo de 2016 (autos 110/15 ), confirmada por la de esta Sala de 15 de noviembre de 2016 ( recurso 2154/16 ) y SJS nº 3 Vitoria de 21 de junio de 2016 (autos 111/15 ), confirmada por la de esta Sala de 22 de noviembre de 2016 ( recurso 2105/16 ).

Hemos dicho en la sentencia de esta Sala de 22 de noviembre de 2016 (recurso 2105/2016 ): 'Esta Sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión que ahora suscita Castmetal Vitoria SAL, y lo ha hecho en las sentencias de 28 de junio del año en curso (rec.1015/2016 y 1019/2016 ), en las que interpretando el art.149.2 LC sostenemos que el Juzgado de lo Mercantil no está habilitado para declarar que la venta de unidad productiva de la empresa concursada no es una sucesión de empresa, ni para excluir los efectos legalmente previstos, de forma que la declaración del Juzgado de lo Mercantil (apreciando o no la sucesión empresarial), no impide a la jurisdicción social pronunciarse, sin que los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva puedan amparar un acto contrario a una norma imperativa como es el art. 44 ET , ya que como prevé el art. 9.2 LC , en armonía con el art. 42.2 LEC , la decisión del Juzgado de lo Mercantil no surte efecto fuera del procedimiento concursal y no vincula al orden social.

Y en concreto específicamente sobre lo ahora planteado por Castmetal Vitoria SAL, en sentencia de 2 de noviembre de 2016 (rec.2104/2016 ), resolviendo el recurso de esta empresa frente a la sentencia también dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Vitoria en un asunto idéntico al actual pero afectante a otros trabajadores (que lo fueron de Novacero SAL, luego contratados por Castmetal Vitoria SAU), hemos desestimado el recurso de la empresarial razonando al efecto que ' Como bien argumentó la sentencia recurrida, no puede existir cosa juzgada porque el objeto litigioso del presente procedimiento, a diferencia de lo resuelto por el Auto del Juzgado de lo Mercantil, no es la existencia o no de sucesión empresarial sino la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial respecto al pago de las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos de trabajo de la concursada Novacero SAL.

Si bien es cierto que la inexistencia de sucesión empresarial resuelta por el Juzgado de lo Mercantil conllevaba la correspondiente responsabilidad a cargo del Fondo, que es lo que en el presente pleito se ha reconocido, ha de tenerse presente que, conforme al art. 9.1 y 2 de la Ley Concursal , el juez mercantil es competente para resolver cuantas cuestiones prejudiciales civiles, administrativas y sociales sean necesarias para la tramitación del concurso, pero lo así resuelto no surtirá efectos al margen del mismo, por lo que en el presente procedimiento laboral se pudo enjuiciar la no concurrencia de sucesión empresarial y la responsabilidad del Fondo, por ser éstas cuestiones que por competencia objetiva corresponden al Orden Social.' Por lo tanto, la cuestión que se trató en aquellos procedimientos es la de si Castmetal debía hacerse cargo de las indemnizaciones reconocidas a los trabajadores por su cese en Novacero vía art. 44.3 del ET exonerando en consecuencia de su pago al FOGASA en cuanto responsable subsidiario por mor de lo establecido en los nums. 1, 2 y 3, principalmente, del art. 3__h6_0033art>33, de nuevo del ET , y en base a lo previsto en el art. 1145, del Código Civil .

Por Auto de Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria de fecha 26 de julio de 2013 , aclarado por Auto de 14 de octubre de 2013 se acordó aprobar la adquisición y adjudicación a favor de NEWTON METAL ESPAÑA, SL (luego Castmetal) del conjunto de los elementos del activo incluidos en la relación con valores actualizados, presentada a consecuencia de la aprobación judicial del Plan de Liquidación de la concursada NOVACERO, SAL con los requisitos que se concretaban en la oferta hecha por la adquirente. Se indicaba que no existe sucesión de empresa de Newton Metal España, SL ni subrogación de la entidad adquirente en la posición jurídica de Novacero, SAL.

Ahora bien, una cosa es que en aquellos procedimientos se dijera que no cabía apreciar la cosa juzgada de lo resuelto por el Juzgado de lo Mercantil, pues aquel pronunciamiento no impedía a la jurisdicción social pronunciarse sobre el tema de la sucesión empresarial, y otra cosa es que en los citados procedimientos se llegó a la conclusión de que efectivamente debía responder el FOGASA por inexistencia de la citada sucesión empresarial, pronunciamiento que debe desplegar efectos en este procedimiento como antecedente lógico.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación.



QUINTO.- No procede efectuar imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS ).

FALLAMOS Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Everardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao de fecha 15 de febrero de 2019 , dictada en los autos 709/2017, seguidos frente a CASTMETAL VITORIA SL, INSS, TGSS y NOVACERO, S.A.L, confirmando la sentencia recurrida, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0843/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0843/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.