Sentencia SOCIAL Nº 1066/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 597/2017 de 09 de Agosto de 2017

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000597/2017
NIG: 3501644420160003335
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 001066/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000333/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Aida ; Abogado: MARIA ISABEL LECUONA FERNANDEZ
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de agosto de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000597/2017, interpuesto por Dña. Aida e INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000236/2016 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas
de Gran Canaria los Autos Nº 0000333/2016-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO.
SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Aida , en reclamación de Prestaciones siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 15.11.2016, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora nacida el NUM000 .1959, con D.N.I. nº NUM001 , afiliada a la Seguridad Social, con el número de afiliación NUM002 ha venido trabajando por cuenta y dependencia ajena, en el Régimen General de la Seguridad Social, prestando servicios con la categoría profesional de Orientadora Sociolaboral.



SEGUNDO.- Con fecha 16.03.2016, fue emitido informe médico de evaluación de incapacidades estableciendo como clínico residual: 'Lumbalgia crónica secundaria a discopatía lumbar.' y con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Proceso aparato locomotor en fase crónica con marcha normal, conservando balances musculares generalizados 5/5. En tratamiento con analgesia de primer escalón en el momento actual.'.



TERCERO.- Siguiendo la propuesta del EVI, el INSS dictó Resolución por la que acuerda en fecha 30.03.2016, denegar la calificación de la actora como incapacitada permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



CUARTO.- Se solicita la declaración de Invalidez Permanente Absoluta o subsidiariamente Total, siendo la base reguladora la de 2.780,66 €/mes.



QUINTO.- La actora para realizar sus funciones, permanece la mayor parte de su jornada laboral sentada, elaborando informes-educativos, preinformes- psicopedagógicos-, realizando entrevistas a padres, profesores y alumnos. Asimismo tiene que hacer uso de los historiales académicos, debiendo desplazarse al archivo y coger los expedientes que se encuentran en cajas con pesos superiores a 10 kg.



SEXTO.- La actora está afecta de: Radiculopatía motora crónica izquierda leve L2 y L3. Radiculopatía motora crónica bilateral leve L4. Radiculopatía motora crónica izquierda severa L5. Radiculopatía motora crónica derecha leve L5. Radiculopatía motora crónica izquierda leve S1. Radiculopatía motora crónica derecha moderada S1. Radiculopatía sensitiva crónica bilateral severa S1.

Presenta: dolor lumbar irradiado a miembros inferiores, de predominio derecho pero con afectación también notoria a pierna izquierda.

El dolor que padece la actora, se resiste de forma reiterada a todos los abordajes terapéuticos realizados hasta el momento que incluyen farmacoterapia, rehabilitación y técnicas invasivas tales como la rizólisis y los bloqueos radiculares.

Con las siguientes limitaciones: severa discapacidad para llevar a cabo cualquier tarea que suponga una sobrecarga funcional de la columna lumbar, no solo en el ámbito laboral sino en su vida doméstica, relacional o de ocio. No puede llegar a cabo tareas que supongan sedestación ni bipedestación prolongada, cargar pesos, flexoextensión de la columna lumbar.

SEPTIMO.- Con fecha 04.05.2016, la parte actora presenta reclamación previa que es expresamente desestimada con fecha 28.06.2016.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Aida , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre PRESTACIONES, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual equivalente al 75% de una base reguladora de 2.780,66 euros, con efecto desde 16.03.2016 y con los incrementos legales y revalorizaciones pertinentes, y en su virtud, debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por tal declaración, determinando responsable al INSS del abono a la actora de dicha pensión en la forma y cuantía señaladas.

Asimismo debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de pretensiones formuladas en su contra las cuales son expresamente desestimadas.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Aida e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo el día 11.7.2017..

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que, estimando parcialmente la demanda, declaró a la actora afecta de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión mensual vitalicia equivalente al 75% de su base reguladora, con efectos desde 16.3.2016 y a cargo del INSS; se alzan ambas partes litigantes en suplicación alegando la actora un único motivo de censura jurídica y la Entidad Gestora dos de revisión fáctica y otros dos de censura jurídica, pretendiendo la primera ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta y la segunda, la desestimación de la demanda o alternativamente, la supresión del incremento del 20% de la prestación reconocido en la sentencia.



SEGUNDO.- Con amparo en el artículo 193, b) LRJS el INSS propone las siguientes modificaciones fácticas: A) La adición de la siguiente frase al hecho probado 1º: 'La actora está de alta laboral en la Consejería de Educación desde el 4 de marzo de 2016'.

Basa su propuesta en el documento unido al folio 191.

B) La sustitución del último párrafo del hecho probado 6º por el siguiente texto: 'La actora permanece en IT desde 1/10/2014 con alta médica el 29/02/2016 objetivándose incongruencia entre la intensidad de los síntomas referidos por la paciente y los hallazgos objetivos aportados en los resultados de pruebas complementarias. No consta impugnada.

El INSS solicita como pruebas complementarias: Electromiograma de los miembros inferiores que concluye: Estudio neurofisiológico compatible con radiculopatía L4-L5 y S1 bilateral, de grado moderado y evolución crónica. Sin actividad denervativa en la actualidad.

Servicio de neurofiología clínica del hospital san roque de 20 de enero de 2016 que concluye: Al comparar con e estudio previo de fecha 24/09/2014, se objetiva un ligero empeoramiento de la raíz L5 izquierda , aunque sin signos agudos en la actualidad, una mejoría leve, en el resto.

Valoración funcional de la lumbalgia por técnica biomecánica que concluye: Por lo tanto y desde el punto de vista biomecánico, este paciente presenta movilidad bloqueada activamente por la paciente al no presentar ninguna contractura muscular paravertebral que justifique la amplitud alcanzada. Muestra deambulación conservada funcionalmente, sin ninguna cojera, congruente con la correcta actividad electromiagráfica del MMIIS' La primera de dichas modificaciones ha de ser acogida por desprenderse directamente del referido documento. Sin embargo la segunda no puede estimarse porque mediante la misma pretende la parte imponer su propia valoración interesada de las pruebas aportadas sobre la más objetiva efectuada en la sentencia.



TERCERO.- Con amparo en el artículo 193, c) LRJS la misma parte aduce en primer lugar infracción del artículo 11.4 de la Ley 24/1972 de 21 de junio en relación con el artículo 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para la aplicación de aquella, así como del artículo 139.2 párrafo 2º LGSS 1/1994, de 20 de junio.

Sostiene que el incremento reconocido a la actora en el 20% de la prestación por incapacidad permanente total es incompatible con la actividad laboral iniciada por aquella el día 4.3.2016.

El motivo debe ser estimado.

El art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , que desarrolló la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de Prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social establece lo siguiente.

'1. El derecho a incremento de la pensión por incapacidad permanente total previsto en el número cuatro del artículo 11 de la Ley 24/1972 se reconocerá, en su caso, a los trabajadores declarados en dicha situación a partir del 1 de julio de 1972, siendo competente, a estos efectos, el mismo Organismo que reconozca o hubiere reconocido la pensión.

2. El requisito de edad exigido en el precepto legal citado será, como mínimo, de 55 años.

3. El incremento a que el presente artículo se refiere consistirá en un 20 por ciento de la base reguladora que se tome para determinar la cuantía de la pensión.

4. El incremento quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo.' En consecuencia, el incremento del 20% de la prestación reconocida a la actora resulta incompatible con la actividad laboral que había iniciado el día 4.3.2016.



CUARTO.-Con idéntico amparo, la misma parte alega infracción de los artículos 136 y 137 LGSS 1/1994 de 20 de junio. Por su parte, la actora denuncia como vulnerados los artículos 193 y 194 LGSS 8/2015, de 30 de octubre.

La incapacidad permanente absoluta viene definida en el marco del art. 137.5 del Texto Refundido de la LGSS , aprobado por RDLeg. 1/1994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 134, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente ( sentencias de la Sala de lo Social del TS de 15-12-88 , 13-06-89 y 23-2-90 ) como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, y , por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional y orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permantente absoluta).

En este caso, ha quedado acreditado que la actora, de profesión orientadora sociolaboral para realizar sus funciones permanece la mayor parte de su jornada laboral sentada, elaborando informes-educativos, preinformes-psicopedagógicos-, realizando entrevistas a padres, profesores y alumnos. Asimismo tiene que hacer uso de los historiales académicos, debiendo desplazarse al archivo y coger los expedientes que se encuentran en cajas con pesos superiores a 10 kg.

La actora está afecta de: Radiculopatía motora crónica izquierda leve L2 y L3. Radiculopatía motora crónica bilateral leve L4. Radiculopatía motora crónica izquierda severa L5. Radiculopatía motora crónica derecha leve L5. Radiculopatía motora crónica izquierda leve S1. Radiculopatía motora crónica derecha moderada S1. Radiculopatía sensitiva crónica bilateral severa S1. Con las siguientes limitaciones: severa discapacidad para llevar a cabo cualquier tarea que suponga una sobrecarga funcional de la columna lumbar, no solo en el ámbito laboral sino en su vida doméstica, relacional o de ocio. No puede llegar a cabo tareas que supongan sedestación ni bipedestación prolongada, cargar pesos, flexoextensión de la columna lumbar.

Es decir que la trabajadora se halla incapacitada para realizar las labores inherentes a su profesión habitual de Orientadora sociolaboral pues habrá de permanecer la mayor parte de su jornada laboral sentada, con sobrecarga funcional de la columna lumbar, estándole desaconsejada la realización de tareas que supongan sedestación o bipedestación prolongada, cargar pesos y la flexoextensión de la columna lumbar, posturas que precisará adoptar en el ejercicio de sus funciones habituales.

Sin embargo, podrá llevar a cabo otra actividad en la que por su mayor movilidad y menor necesidad de cargar pesos no le resulte desaconsejada para su situación. Consecuentemente tiene derecho al grado de incapacidad permanente total reconocido en la sentencia impugnada aunque no cualificada. Procede por ello la desestimación de los últimos dos motivos de censura jurídica aducidos por la actora y el INSS, confirmando dicha sentencia salvo en cuanto al reconocimiento del incremento del 20% de la prestación por incapacidad permanente total que debe ser revocado, por resultar incompatible con la actividad laboral que la actora había iniciado el día 4.3.2016 Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Aida contra la sentencia dictada el día 15.11.2016 por el Juzgado de lo Social número 6 de Las Palmas de Gran Canaria , y estimando parcialmente el formulado por el INSS contra la misma sentencia, debemos confirmar como confirmamos dicho pronunciamiento salvo en cuanto al reconocimiento a su favor del incremento del 20% en la prestación por incapacidad permenente total, que expresamente revocamos por resultar incompatible con la actividad laboral que la actora había iniciado el día 4.3.2016.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0597/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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