Sentencia SOCIAL Nº 1066/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1029/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01066/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 45165 44 4 2015 0000516
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001029 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000503 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña PROMOCIONES INMOBILIARIAS COLPERCOL S.L.
ABOGADO/A: ANA ESMERALDA NUÑEZ VAZQUEZ
PROCURADOR: FRANCISCO PONCE REAL
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS, Maximo
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DAVID TRENADO FRIAS
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESUS RENTERO JOVER
D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
En Albacete, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1066 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 1029/2017, sobre SEGURIDAD SOCIAL, formalizado por
la representación de PROMOCIONES INMOBILIARIAS COLPERCOL S.L. contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina en los autos número 503/2015,
siendo recurrido/s INSS, TGSS y D. Maximo ; y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 7 de noviembre de 2016 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina en los autos número 503/2015, cuya parte dispositiva establece: «Que desestimo la demanda interpuesta por PROMOCIONES INMOBILILARIAS COLPERCOL, S.L.

frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y frente a D. Maximo confirmando la resolución dictada el 8 de abril de 2015, por la que se impuso a la demandante el recargo de las prestaciones causadas por el accidente sufrido por el trabajador a su cargo D. Maximo .»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO.- El día 21 de julio de 2014, mientras el trabajador de la empresa demandante prestaba sus servicios laborales en una obra contratada por la empresa Senoble Ibérica SLU, sufrió un accidente de trabajo, en virtud del cual sufrió fractura de varias vértebras y en el pie. Fue ingresado en el hospital para intervención quirúrgica, causando baja por incapacidad temporal y siendo declarada posteriormente su incapacidad permanente total para el trabajo.



SEGUNDO. - Girada visita de inspección con posterioridad al accidente, se levantó acta de infracción con propuesta de sanción por la comisión de falta grave, del artículo 12.16. f) del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social RDL 5/2000, de 4 de agosto.

Por la Inspección se remite a la Dirección Provincial del INSS, propuesta de imposición de recargo de prestaciones en un 30 por 100.

La descripción del accidente, tras la reconstrucción de los hechos constitutivos de infracción, realizada en visita de las instalaciones, análisis de la documentación aportada, informe de técnico de prevención y entrevista con el responsable de la empresa, D. Carlos Daniel y el trabajador accidentado, es la siguiente: Con fecha de 21 de julio de 2014, sobre las 9,00 horas, el trabajador Don Maximo , trabajador de plantilla de la empresa principal Promociones Inmobiliarias Colpercol S.L., se encontraba en esta obra de construcción, ejecutando tareas de apoyo en las labores de canalización que estaban siendo realizadas en ese momento, en particular, realizaba funciones de apoyo en las labores de acondicionamiento y colocación de la bomba de agua que luego desemboca en la estructura hormigonada destinada a la posterior instalación de una depuradora.

En el momento del accidente, el pozo, con una profundidad de 8 metros, se encontraba circundado por un muro perimetral de una altura de 1,50 a 1,60 centímetros y uno s40 centímetros de ancho. En un lateral de este pozo, a la altura del terreno, se había ejecutado una excavación, de unos tres a cuatro metros de profundidad, para unir la última arqueta de agua residual con el pozo.

Como consecuencia de la subida del nivel freático, la zanja se anegó de agua, resultando necesaria la retirada del agua para la posterior colocación de las tuberías de conexión. Para retirar el agua se introdujo en la zanja una bomba sujeta con una maroma, que fue amarrada a la escala fija situada en el interior del pozo.

Si bien, en un momento de tal operación, los trabajadores de la empresa comprueban que la bomba no estaba recogiendo el agua, posiblemente porque se había atascado como consecuencia de los lodos generados en el interior de la zanja. Es por esta razón, por la que el Sr. Don Maximo , procede, en los mismos términos que había hecho en otras ocasiones, a tirar de la cuerda de amarre de la bomba para extraerla del interior de la zanja, a fin de desatascarla e introducirla nuevamente.

Con motivo de alcanzar la cuerda de amarre que sujetaba la bomba (se advierte que se encontraba sujeta a la escala fija situada en el muro interno del pozo que colindaba con la excavación), el trabajador D.

Maximo accede por un lateral del pozo, donde se encontraba ubicado para tal fin un andamio tubular y una escalera de mano apoyada sobre el muro. Procede a caminar por el borde del pozo, de unos 40 centímetros de anchura, hasta alcanzar la cuerda, la desamarra y tira fuertemente de ella para sacar la bomba del interior de la zanja. En un momento de esta operación, la cuerda cede y se desengancha de la bomba, desestabilizando al trabajador, que perdió el equilibrio y cayó al interior del pozo (tratándose de una caída a 8 metros de altura).



TERCERO.- Tras la tramitación del expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 8 de abril de 2015, se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la procedencia del recargo de todas las prestaciones económicas causadas en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador y las que en un futuro se pudieran causar, las cuales se deberán incrementar en el 30 por 100.



CUARTO.- El accidente de trabajo tiene lugar mientras el trabajador D. Maximo , con la categoría de peón, estaba auxiliando, por indicación de sus superiores, a las tareas de achique de agua y extracción de una bomba de achique, enterrada en una zanja o excavación que circundaba un pozo, al que terminó precipitándose.

El pozo tenía una altura hacia dentro de 8 metros. El muro perimetral estaba elevado sobre el terreno 1,50 a 1,60 metros. La anchura del borde perimetral del muro era de 40 cms.

Junto al muro exterior del pozo estaba colocado un andamio tubular, cuya función era acceder al perímetro del pozo y desde allí a la parte interior del pozo a través de una escala interior de peldaños de metal, o pates.



QUINTO.- En el interior del pozo estaban trabajando en tareas de impermeabilización dos operarios de la emprea Ataki SLL. Estos operarios habían accedido al interior a través de una escalera manual propia, accediendo primero al borde perimetral. Desde allí bajaron al interior provistos de arneses, facilitados por su empresa, los cuales engancharon a la escala interior. En estos pates es donde se amarraban las cuerdas con las que se sujetaba la bomba de achique de agua de la que tiró el trabajador accidentado.



SEXTO.- El trabajador accidentado había realizado tareas de achique de agua con bomba en los días previos al accidente, en concreto los días 8 y 9 de julio, según los partes de trabajo aportados por la parte actora y su propio testimonio.

El día de los hechos comenzó a trabajar en la realización de una rampa, hasta que el segundo encargado ( el primero estaba de vacaciones) le indicó que ayudara a los trabajadores que realizaban trabajos en el pozo.

Otro trabajador de la empresa demandante, D. Ambrosio , concuñado del titular de la empresa, era el encargado de mantener las bombas de agua. Trabajaba ese día en la extracción de una bomba de achique que había quedado sepultada por el lodo en la zanja o excavación perimetral que circundaba el pozo. Al no funcionar la bomba los trabajadores, incluido el actor comprobaron si faltaba corriente eléctrica, y tras verificar que sí existía, porque se enchufó una herramienta a la toma de corriente, concluyeron que había que extraer la bomba de forma manual.

Para realizar la extracción de la bomba el trabajador accidentado encaramado al muro perimetral, tiró del amarre, y éste se rompió por lo que el trabajador cayó al fondo del pozo.



SEXTO.- Después del accidente, se colocaron protectores exteriores en el muro perimetral.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de PROMOCIONES INMOBILIARIAS COLPERCOL S.L., el cual no fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 a) de la LRJS , se postula la nulidad de las actuaciones con reposición de las mismas al momento del juicio, por infracción de los arts. 90 de la LRJS , 335 y 339.1 de la LEC , 238.3 de la LOPJ y 24 de la Constitución , al considerar la parte recurrente que se le ha producido efectiva indefensión al denegársele la práctica de la prueba testifical de D. Aureliano .

Sobre el derecho a la prueba en los procesos judiciales existe una abundante doctrina del Tribunal Constitucional, que se condensa en las sentencias de dicho Tribunal 22/2008, de 31 de enero ; 86/2008, de 21 de julio ; 121/2009, de 18 de mayo y 113/2009, de 11 de mayo , en los siguientes términos: 'a) El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional y de cada proceso, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que, para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales.

b) Este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y la pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por supuesto, una vez admitidas y practicadas las pruebas declaradas pertinentes, a los órganos judiciales les compete también su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia, sin que este Tribunal pueda entrar a valorar las pruebas, sustituyendo a los Jueces y Tribunales en la función exclusiva que les atribuye el art. 117 CE .

c) Es también doctrina reiterada de este Tribunal la de que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. Y es que, en efecto, el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiera practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiese podido ser distinta en el sentido de resultar favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental.

En concreto, para que se produzca violación del indicado derecho fundamental, este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por una parte, la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial; y, por otra, la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida. Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta, según nuestra jurisprudencia, también en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de las pretensiones; sólo en tal caso -comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado- podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional'.

Desde otra perspectiva, el art. 238.3 de la L.O.P.J . exige, para que proceda la nulidad de una resolución judicial, que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente, y en iguales términos se pronuncia el art.

189.1.d) de la L.P.L ., que además exige la formulación de la oportuna protesta en tiempo y forma, de haber sido ello posible (para este último requisito, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2005 ).

Por su parte, la doctrina constitucional indica que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal, sino que tal vulneración ha de producir una situación de indefensión, no meramente formal, sino material.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias 163/1.990, de 22 de octubre y 116/1.995, de 17 de julio , establece que 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales'.

De lo anterior se desprende que no toda infracción de normas procesales da lugar a la nulidad de las actuaciones judiciales, sino sólo aquellas que afecten a principios esenciales del proceso y que, además, hayan ocasionado efectiva indefensión, tal como aparece definida por la doctrina del Tribunal Constitucional, y siempre que se haya formulado protesta en tiempo y forma, dando con ello ocasión para la reparación de la actuación procesal defectuosa.

En el presente caso, la parte recurrente propuso cinco testigos para, entre otras pruebas, acreditar los hechos en que se sustentaba la demanda formulada, considerando el juez de instancia en el acto de juicio que se procedería al interrogatorio de tres de los propuestos que presenciaron personalmente los hechos, desechando el interrogatorio de los otros dos, entre ellos, D. Aureliano , coordinador de seguridad y salud de la obra de la empresa principal SENOBLE, para la que se prestaba un servicio por parte de la entidad demandada; por no estar presentes al tiempo de producirse el accidente de trabajo que ha ocasionado la imposición del recargo de prestaciones objeto de este proceso; tal como consta en la grabación audio visual del acto de juicio (a partir del minuto 39).

Como norma general, el art. 90.1 de la LRJS , dispone que: 'Las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, ...' Añadiendo el inciso segundo del art. 92.1 del mismo texto legal que: 'Cuando el número de testigos fuese excesivo y, a criterio del órgano judicial, sus manifestaciones pudieran constituir inútil reiteración del testimonio sobre hechos suficientemente esclarecidos, aquél podrá limitarlos discrecionalmente'.

Asimismo, el art. 92.3 del mismo texto legal establece que: 'No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse'.

Por lo tanto, la decisión judicial, de limitar el número de testigos para proceder al interrogatorio solo de aquellos que presenciaron los hechos no ha vulnerado el derecho a la utilización de los medios de prueba adecuados por parte del recurrente, en la medida en que la decisión era ajustada a las normas antes mencionadas, y específicamente al art. 360 y 370 de la LEC , puesto que los rechazados no tenían conocimiento directo de los hechos. Tampoco puede sostenerse el recurso bajo el argumento de que el testigo propuesto y rechazado judicialmente era el único con capacidad y conocimientos técnicos necesarios para esclarecer la forma en que ocurrió el accidente, pues, además de la aportación del acta de infracción de la Inspección de Trabajo en la que se describe el modo en que ocurrió el siniestro, se ha aportado a las actuaciones como diligencia final, el informe de investigación del accidente de trabajo elaborado por la entidad de prevención de riesgos laborales CORDIAL PREVENCIÓN Y SALUD, S.L., con intervención posterior de las partes del proceso. En consecuencia, debe rechazarse el motivo examinado.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la revisión de diversos aspectos del relato fáctico de la sentencia de instancia, en particular se solicita la modificación de determinados párrafos de los hechos probados cuarto y sexto, así como la adición de dos nuevos hechos probados, con el contenido que se expresa en las versiones alternativas que se proponen en el desarrollo del motivo de recurso.

Como establece la doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2014, rec. 251/2013 , con cita de la anterior del mismo Tribunal de 14 de mayo de 2013, rec. 258/2011 , entre otras) que: 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09, rec. 38/08 ; 13/07/10, rec. 17/09 ; y 21/10/10, rec. 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09, rec. 38/08 ; y 26/01/10, rec. 96/09 )'.

La revisión fáctica no puede tener favorable acogida, pues como norma general, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/15 , y las que en ella se citan de 13 julio 2010, rec. 17/2009 ; 21 octubre 2010, rec. 198/2009 ; 5 de junio de 2011, rec. 158/2010 y 23 septiembre 2014, rec. 66/2014 y otras muchas), ha señalado que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, salvo que conforme a documentos idóneos y fehacientes o pruebas periciales se acredite de manera clara, evidente, directa y patente el error de valoración judicial, sin necesidad de acudir a razonamientos, conjeturas o hipótesis.

En el presente caso, la convicción judicial plasmada en el relato fáctico de la sentencia se funda en una valoración del diverso material probatorio aportado a las actuaciones, especialmente el informe del accidente de trabajo emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y del expediente administrativo, que analiza la forma en que pudo ocurrir el accidente de trabajo, la documental, la testifical de al menos tres trabajadores presentes en el momento del accidente, así como la declaración de las partes, y del informe pericial del servicio de prevención. Tal convicción no puede ser modificada por una valoración subjetiva de determinados elementos probatorios especialmente escogidos por la parte recurrente: informe pericial del servicio de prevención, en que se valora la declaración del propio trabajador accidentado, la declaración de este trabajador, el acta de la Inspección de Trabajo y las declaraciones del perito. Por tanto debe rechazarse todas las modificaciones fácticas propuestas.



TERCERO.- En el tercer motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del art. 29.1 y 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , art.

115 y 123 de la LGSS/1994 , y la doctrina jurisprudencial que se cita.

1.- La doctrina general sobre el recargo de prestaciones se recoge en las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2013 (rec. 793/2012 ) y 20 de noviembre de 2014 rec. 2399/2013 ), con cita de otras anteriores, y se condensa como a continuación se expone.

El artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de Seguridad Social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Los arts. 4.2.d ) y 19.1 del ET y art. 14.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , reconocen el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, cuya contrapartida es la obligación del empresario de adoptar cuantas medidas de seguridad sean pertinentes, atendiendo a la naturaleza particular del trabajo a efectuar.

De otro lado; y de conformidad con el art. 14.2 de la Ley 31/1995 antes citada, en cumplimiento del deber de protección, el empresario debe garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con su trabajo; debiendo el empresario adoptar, según el art. 17.1 de la misma ley , las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos. Estableciéndose incluso en el art. 15.4 de la Ley que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Dada la naturaleza mixta sancionadora y prestacional del recargo de prestaciones a que se refiere el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 y 7 , 8 , 9 y 12 de febrero de 1994 , y 18 de julio de 2011, rec. 2502/10 , entre otras muchas), la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, entre otros requisitos que no vienen al caso, que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral, así como los criterios de normalidad y razonabilidad recogidos en el art. 16 del Convenio nº 155 de la O.I.T. y los principios de la acción preventiva ( art. 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ); y de otra parte, que exista una relación de causalidad entre la omisión imputable a la empresa y el daño producido; nexo causal que únicamente puede romperse cuando la infracción es enteramente imputable al propio interesado (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 2 de octubre de 2000 , 16 de enero de 2006 , 12 de julio de 2007 y 849/2016, de 18 de octubre , rec. 1233/15 ).

En todo caso, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su artículo 14.2, específica que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Respecto de la posible concurrencia de una conducta imprudente del trabajador, debe recordarse la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 , que en relación con tal cuestión, tras indicar que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede determinar, no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006); señala , con base en doctrina jurisprudencial anterior (Sentencia TS de 8 de octubre de 2001 ) que «del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.» Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010 , abundando sobre el tema de la concurrencia de culpas, señala que: 'Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Concluye la sentencia citada (TS 20/01/2010 ) que cuando la resolución administrativa que se impugna ha establecido un recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social que debe abonar la empresa, que es el porcentaje mínimo que fija el artículo 123.1 de la LGSS , 'aunque se haya apreciado la concurrencia de culpa de la víctima, ese porcentaje no puede ser revisado, pues no es posible fijar otro inferior ponderando la concurrencia de culpa de la víctima, ponderación que sólo podrá realizarse en la medida en que el porcentaje aplicable sea superior'.

2.- En cuanto a la carga de la prueba de la concurrencia de la falta de adopción de alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral; es cierto que con carácter general el art. 217.2 de la LEC dispone que: ' Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'; pero dicha regla ha de complementarse con la prevista en el apartado 7 del mismo precepto, según la cual: 'Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Asimismo, el art. 96.2 de la LRJS , dispone que: ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

3.- En el presente caso, la forma de ocurrir el accidente no se cuestiona por las partes y viene ampliamente descrita en el hecho probado segundo de la resolución de instancia, que se reproduce literalmente en los antecedentes de esta sentencia. Así, sobre las 9:00 horas del día 21/07/2014, el trabajador D. Maximo , que prestaba servicios para la entidad demandante Promociones Inmobiliarias Colpercol, S.L., se encontraba en la obra en construcción ejecutando tareas de apoyo en labores de acondicionamiento y colocación de una bomba de agua que luego desemboca en la estructura hormigonada destinada a la posterior instalación de una depuradora. En el lugar existe un pozo con una profundidad de unos 8 m., circundado por un muro perimetral de una altura de unos 1,50 a 1,60 m. y unos 40 cm. de ancho (fotografías al f. 156) en el lateral del pozo se había practicado una excavación de unos 3 o 4 m. de profundidad para la instalación de una arqueta de válvulas anexa al pozo. La parte exterior del pozo o zanja se inundó de agua y lodos tapando una bomba de achique de agua allí existente, haciéndola inoperativa. El trabajador procedió a sacar la bomba sepultada tirando de una cuerda de amarre para desatascarla y volver a colocarla nuevamente, para lo cual se situó en el borde del pozo de unos 40 cm. de ancho, como ya se ha dicho, y al tirar fuertemente de la cuerda, esta cede y se desengancha, desequilibrando al trabajador que cae al interior del pozo, sufriendo lesiones graves que motivaron su situación de incapacidad temporal y posterior incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Como consecuencia de ello, la Resolución del INSS de fecha 08/04/2015 ha impuesto a la empresa demandante un recargo del 30% en todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo a que tenga derecho el trabajador accidentado, fundándose en el acta de infracción de fecha 03/02/2015 levantada por la Inspección de Trabajo, por incumplimiento de las medidas establecidas en el Anexo IV, parte C, apartado 3 a) y b) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, sobre medidas a adoptar para evitar caídas de altura.

Sostiene la empresa recurrente que la acción realizada por el trabajador, al intentar sacar la bomba enterrada e inoperativa por el lodo y el agua, ubicada en el exterior del pozo, fue una acción imprudente y temeraria, adoptada bajo la exclusiva determinación y responsabilidad de dicho trabajador, puesto que las instrucciones que tenía eran las de auxiliar a los otros trabajadores de la empresa Akista, que realizaban su actividad en el interior del pozo para taponado de vías de agua, siempre desde la arqueta de válvulas anexa al pozo, pero sin realizar ninguna otra actividad.

Sin embargo, lo cierto es que lo que ha quedado acreditado es que el trabajador realizó una actividad laboral propia de la empresa, no constando que ello le hubiera sido expresamente vedado, en unas circunstancias que no ofrecían la necesaria seguridad para evitar caídas de altura. Es posible que en su actuación el trabajador no adoptara las precauciones que requerían la presencia en el lugar de un pozo descubierto que podía propiciar su caída, pero como señalan las normas antes citadas y la doctrina jurisprudencial interpretativa, no puede estimarse la culpa no temeraria del trabajador, como sería la que concurre en este caso, como elemento que exima de responsabilidad a la empresa, ni su eventual concurrencia conllevaría una revisión del recargo de prestaciones impuesto en su porcentaje mínimo.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia impugnada, por ser conforme a derecho.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la entidad PROMOCIONES INMOBILIARIAS COLPERCOL, S.L. contra sentencia de 7 de noviembre de 2016, dictada en el proceso 503/2015 del Juzgado de lo Social nº 3 de Toledo, con sede en Talavera de la Reina , sobre recargo de prestaciones de Seguridad Social, siendo recurridos el INSS, la TGSS y D. Maximo ; debemos confirmar y confirmamos la citada sentencia, condenando en costas a la parte recurrente, así como a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1029 17 ; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.