Sentencia SOCIAL Nº 107/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1313/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 107/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1313/17 , interpuesto por MATEP FREMAP 61 contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 15 de febrero de 2017 , en Autos núm. 998/16,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Eloy en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MATEP FREMAP 61 y COOPERATIVA PROVINCIAL AGRARIA Y GANADERA SAN ISIDRO (CASI) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de febrero de 2017 , por la que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el actor y revocando las resoluciones del INSS de 23-5-2016 y 8-9-2016, declaraba al mismo afecto de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual de mecánico, con derecho a percibir una prestación económica a tanto alzado de 55.547,30 euros, debiendo las codemandadas estar y pasar por dicha declaración, condenando a la Mutua Fremap al abono de la citada prestación y declarando la responsabilidad subsidiaria del INSS como sucesora del antiguo Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos en su contra formulados.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, don Eloy , nacido el día NUM000 -1977, con DNI número NUM001 , tiene como profesión habitual la de mecánico de mantenimiento de vehículos y maquinaria. El actor venía prestando sus servicios para la Cooperativa CASI y el día 17-9-2015 se encontraba llevando una bomba de sulfatar para instalarla, para lo cual se subió a una escalera de mano, cuando resbaló cayendo al suelo sobre su brazo derecho, lo que le produjo una luxación posterior de codo derecho y una fractura-luxación radio-carpiana de muñeca derecha, iniciando con ello el mismo día un período de incapacidad temporal por accidente de trabajo con el diagnóstico de 'FRACTURA- LUXACIÓN RADIOCARPIANA' que fue cubierto por la Mutua demandada Fremap.

Por la Mutua se emitió alta médica en fecha 1-3-2016 por curación/mejoría que permitía al trabajador realizar las labores habituales -expediente administrativo-.



SEGUNDO.- Tras verificar una serie de secuelas en el trabajador, la Mutua instó ante el INSS, en relación con el actor, expediente de valoración de secuelas derivado de accidente de trabajo. Iniciado el expediente, se emitió informe médico de síntesis, que determinó unas limitaciones orgánicas o funcionales del actor consistentes en 'LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DE MUÑECA DERECHA DOMINANTE EN MÁS DEL 50%. MOVILIDAD DE 30° DE FLEXIÓN PALMAR. ANQUILOSIS COMPLETA DE LA FLEXIÓN DORSAL, DESVIACIÓN CUBITAL Y RADIAL DE 10°. CICATRIZ VOLAR Y PALMAR DE 5 Y 8 CM, MANIFIESTA ALGIAS CON FUERZA CONSERVADA. LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DEL CODO DERECHO -5º A LA EXTENSIÓN MÁXIMA. -10° A LA FLEXIÓN', y estableció como conclusiones y juicio clínico laboral 'LPNI BAREMOS 73D + 78D + 110' derivado de la contingencia de accidente de trabajo -Expediente administrativo aportado por el INSS-.



TERCERO.- A la vista de este informe médico de síntesis, el EVI emitió el día 17 de mayo de 2016 dictamen propuesta en el que determina un cuadro clínico residual del actor coincidente con las limitaciones orgánicas y funcionales que constan en el informe médico de síntesis así como unas limitaciones orgánicas y funcionales también coincidentes con dicho informe y concluyó, una vez analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el actor, proponiendo a la Dirección Provincial del INSS la calificación del trabajador como afecto a lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, consistentes en 'CODO. LIMITACIÓN MOVILIDAD EN MENOS DE 50% DE CODO DERECHO. MUÑECA. LIMITACIÓN DE MOVILIDAD EN MAS DE 50% EN MUÑECA DERECHA. CICATRICES NO INCLUIDAS EN LOS EPÍGRAFES ANTERIORES: SEGÚN CASO', por una cuantía de 4.880,00 euros-Expediente administrativo aportado por el INSS-. A la vista de lo anterior, el INSS dictó resolución de fecha 23-5- 2016, por la que aprobó en favor del actor, con fecha 20-5-2016, la prestación de lesiones permanentes no invalidantes, por un importe íntegro de 4.880,00 euros, declarando como responsable del 100% del pago de dicha cantidad a la mutua FREMAP- Expediente administrativo aportado por el INSS-.



CUARTO.- En fecha 17 de junio de 2016, el actor presentó ante el INSS reclamación administrativa previa a la vía jurisdiccional social, que fue desestimada por resolución del INSS fecha 8-9-2016 -Expediente administrativo aportado por el INSS-.



QUINTO.- La empresa demandada no tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social -doc nº 1 aportado por la empresa-.



SEXTO.- La base reguladora que correspondería al actor, en caso de apreciarse una Incapacidad Permanente parcial, es de 2.314,47 euros mensuales, con derecho a una prestación a tanto alzado de 55.547,30 euros -hecho no contravenido-'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MATEP FREMAP 61, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el actor, Eloy . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alza la Mutua contra la sentencia que estimó parcialmente la demanda del actor y le declaró afecto de IP en grado de parcial para la profesión habitual de mecánico de mantenimiento, a consecuencia del accidente de trabajo sufrido cuando venía prestando sus servicios para la Cooperativa CASI el día 17-9-2015, con derecho a percibir una prestación económica a tanto alzado de 55.547,30 euros, debiendo las codemandadas estar y pasar por la presente declaración, condenando a la Mutua FREMAP al abono de la citada prestación y declarando la responsabilidad subsidiaria del INSS como sucesora del antiguo Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos en su contra formulados.

El incombatido cuadro clínico residual consiste en 'LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DE MUÑECA DERECHA DOMINANTE EN MAS DEL 50%. MOVILIDAD DE 30º DE FLEXION PALMAR. ANQUILOSIS COMPLETA DE LA FLEXION DORSAL, DESVIACION CUBITAL Y RADIAL DE 10º. CICATRIZ VOLAR Y PALMAR DE 5 Y 8 CM, MANIFIESTA ALGIAS CON FUERZA CONSERVADA. LIMITACION DE LA MOVILIDAD DEL CODO DERECHO -5º A LA EXTENSION MAXIMA. -10º A LA FLEXION'.

Lo hace con indebido amparo en letra b) del art. 193 de la LRJS , para que se rectifique el ordinal 1º, que dice: 'El actor, don Eloy , nacido el día NUM000 - 1977, con DNI número NUM001 , tiene como profesión habitual la de mecánico de mantenimiento de vehículos y maquinaria. El actor venía prestando sus servicios para la Cooperativa CASI y el día 17-9-2015 se encontraba llevando una bomba de sulfatar para instalarla, para lo cual se subió a una escalera de mano, cuando resbaló cayendo al suelo sobre su brazo derecho, lo que le produjo una luxación posterior de codo derecho y una fractura-luxación radio-carpiana de muñeca derecha, iniciando con ello el mismo día un período de incapacidad temporal por accidente de trabajo con el diagnóstico de 'FRACTURA-LUXACIÓN RADIOCARPIANA' que fue cubierto por la Mutua demandada Fremap.

Por la Mutua se emitió alta médica en fecha 1-3-2016 por curación/mejoría que permitía al trabajador realizar las labores habituales -expediente administrativo-', proponiendo como redacción alternativa la siguiente: '
PRIMERO.- El actor. D. Eloy , nacido el NUM000 -1977, con DNI NUM001 , tiene como profesión habitual la de oficial de segunda administrativo, con las correspondientes funciones establecidas en Convenio (FOLIO 117). El actor venía prestando servicios para Cooperativa CASI y el día 17-9-2015, según parte DELTA (FOLIO 35): 'el trabajador fue de manera excepcional a la finca de un socio para llevar una bomba de sulfatar, se subió a una escalera de mano para colocarla cuando dice que resbaló cayendo al suelo sobre su brazo derecho', lo que le produjo una luxación posterior de codo derecho y una fractura-luxación radio-carpiana de muñeca derecha, iniciando con ello el mismo día un período de incapacidad temporal por accidente de trabajo con el diagnóstico de 'FRACTURA-LUXACIÓN RADIOCARPIANA' que fue cubierto por la Mutua demandada Fremap.

Por la Mutua se emitió alta médica en fecha 1-3-2016 por curación/mejoría que permitía al trabajador realizar las labores habituales -expediente administrativo-. Incorporándose a sus labores, sin requerir desde ese momento, incapacidad temporal, ni por igual diagnóstico, ni por otro motivo, no se aporta prueba alguna o informe médico, público o privado, de necesidad de asistencia sanitaria durante los once meses posteriores o de requerimiento de medicación para paliar síntomas dolorosos. Nada se aporta por el actor, que pueda acreditar una merma económica, sin embargo la Mutua aporta las bases de cotización del mes previo al accidente laboral y de los meses posteriores al alta, siendo los últimas superiores en todo caso'.

Cita en tal sentido los documentos obrantes a los folios 35, 84, 88, 91, 92 y 104, para acreditar que su profesión habitual es sin embargo la de oficial 2ª administrativo y que tras el alta médica se reincorporó sin problema para realizar sus tareas habituales, pero en realidad lo que plantea en si es un problema de tipo jurídico, como es la determinación de que se entiende por profesión habitual cuando se sufre un accidente de trabajo, debiendo de admitirse que tras ese alta ha podido seguir prestando sus servicios para la empresa, lo que resulta de todas maneras irrelevante a los fines de la litis, pues el grado concedido es el de parcial, que no implica incapacidad para el desempeño de tales cometidos profesionales inherentes y básicos a la profesión correcta desempeñada. En tal sentido entiende que, con cita del art. 12, 3º del Decreto 3158/66 , hay que estar a la profesión desempeñada normalmente en el año inmediatamente anterior a la del acaecimiento del siniestro, cuando excepcionalmente sufrió ese siniestro realizando las tareas antes aludidas.

Pues bien, esta cuestión ha sido resuelta en sentencias recientes del TS, como la de 26/10/2016, en rcud 1267/15 , que establece que: '...La cuestión que se suscita es la de la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente total, concepto que presenta dificultades de conformación dado el margen de indeterminación legal que presenta.

En relación a dicho concepto, hemos sostenido con carácter general que la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 , 23 noviembre 2000, 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002- y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005-).

La cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, mientras que, con arreglo al mencionado art. 11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo período de tiempo.

El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: «A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente». Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS , añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional» ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004- y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004-).

Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna. En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -)'.

Por ello ha de sostenerse que el criterio del juzgador de instancia es plenamente ajustado a derecho, cuando razona: '...En este sentido, hay que decir que la propia mutua, en el informe propuesta clínico laboral que envía al INSS, hace constar que el actor es operario de mantenimiento de maquinaria y el INSS, en el dictamen propuesta del EVI y en el informe médico de síntesis tuvo en cuenta, como última profesión ejercida por el actor, la de mecánico, reflejando en los antecedentes que se trata de un paciente de 38 años de profesión mecánico de mantenimiento de vehículos y maquinaria.

La Mutua demandada aportó una copia de un acuerdo de modificación de categoría profesional entre la empresa y el actor fechado a 1-4-2007 en el que se acordaba modificar la categoría profesional del trabajador, que desde el 1-4-2007 pasaría a ser oficial administrativo. No obstante, con independencia de la apariencia formal de las cosas, hay que estar a la realidad de las mismas y esta realidad se refleja en el propio parte de accidente de trabajo, en el que, a pesar de que expresa como ocupación del trabajador la de oficial administrativo, en la descripción del accidente que le produjo las secuelas que ahora se valoran se reflejó que el día 17-9-2015 se encontraba llevando una bomba de sulfatar para instalarla, para lo cual se subió a una escalera de mano, cuando resbaló cayendo al suelo sobre su brazo derecho.

Esta mecánica del accidente no se ha discutido y se ha de considerar probada, de donde se desprende que el actor estaba llevando a cabo en el momento en que se produjo el mismo una labor de instalación de una bomba de sulfatar, que no es precisamente la tarea de un oficial administrativo sino que más bien es propia de un mecánico de mantenimiento de maquinaria, razón por la cual se ha de considerar que esta realidad revela que la verdadera profesión del actor es la de mecánico postulada por el mismo y tenida en cuenta además por el INSS en todo el expediente administrativo'.

Si consideramos que estas tareas específicas le han sido encomendadas expresamente por la empresa ese día del siniestro, conforme a su categoría inicial, aunque se desarrollasen en la finca de un socio, asumiendo el riesgo inherente a tal desempeño, ha de mantenerse el criterio del juzgador de instancia, máxime cuando el mismo prestaba en la cooperativa servicios con antigüedad desde 1997 y se novó el contrato el día 1 de abril de 2007 pasando a desempeñar tareas administrativas.

Segundo.- Presuponiendo el éxito del precedente motivo, entiende que el magistrado ha infringido por aplicar indebidamente los arts 193 y 194 de la LGSS , en relación con el art 217 de la LEC , citando diversa jurisprudencia interpretativa que calenda, entendiendo que con el cuadro clínico residual no está impedido para realizar con un menoscabo retributivo relevante las tareas administrativas desempeñadas, ni suponen mayor penosidad o peligrosidad para su desempeño durante una jornada laboral normalizada o una merma del rendimiento habitual superior al 33%, por lo que debe de confirmarse la resolución administrativa inicial de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, indemnizables por una cuantía de 4.880,00 euros.

Habiendo fracasado el motivo anterior es evidente que la sentencia ha de ser confirmada y el recurso desestimado, pues hemos de concluir que efectivamente al afectar a miembro superior y mano dominante, el grado correcto es el de parcial, por lo que procede condenar a la Mutua a la pérdida del depósito especial para recurrir y al pago de los honorarios del letrado del actor impugnante del recurso por importe de 300 euros. En efecto, como bien razona el juzgador de instancia, la profesión de mecánico requiere una actividad manipulativa exigente, que involucra especialmente al conjunto motor muñeca mano tal que permita el manejo de los útiles y herramientas de trabajo con eficiencia y seguridad, en particular de la extremidad rectora, siendo que presenta una pérdida de movilidad muy importante de la muñeca y que necesariamente ha de repercutir, aunque no se concrete, en una disminución de la capacidad prensora y fuerza de la mano, y que en esa actividad no es sustituible por la izquierda, al requerirse el uso de ambas, lo que a la postre se traduce en que no pueda desarrollar su trabajo sino con significativa mayor penosidad y esfuerzo, y que, por su importancia, sino cuantitativa si cualitativa, comporta un menoscabo funcional o déficit evaluable en al menos un tercio de su rendimiento normal, lo que justifica se califique su situación como tributaria de incapacidad permanente parcial y que se le deba indemnizar por la misma, tal y como entiende también en un caso similar la STSJ de Castilla León, de 22-4-2009, citada y aportada a título ilustrativo por el letrado de la parte actora.

Es más, aún considerando a efectos dialécticos que la profesión determinante del grado sea la de oficial administrativo, la manipulación constante que exige la utilización de un teclado de ordenador se ha visto afectada de manera relevante a consecuencia de las secuelas del accidente, resultando más penoso el trabajo al quedar reducida la movilidad de la muñeca derecha en mas de un 50%.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MATEP FREMAP 61 contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 15 de febrero de 2017 , en Autos núm. 998/16, seguidos a instancia de Eloy , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MATEP FREMAP 61 y COOPERATIVA PROVINCIAL AGRARIA Y GANADERA SAN ISIDRO (CASI) y confirmamos la sentencia recurrida y condenamos a la Mutua a la pérdida del depósito especial para recurrir y al pago de los honorarios del Letrado del actor impugnante del recurso por importe de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1313.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1313.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.