Sentencia SOCIAL Nº 1071/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 191/2021 de 13 de Mayo de 2021

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1071/21

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO.SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a trece de mayo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 191/2021, interpuesto por GRANJA ESCUELA PARAPANDA SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. DOS DE GRANADA, en fecha 16/11/2020, en Autos núm. 66/2019, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por GRANJA ESCUELA PARAPANDA SA en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16/11/2020, por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente se absolvió al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Sobre las 14:15 horas del pasado día 20/03/17 se giró visita por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social a las instalaciones de la empresa demandante, Granja Escuela Parapanda, SA, situadas en Camino de la Huerta Carretera de Tocón en Alomartes (Granada), levantando acta de infracción Nº NUM000 en la que el subinspector actuante propone la imposición a la misma de un sanción grave en grado mínimo, con incremento del 30%, por importe total de 12.191,40 euros al considerar infringido el art. 139.1 y 140.1 TRLGSS y el art. 29.1.1º y 32.3.1º del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas bajas y variaciones de datos de los trabajadores en la Seguridad Social, tras constatar que Dª Inmaculada, Dª Josefa y Dª Julia prestaban servicios para ella como monitoras sin estar dadas de alta, tras realizar las d bidas actuaciones de comprobación que el día 09/11/17 la llevan a concluir en estos hechos. Este acta se intentó notificar en el domicilio de la actora que figuraba e el Fichero general de Inscripción y afiliación a la Seguridad social, resultando infructuosa y devuelta por el Servicio de Correos por 'desconocido', por lo que finalmente le fue notificada a la empresa mediante edictos publicados en el BOE de 18/04/17.

SEGUNDO.-El acta fue confirmada por Resolución dictada por la TGSS de fecha 13/06/17 que imponía a la actora dicha sanción, por la comisión de una falta grave en su grado mínimo y fijaba en 12.191,40 euros su importe. Esta resolución le fue notificada a la empresa el 16/04/17.

La parte actora recurrió dicha resolución en alzada el 14/07/17, siendo desestimado el recurso por resolución expresa de 13/11/18.

TERCERO.- Disconforme con esta última Resolución la actora formuló Reclamación Previa, la cual fue desestimada también por resolución expresa. La demanda se interpuso el 16/01/19.

CUARTO.- Dª Inmaculada, Dª Josefa y Dª Julia prestaban sus servicios como monitoras para la empresa demandante en la denominada Granja Escuela Parapanda situada en Camino de la Huerta Carretera de Tocón en Alomartes (Granada), sin dar de alta previamente por

ésta en la Seguridad Social.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por GRANJA ESCUELA PARAPANDA SA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La empresa demandante, con motivo de no tener dadas de alta en la Seguridad Social a tres trabajadoras que prestaban servicios como monitoras, tras visita de la Inspección de Trabajo, se levantó acta de infracción proponiendo la imposición de una sanción grave en grado mínimo con incremento del 30%, por importe total de 12.191,40€, al considerar infringidos los artículos 139.1 y 140.1 LGSS 8/2015 y el art. 29.1.1º y 32.3.1º del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas bajas y variaciones de datos, aprobado por RD 84/1996, de 26 de enero (BOE de 27 de febrero).

2. La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda, al rechazar la caducidad invocada del expediente instruido por la Inspección de Trabajo, al no haber trascurrido nueve meses desde la visita inspectora el 20/03/2017 concluyendo el 09-11-2017 en los hechos objeto de sanción y ser correcta la notificación por el BOE, dado el domicilio desconocido de la empresa infractora, confirmando la sanción impuesta.

3. Contra la indicada sentencia se formuló recurso de suplicación sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo del apartado b) y c) del artículo 193LJS, concluyendo con la súplica de que se revocase la sentencia de instancia y todo más cuanto proceda en derecho.

4. El referido recurso fue impugnado por la Tesorería General de la Seguridad Social asistida del Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

5. Con carácter previo y siendo apreciable de oficio la admisibilidad del presente Recurso de Suplicación, se debe precisar que se está en presencia de una sanción derivada de un incumplimiento de la normativa de la Seguridad Social, no prestacional, al no haberse dado de alta en Seguridad Social con anterioridad al inicio de la prestación de servicios a los trabajadores, en concreto a tres trabajadores, por infracción de los artículos 139.1 y 140.1 LGSS 8/2015 y de los artículos 29.1.1º y 32.3.1º del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores, aprobado por RD 84/1996 de 26 de enero, lo que en aplicación de la doctrina que establece la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 2-11-2017, (R. 66/2016), se distingue entre la cuantía mínima para poder recurrir en el caso de impugnación de sanciones en materia de seguridad social no sería la de 18.000 sino de 3.000 euros, en la medida en que el artículo 191.3 g) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, relaciona dicha cuantía con los procesos de impugnación de sanciones laborales, sin hacer referencia a las de Seguridad Social.

Mientras que, la cuantía mínima para recurrir sentencias sobre impugnación de sanciones laborales es de 18.000 euros, por lo que procede admitir la competencia funcional de la Sala en el presente recurso.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se interesa la revisión de los siguientes hechos probados:

1.A.- Del hecho probado primero, proponiendo la redacción alternativa que se resalta en negrita:

'Sobre las 14:15 horas del pasado día 25/05/16 se giró visita por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social a las instalaciones de la empresa demandante, Granja Escuela Parapanda, SA, situadas en Camino de la Huerta Carretera de Tocón en Alomartes (Granada),con requerimiento para el día 01/06/2016 y posteriores comprobaciones en fechas 08/06/2016, 31/10/2016 y 09/11/2016,levantando acta de infracción Nº NUM000 de fecha 20/03/2017en la que el subinspector actuante propone la imposición a la misma de un sanción grave en grado mínimo, con incremento del 30%, por importe total de 12.191,40 euros al considerarinfringido el art. 139.1 y 140.1 TRLGSS y el art. 29.1.1 º y 32.3.1º del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas bajas y variaciones de datos de los trabajadores en la Seguridad Social, tras constatar que Dª Inmaculada, Dª Josefa y Dª Julia prestaban servicios para ella como monitoras sin estar dadas de alta. Este acta se intentó notificar una vezen el domicilio de la actora que figuraba en el Fichero general de Inscripción y afiliación a la Seguridad social, resultando infructuosa y devuelta por el Servicio de Correos por 'desconocido', sin haberse realizado más intentos de notificación en domicilio conocido por la demandada, siendo finalmente notificada a la empresa mediante edictos publicados en el BOE de 29/03/17, notificándose el Acta en fecha 18/04/2017 y sin que la Empresa haya formulado alegaciones dentro del plazo legalmente establecido'

Basa su pretensión en el ramo de prueba de la demandada, folios 5, 6, 11, 12 y 17 del expediente administrativo que consta en autos. Aduciéndose que es relevante para variar el sentido del fallo al carecer de amparo legal la dilación de las presentes actuaciones previas al procedimiento sancionador, sin que las actuaciones comprobatorias posteriores a la visita girada en fecha 25 de mayo de 2016 o a la comprobación de fecha 1 de junio de 2016 sean idóneas para ser consideradas fecha de inicio del cómputo del plazo y mucho menos la última actuación comprobatoria que, dicho sea, en términos de absoluto respeto y estricta defensa, la Juezaa quorefiere únicamente (09/11/2016, no 09/11/2017 que entendemos un mero error de transcripción), indicando de manera predeterminante al fallo que el Acta de infracción se ha levantado ' tras realizar las debidas actuaciones de comprobación que el día 09/11/17 la llevan a concluir en estos hechos', cuando con las anteriores comprobaciones se ha podido concluir exactamente lo mismo sin imputarse una dilación en el tiempo a mi representada.

De tal modo, en la medida en que constituye el objeto del procedimiento la discusión referente la caducidad de la actuación inspectora previa al procedimiento sancionador y la anulabilidad del acta de infracción por defecto formal en la notificación, resulta necesario (i) completar el relato fáctico indicando todas las actuaciones comprobación posteriores a la primera visita con objeto de determinar si son idóneas para concluir la infracción cometida por la Empresa y (ii) que la Administración no ha intentado ni siquiera un segundo intento de notificación de la Resolución (en domicilio conocido por la misma), impidiendo el derecho de la Empresa a formular alegaciones dentro del plazo legalmente.

En cuanto a las actuaciones de comprobación, en lugar de limitarse la Jueza a quoa indicar todas las fechas de dichas actuaciones, incorpora como Hecho Probado que las actuaciones eran 'debidas' con expresa mención únicamente a la última actuación inspectora, esta es, la de noviembre de 2016 que, según refiere, es la que permite concluir la infracción. Dicha referencia implica que se está aceptando implícitamente la necesidad de todas las actuaciones de comprobación, y que todas ellas son idóneas para identificar la falta de alta de las trabajadoras, lo que excede notablemente del contenido que debe darse al relato fáctico e histórico propio de los Hechos Probados, pues se está anticipando en estos el propio Fallo de la Sentencia.

- Del mismo modo, no existe ningún medio de prueba practicado en el procedimiento que contradiga las manifestaciones que se pretenden incorporar en el citado Hecho Primerode la Sentencia ahora recurrida. En este sentido, la modificación interesada en este primer motivo de Recurso viene a completar las referencias recogidas en el propio relato fáctico de la Sentencia acerca de las actuaciones comprobatorias llevadas a cabo por la subinspección de trabajo, así como la notificación efectuada del Acta de infracción a esta parte, extremos que son especialmente relevantes en la presente Litis.

1.B.- Sin perjuicio de los diversos errores materiales que se contienen en el primer hecho probado, y que no han sido subsanados por las partes por la vía adecuada del artículo 267.1LOPJ, como son que la visita de la Inspección de Trabajo se llevó a cabo el día 25-05-2016, y no el 20-03-2017, como se dice además en el fundamento jurídico segundo, o que las comprobaciones finalizaron el día 09-11-2016 y no el 09/11/17 como se dice, fechas importantes a los efectos de dilucidar sobre la caducidad invocada.

1.C.- La redacción propuesta debe ser estimada a salvo de las frases: ' sin haberse realizado más intentos de notificación en domicilio conocido por la demandada' y de la frase ' y sin que la Empresa haya formulado alegaciones dentro del plazo legalmente establecido.'

Por ser frases redactadas en sentido negativo que encubren una intención valorativa de la parte recurrente propia de censura jurídica.

1.D.- Como se razonará en censura jurídica, siendo el domicilio desconocido, no existe obligación de notificar más que una sola vez.

2.A.- Adición del hecho probado primero bis, con el siguiente tenor literal:

'Con fecha 25 de mayo de 2016 en visita girada por la Inspección de Trabajo se entrega citación en mano, al administrador gerente de la mercantil, D. Iván, NUM001, para comparecencia el día 01/06/2016 en las Oficinas de la Inspección de Trabajo, solicitándose la documentación socio laboral pertinente.

Comparecen el referido Administrador Sr. Iván, acompañado de su asesora laboral Dª Aida, aportándose en dicho día, parte de la documentación requerida y, en posteriores comprobaciones, completándose la citada documentación socio laboral, que tras ser examinada y contrastada por la consulta a los archivos informáticos de la TGSS, así como, por las manifestaciones de la propia trabajadora Dª Inmaculada, objeto de las actuaciones, al ser requerida para su comparecencia en las Oficinas de la Inspección a fin de proceder a nueva entrevista y recabar una mayor información'

Basa su pretensión en los folios 6 y 15 del expediente administrativo del ramo de la parte actora.

Y se alega que de las manifestaciones de la Subinspectora actuante que vienen a completar el relato fáctico de los hechos, se deduce, según se recoge en el encabezamiento del Acta, que existió una primera visita a las instalaciones de la Empresa con fecha 25 de mayo de 2016, seguida de una comparecencia de la representación empresarial con fecha 1/06/2016, y posteriores 'actuaciones comprobatorias' de 08/06/2016, 31/10/2016 y última de 09/11/2016 sobre la empresa indicada. Posteriormente, se pone de manifiesto que la Empresa procedió a aportar la documentación requerida, sin citar cuál, en las diferentes actuaciones comprobatorias, sin especificar tampoco en cuáles de ellas la Empresa comparece o aporta una determinada documentación. Además, la TGSS contrastó la información proporcionada en los archivos informáticos, bastando únicamente su acceso para determinar la infracción imputada sin que ninguna dilación se pueda imputar a la Empresa, ni se haya solicitado una prórroga de las actuaciones inspectoras, estando por tanto, la Inspección desde el primer requerimiento efectuado a la Empresa, en condiciones de exigir la documentación que estimara necesaria para su labor.

Por tanto, la puesta en relación del iter cronológico relatado como Hecho Probado y que basta con la mera lectura del Acta de infracción (folio 6 del expediente administrativo) con lo dispuesto por el art. 17.3 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (en lo sucesivo también RD 138/2000) permite concluir, sin lugar a dudas, que la actuación inspectora ha caducado, pues tomándose como fecha de inicio la del 25 de mayo de 2016 -fecha de la visita- o la del 1 de junio de 2016 -fecha de la primera comparecencia a las dependencias de la Inspección de Trabajo- y como fecha de finalización la de notificación del Acta de Infracción (18 de abril de 2007) (Hecho Probado Segundo), el periodo de comprobación se ha excedido por plazo superior a 9 meses.

2.B.- El presente hecho postulado, como se razonará en censura jurídica, confirma la necesidad de las actuaciones investigadoras llevadas a cabo por la subinspectora actuante, desde el momento en que se está admitiendo por la empresa con la redacción propuesta:

* Que la empresa el día 1-06-2016 aporto '... partede la documentación requerida...',es decir, no cumplimentó lo solicitado, obligando a la Inspección a llevar a cabo un segundo requerimiento, precisamente el que dio lugar a la comparecencia del día 08-06-2016, debido a la falta de colaboración de la empresa al no haber aportado la totalidad de lo pedido en el primer requerimiento.

* Además, la propia empresa admite la utilidad y necesidadde las subsiguientes comparecencias para poder ' completar'el expediente, cuando propone como redacción que '... posteriores comprobaciones, completándose la citada documentación socio laboral',es decir, la empresa reconoce que al estar el expediente incompleto, fueron necesarias (según la redacción en plural) varias comprobaciones para poder completar la documentación que desde un primer momento se había solicitado y que la empresa no facilito cuando debía.

* Y por último, la empresa reconoce con la redacción propuesta que hubo que citar a la Srª Inmaculada (una de las trabajadoras no dada de alta), a las dependencias de la Inspección de Trabajo, procediendo a una nueva entrevista con aquella, con la finalidad de ' recabar una mayor información'.A lo que se debe añadir que el origen causal de dicha entrevista, era la discrepancia sobre la fecha de antigüedad que exponía la trabajadora no dada de alta en Seguridad Social, frente a la fecha de antigüedad que reconocía la empresa.

2.C.- A la vista de que no solo debe prosperar los hechos relevantes en el presente Recurso, sino igualmente los que puedan serlo a efectos del Recurso de Casación, procede estimar la revisión solicitada.

TERCERO.- 1. En el tercer motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 8 en su apartado 2 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, artículo 17.3 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y art. 41, 44 y art. 48 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas así como vulneración de la jurisprudencia aplicable.

Constituye el objeto de la presente Litis(i) caducidad de la actuación inspectora previa al procedimiento sancionador y (ii) anulabilidad del acta de infracción por defecto formal en la notificación.

I.- Caducidad de la actuación inspectora previa al procedimiento sancionador.

En síntesis se expone que se superan los nueves meses en las actuaciones previas, partiendo como fecha inicial la del 25-05-2016 (fecha visita de la Inspección), o bien, la fecha de 01-06-2016 (fecha de la primera comparecencia de la empresa en las dependencias de la Inspección), siendo la fecha final la del 18-04-2017 (fecha de notificación del acta de infracción). Rechazando en todo caso, que se tome como fecha inicial del cómputo la del 09-11-2016, porque con ello añadiendo nuevas actuaciones comprobatorias se mantendría eternamente abiertas las actuaciones del procedimiento sancionador. Además no se determina en el acta la causa de la dilación entre el 08-06-2016 y el 31-10-2016, y dada la naturaleza de la infracción imputada no era necesario la aportación de documentación especial. Invocándose a tal efecto la STJ Comunidad Valenciana de fecha 28-03-2006, Sala de lo Contencioso Administrativo(JUR 2006254847); Sala de Granada de lo Contencioso Administrativo de fecha 10-10-2011 (JUR 201233955).

2. Para resolver la presente controversia, y especialmente a la vista de los involuntarios errores en las fechas que se contienen en la sentencia de instancia, se deben efectuar la siguiente cronología de los hechos:

2.A.- Según el Acta de Infracción nº NUM000, de fecha 20-03-2017:

* El día 25-05-2016 (y no el 20/03/2017 que se dice en el hecho probado primero), se inician las actuaciones inspectoras, girándose visita por la Inspección de Trabajo a la empresa 'Granja Escuela Parapanda', con centro de trabajo en Camino de la Huerta Ctra. De Tocón, sito en la localidad de Alomartes (Granada).

* El día 01-06-2016, la empresa en cumplimiento del requerimiento efectuado en aquella visita, compareció ante la Inspección de Trabajo, según citación que se entregó en mano al Administrador Gerente de la mercantil D. Iván, para que aportase documentación socio laboral pertinente.

* Además, y dado que el Sr. Iván, acompañado de su asesora laboral Dª Aida, aporta en el indicado día, parte de la documentación requerida, la empresa fue nuevamente citada a comparecencia en las dependencias de la Inspección de Trabajo, los días 08-06-2016; 31-10-2016 y la última 09-11-2016, en las que completo la documentación requerida ( art. 21.3 Ley 23/2015 de 21 julio Ordenadora de la Inspección de Trabajo ).

* Se examina y contrasta la documentación aportada con los archivos informáticos de la TGSS, así como con las manifestaciones de la trabajadora Dª Inmaculada, debido a la discrepancia sobre su antigüedad en la empresa.

* Dicha trabajadora, es requerida para comparecencia en las Oficinas de la Inspección, para nueva entrevista y recabar una mayor información, al no reconocerse por la empresa que el inicio de la relación laboral de aquella trabajadora (Dª Inmaculada) lo fuese a primeros de Marzo del 2016.

* Queda constatado que las tres trabajadoras reflejadas en el Acta de Infracción nº NUM000, no estaban dadas de alta en Seguridad Social, Régimen General, a la fecha de visita de la Inspección de Trabajo.

2.B.- La subinspectora de Trabajo, con fecha 20-03-2017 emite la referida Acta de Infracción nº NUM000, siendo visado por un Inspector de Trabajo, proponiendo a la TGSS que se impusiera a la empresa una sanción de 12.191,40 €.

* La notificación de aquella propuesta de sanción y acta de infracción, fue dirigida al domicilio que la empresa había dado a la TGSS, es decir el que tenía en la localidad de Illora (Granada), llevándose a cabo por el Servicio de Correos un solo intento de notificación, por correo certificado el día 22-03-2017 a las 10:30 horas, resultando desconocido (pg 10 expediente).

2.C.- Al ser desconocida la empresa en el domicilio que aquella tenía en la TGSS, se procedió en el BOE de fecha 29-03-2017 nº 75, suplemento, nº página 1, al anuncio de notificación del Acta de infracción de fecha 27-03-2017 (pg 11 expediente). Teniéndose por notificada a la empresa de dicha acta, con fecha 18-04-2017.

2.D.- Al trascurrir el plazo reglamentario sin presentación de alegaciones por la empresa fue confirmada aquella Propuesta de Resolución, por otra de la TGSS de fecha 09-04-2017 con fecha registro de salida del 13-06-2017, pasando a definitiva (pg 12 a 17 expediente).

* La notificación de aquella Resolución de la TGSS de fecha 09-04-2017, se llevó a cabo en un primer intento el día 15-06-2017 y en un segundo intento el día 16-06-2017, resultando notificada en este segundo intento la empresa en el domicilio del centro de trabajo sito en Camino de la Huerta, Ctra Tocón. Alomartes 18350. Granada (pg 18 expediente).

2.E.- Contra aquella Resolución la empresa formuló Recurso de Alzada, con fecha registro de entrada de la TGSS de 17-07-2017 (pgs 19 a 27). Siendo requerida de subsanación de defectos por sendos escritos de la TGSS de registro salida 25-07-2017 y 27-09-2017 (pg 45 y 59 expediente), lo que así fue cumplimentado por la empresa en diversas ocasiones (pgs 47 y 61 expediente).

2.F.- El indicado recurso de alzada, fue desestimado por Resolución de la TGSS de fecha 13-11-2018 (og 141 a 146 expediente), formulando ulterior demanda ante la jurisdicción social, tras agotar la vía previa administrativa.

3. Los periodos de tiempo que discurren, teniendo en cuenta las distintas fechas manejadas por las partes, son:

A) De tomarse la fecha de Iª Visita Inspección 25-05-2016 a fecha Acta sanción 20-03-2017, trascurren 9 meses y 23 días.

B) De tomarse la fecha Iª comparecencia empresa en la Inspección 01-06-2016 a fecha Acta sanción 20-03-2017, trascurren 9 meses y 19 días.

C) De tomarse la fecha IIª comparecencia empresa en la Inspección 08-06-2016 a fecha Acta sanción 20-03-2017, trascurren 9 meses y 12 días.

D) De tomarse la fecha IIIª comparecencia empresa en la Inspección 31-10-2016 a fecha Acta sanción 20-03-2017, trascurren 4 meses y 17 días.

E) De tomarse la fecha IVª comparecencia empresa en la Inspección 09-11-2016 a fecha Acta sanción 20-03-2017, trascurren 4 meses y 11 días.

4. Por la TGSS en su escrito de impugnación del presente recurso, se parte de que el día inicial del cómputo debe ser el de la última comparecencia de la empresa, es decir, el día 09-11-2016 y el día final (siguiendo la tésis de la empresa recurrente), el de la fecha del acta de infracción, es decir, el 20-03-2017, notificada el 18-04-2017, luego no han trascurrido los nueve meses.

Por el contrario como más arriba queda expuesto, la postura de la empresa recurrente, parte de dos posibilidades, bien, como fecha inicial la visita de la inspección el 25-05-2016 hasta la fecha de la propuesta de sanción 20-03- 2017, por lo que trascurren 9 meses y 23 días. O bien, desde la primera comparecencia de la empresa ante la Inspección el 01-06-2016 hasta la propuesta de sanción por la Inspección de Trabajo del 20-03-2017, por lo que trascurren 9 meses y 19 días.

5. La posturas de las partes recurrente e impugnante, exige afirmar que el procedimiento sancionador que es objeto de controversia, se inició por visita de la Inspección de Trabajo al centro de trabajo de la empresa, no concluyendo la actuación inspectora con dicho acto, requiriendo a la empresa de comparecencia ante la Inspección de Trabajo, en tres ocasiones ( art. 15.1.a ) y b) del RD 138/2000, de 4 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE núm. 40 de 16 de Febrero de 2000).

A tal efecto bajo el título de duración de las actuaciones, el artículo 17.3 del mencionado RD 138/2000, de 4 de febrero, dispone:

'1.Las actuaciones comprobatorias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a un mismo sujeto no podrán dilatarse por un tiempo superior a nueve meses continuados, salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. No obstante, podrá ampliarse, con el alcance y requisitos que se indican a posteriori, por otro periodo que no excederá de nueve meses, cuando concurran las siguientes circunstancias:

a)Cuando las actividades de inspección revistan especial dificultad y complejidad. Se entiende que se produce atendiendo al volumen de operaciones de la persona o de la entidad o por la dispersión geográfica de sus actividades.

b)Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el sujeto inspeccionado ha obstruido u ocultado al órgano inspector alguna de sus actividades o de las personas que las desempeñen.

c)Cuando la actuación inspectora requiera de cooperación administrativa internacional.

(...)

3.Para el cómputo del plazo de nueve meses o dieciocho meses a que se refiere el apartado anterior se aplicarán las reglas siguientes:

a)Cuando la actuación se inicie mediante visita a centro o lugar de trabajo, el cómputo se iniciará a partir de la fecha de la primera visita efectuada, según diligencia extendida en el Libro de Visitas.

b)Si la actuación comienza por requerimiento de comparecencia, el cómputo se iniciará desde la fecha de la efectiva comparecencia del sujeto obligado requerido con aportación, en su caso, de la totalidad de la documentación requerida, con trascendencia en la actuación inspectora, circunstancia que se reseñará en el Libro de Visitas.

c)Si iniciada visita de inspección a un centro o lugar de trabajo no fuese posible concluir la comprobación por falta de aportación de los antecedentes necesarios, o por ausencia o negativa a declarar de persona afectada por las comprobaciones, el funcionario actuante podrá requerir en la forma dispuesta en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 15 de este Reglamento, en cuyo caso el cómputo se iniciará desde el momento de la comparecencia en las condiciones señaladas en el párrafo anterior.'

6. Aplicando lo expuesto en la anterior norma, la fecha de inicio del cómputo lo sería el 25 de mayo del 2016, primera y única visita al centro de trabajo de la empresa demandada, cuya fecha inicia del cómputo sería desde la indicada de no haberse precisado la aportación de datos y documentos necesarios con trascendencia en la actuación inspectora, por lo que se tuvo que llevar a efecto tres comparecencias de la empresa, siendo la última, la de fecha 09-11-2016.

La interpretación de la norma atendiendo al espíritu y la finalidad perseguida, según los cánones hermenéuticos que establece el artículo 3.1CC, conlleva que no sea lógico fijar como fecha inicial del cómputo, la de la primera o la segunda comparecencia de la empresa ante la Inspección de Trabajo (08-06-2016, o bien, 31-10-2016), sino que residiendo la finalidad de aquellas comparecencias en completar los documentos necesarios para la actuación inspectora ('...la totalidadde la documentación requerida, con trascendencia en la actuación inspectora...'), la fecha inicial del cómputo debe residir en la última comparecencia de la empresa, es decir, en la fecha 09-11-2016, que es cuando se terminó de recabar la totalidad de los datos necesarios en el proceso de instrucción del expediente. Y en cuyo supuesto, desde la indicada fecha hasta la fecha del acta de 20-03-2017, solo habían trascurrido cuatro meses y once días.

7. Se trata de inducir por la empresa que las comparecencias llevadas a cabo ante la Inspección de Trabajo fueron superfluas por no indicarse los documentos que se solicitaron a la empresa.

Dicho argumento resulta insuficiente para tácitamente tildar la actuación de la Inspección de Trabajo de negligente, ya que conforme a los principios de la distribución de la carga de la prueba corresponde a dicha parte probar que las comparecencias llevadas a cabo por la empresa ante la Inspección de Trabajo fueron innecesarias no teniendo sustento alguno para la investigación (Libro de Visitas queda reflejado lo solicitado), lo que no se ha llevado a cabo, en aplicación del artículo 217.2 y 7 LEC.

Se debe recordar que una de las trabajadoras precisó una determinada fecha de antigüedad, mientras que la empresa lo negaba.

8. Con el respeto que merece cualquier resolución judicial, sin embargo, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, dicho valor jurídico sólo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

9. Declarar que la Inspección de Trabajo pudo desde la primera visita o comparecencia de la empresa, instar la aportación de toda la documentación necesaria, parte de la presunción de que la empresa cumplió desde la primera comparecencia aportando la documentación requerida, lo que entra en el ámbito subjetivo de las conjeturas o suposiciones siendo además contraria al hecho probado primero bis.

La empresa que invoca una actuación superflua e innecesaria de la Inspección de Trabajo debe de probarlo y no meramente alegarlo, para lo que hubiese bastado aportar los requerimientos que se le efectúo a la empresa por la subinspectora, o haber recabado como medio de prueba las diligencias formalizadas por aquella subinspectora en el marco de la investigación llevada a cabo, conforme a la Orden ESS /1452/2016 de 10 de junio (BOE 12 de septiembre) en relación con el artículo 21.6 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, en cumplimiento de los principios que rige la carga de la prueba plasmados en el artículo 217LEC.

10. En todo caso, partiendo de la redacción propuesta y admitida en el hecho probado primero bis, por la que se declara que no se cumplimentó la documentación solicitada a la empresa en los requerimientos que se llevaron a cabo, no cabe apreciar la caducidad invocada en aplicación del artículo 21.4 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE núm. 174 de 22 de Julio de 2015), al disponer que (el subrayado es de la Sala): 'Cualquiera que sea el origen de la actuación inspectora conforme al artículo 20.3, el cómputo de los plazos establecidos en este apartado se iniciará a partir de la fecha de la primera visita efectuada o, en caso de requerimiento de comparecencia del sujeto inspeccionado, desde la fecha efectiva de la comparecencia,siempre que haya aportado la totalidad de la documentación requerida con trascendencia en la actuación inspectora. No se considerará incluido en ningún caso en el cómputo de los plazos, el tiempo transcurrido durante el aplazamiento concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector.'

La fecha inicial del cómputo en caso de requerimiento de comparecencia, está supeditado a una obligación condicional consistente en la 't otal'aportación de la documentación requerida trascendente para la actuación inspectora,lo que no se efectuó como la redacción propuesta por la empresa para el propio hecho probado primero bis lo corrobora.

Por los razonamientos expuestos se desestima el presente motivo.

II.- Anulabilidad del Acta de infracción. Defecto formal en la notificación del Acta.

1. Se invoca en este segundo apartado del presente motivo de censura jurídica, como infringidos los artículos 41.4, 44 y 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común.

Se alega en síntesis que conforme al artículo 48LPAC la notificación edictal del Acta de infracción dio lugar a indefensión al no poderse defender frente a la misma, prescindiendo del trámite de audiencia, siendo la notificación anulable, conforme al art. 44LPAC dado que el interesado no era desconocido, existía lugar para la notificación, por lo que no cabía la notificación vía edicto, máxime, sí se podía conforme al art. 41.4LPAC, haber recabado de las bases de datos del INE los datos del Padrón Municipal del interesado remitidos por las Entidades Locales en aplicación de lo previsto en la Ley 7/1985, de 2 de abril.

Y se prosigue aduciendo que es incomprensible que no se llevase a cabo la notificación en el propio domicilio que consta en el Acta de Infracción y en la propia Resolución de la TGSS de fecha 13-06-2017, invocándose las SSTSJ Salas de lo Contencioso Administrativo de Andalucía -Málaga- de 31-07-2007 (JUR 201055539); Aragón de 11-03-2000 (JUR 2000197998); y Cataluña 10-06-2004 (JUR 2004216529).

Mientras que la impugnante, aduce que la notificación se llevó a cabo correctamente en el domicilio que obraba en los ficheros de la TGSS.

2. El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre (BOE núm. 313 de 31 de Diciembre de 1999), por el que se aprueba el Reglamento que regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, en relación a las notificaciones de órganos administrativos o judiciales, en el artículo 42 se comprende los supuestos de notificaciones con dos intentos de entrega, salvo que el domicilio resultase desconocido, en cuyo caso conforme al artículo 4.c) solo procede una notificación, es por ello, que ya se adelantaba en la redacción propuesta en el hecho probado primero la falta de relevancia de dicho particular.

3. Partiendo de que el abono de las sanciones o multas forman parte de la gestión recaudatoria de la Seguridad Social conforme art. 1.1. f) del del RD 1415/2004 de 11 de junio, Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (BOE núm. 153 de 25 de Junio de 2004), se establece en el artículo 16 de dicha norma, en relación al domicilio del responsable del pago como regla general donde radique la gestión administrativa y dirección de la explotación, industria o negocio de la empresa, sin perjuicio de que es factible señalar un domicilio distinto, y de que el responsable de la notificación del cambio de domicilio es la empresa, no obstante, cuando los 'sujetos obligados y demás responsables del pago no hubieran comunicado el cambio de domicilio a dicha dirección provincial o administración, éstas podrán modificarlo de oficio en los casos en que se compruebe que el domicilio real es distinto del anteriormente declarado o asignado.'

4. Basa su pretensión la empresa recurrente solicitando la anulabilidad de aquella notificación y actos afectados por la misma, en aplicación de los artículos 48 en relación con el artículo 44Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas al considerar defectuosa la notificación de aquella Acta a través del BOE, al estar supeditada a que 'los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar', causando indefensión a la parte al privarle del derecho de audiencia ( art. 48.2LPAC), ya que no se agotaron todas las posibilidades de notificación antes de recurrir al BOE, por cuanto, los interesados de la empresa sancionada no eran desconocidos, existiendo un lugar expresamente identificado para llevar a cabo la notificación como era el de la Granja Escuela Parapanda, hasta el punto de que la propia subinspectora actuante, según se recoge en la susodicha Acta de 20-03-2017, estando en el mencionado Camino de la Huerta Ctra. De Tocón de la localidad de Alomartes (18350). Granada, donde se ubicaba la indicada Granja Escuela, ' se entrega citación en mano, al administrador gerente de la mercantil, D. Iván...para comparecencia el día 01/06/2016 en las Oficinas de esta Inspección de Trabajo...'.De lo que es dable concluir que la notificación de aquella Acta por la vía del BOE era un acto anulable, arrastrando con ello a todos los actos posteriores.

5. Cierto es que la notificación vía edictos es subsidiaria a la personal y directa con el interesado, salvo cuando este resulte desconocido en el domicilio que él mismo había fijado en la TGSS, a efectos de notificaciones, en cuyo caso, no se precisa realizar ningún nuevo intento de notificación en aquel domicilio, lo que así llevo a cabo la TGSS, sin que quepa confundir centro de trabajo con domicilio legal de la empresa a efectos de notificaciones, por lo que se llevó a cabo la notificación por conducto del BOE de forma correcta.

6. No se comparte que dicha notificación haya provocado indefensión a la empresa, partiendo de que el artículo 24 de la CE viene referido al proceso judicial y no al procedimiento administrativo ' la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido'; procedimiento que 'subsiste aún faltando la audiencia' ( SSTS 13-10-2000 y 16-03-2005 ).

A tal efecto esta Sala de Granada, ya exponía en sentencia firme de fecha 5-09-2019 (Rec 3059/2018): '...como también tiene declarado la Sala III de este Tribunal 'la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido'; procedimiento, que 'subiste aun faltando la audiencia' ( sentencias de 13 de octubre de 2000 y 16 de marzo de 2005 ).

Estamos, por tanto, en el ámbito del artículo 63 de la LRJAPC, que es el de la anulabilidad de los actos administrativos; anulabilidad que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el artículo 62. Pero, como establece el número 2, de este artículo 'el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados'.

La doctrina de la Sala III de este Tribunal insiste en que 'la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia', sino que 'ha de ser real y efectiva' y, por ello, 'para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello' ( sentencias de 11 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2005 )'.

7. Debiéndose recordar que conforme al artículo 63 LRPAC, el defecto de forma debe ser el causante de la indefensión debe carecer de unos requisitos esenciales, al disponer que ' el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.'

Como se desprende de la censura jurídica del presente motivo, la empresa, no aduce la falta de requisitos formales en la notificación por el BOE, es por ello que recurre exclusivamente a la indefensión, lo que se configura como una mera indefensión formal que no material, es decir, irrelevante por no impedir a la parte alegar y probar, o en palabras de las citadas SSTS de 11-07-2003 y 16-03-2005 ' la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia',sino que ' ha de ser real y efectiva'y, por ello, 'para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinente para ello'.

8. Dicha indefensión no concurre, dado que la empresa tuvo conocimiento desde un primer momento del inicio de las actuaciones, estando asesorada en las distintas comparecencias ante la Inspección de Trabajo, habiendo tenido posibilidad de personarse y pedir testimonio de lo actuado, así como formular alegaciones, como así llevó a cabo en el recurso de alzada y ulterior demanda ante esta jurisdicción social, de lo que cabe concluir que la mera irregularidad formal de no dar audiencia previa, no invalida la actuación inspectora.

Se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia, aún cuando lo sea por razonamientos jurídicos diferentes. Sin costas.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la GRANJA ESCUELA PARAPANDA SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de los de GRANADA, en fecha 16/11/2020, Autos núm. 66/2019, seguidos a instancia de la parte recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0191.2021. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0191.2021. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.