Sentencia SOCIAL Nº 1072/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 391/2017 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20160007646
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 391/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 531/2016
Recurrente: Pascual
Representante: DIEGO ORTEGA MACIAS
Recurrido: ERVEGA SA, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Representante:ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZ
Sentencia Nº 1072/17
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a siete de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 20 de diciembre
de 2016, en el que han intervenido como recurrente DON Pascual , dirigido técnicamente por el letrado don
Diego Ortega Macías, y como recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, dirigida técnicamente por el letrado don Antonio
César Ojalvo Ramírez, y ERVEGA S.A.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 24 de junio de 2016 don Pascual presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Ervega S.A. en la que suplicaba su declaración en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número trece de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 531-16, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 30 de junio de 2016, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 29 de noviembre de 2016.



TERCERO: El 20 de diciembre de 2016 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: I.- Pascual , mayor de edad, nacido el NUM000 /1972, con DNI NUM001 , y cuyos demás datos constan en las actuaciones, de profesión habitual conductor operador de máquinas excavadoras, tiene una base reguladora de 20.603, 16 € anual.

II.- Pascual sufrió accidente de trabajo el día 9/6/2014 cuando prestaba servicios para la empresa codemandada Ervega S.A, dedicada a construcción, causando baja por IT el día 9/6/2014. En fecha julio de 2015 fue intervenido quirúrgicamente mediante discectomía, liberación de raíces y artrodesis instrumentada.

III.- El 6/5/2016, se emitió informe de valoración médica en el que se hacía constar en el apartado deficiencias más significativas lo siguiente: 'discopatía L4-L5'. Como limitaciones orgánicas y funcionales reza el informe: 'episodios de lumbalgia'. Como conclusiones establece el citado informe: 'puede presentar limitaciones para actividades de carga mecánica intensa de columna vertebral, sobre todo, en fase de agudización de sintomatología'.

IV.- El 10/5/2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto (por contingencia accidente de trabajo -fecha de baja de incapacidad temporal 9/6/2014-) la 'no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan a anulen su capacidad laboral'. Propuesta aceptada por resolución de 9/6/2016.

V.- Presentada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de Director Provincial del INSS de Málaga, confirmando la resolución de fecha 11/5/2016.

VI.- El actor presentaba en mayo de 2016 las patologías descritas en el hecho probado III.



QUINTO: El 28 de diciembre de 2016 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado exclusivamente por la Mutua demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 27 de febrero de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 7 de junio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando que el demandante no se encontraba en situación de invalidez. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el demandante solicita: -La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 28, 29 y 42 a 44 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 46 a 48 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado sexto: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 42, vuelto, 43, 43 vuelto, 46 a 49 y 76 a 82, entre los que se encuentra el informe pericial emitido a su instancia.

Mutua Fremap impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que las adiciones propuestas denotan una valoración interesada de la prueba, por lo que deben ser desestimadas, sin que impugne expresamente la redacción alternativa propuesta del hecho probado sexto.

La adición propuesta del primer de los nuevos hechos probados se desprende de la resolución de 11 de diciembre de 2015 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (folios 28 y 29) y del propio expediente administrativo, en el que consta la demora hasta el 1 de mayo de 2016 (folio 42). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta del segundo de los nuevos hechos probados se desprende de la solicitud de alta médica emitida por Mutua Fremap el 26 de febrero de 2016 (folio 46) y del informe-propuesta clínico-laboral emitido por Mutua Fremap en la misma fecha (folios 46 vuelto, 47, 47 vuelto y 48). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La revisión fáctica pretendida por el demandante no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que don Pascual alega para modificar el hecho sexto dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que el informe médico de evaluación de incapacidad temporal de 2 de diciembre de 2015 (folios 42 vuelto, 43 y 43 vuelto) data de cinco meses antes de la fecha del hecho causante y en dicho informe se preveía su mejoría en los meses siguientes; que el informe-propuesta clínico-laboral emitido por Mutua Mapfre el 26 de febrero de 2016 (folios 46 a 49) es tres meses anterior a la fecha del hecho causante, declara el caso cerrado clínicamente, es totalmente compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar y no propone invalidez; y que el informe pericial emitido a instancia del demandante por los doctores David y Genaro el 13 de octubre de 2016 (folios 76 a 82) es asimismo compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia falta de aplicación del artículo de los apartados 1 a 4 del artículo 194, en relación con la disposición transitoria vigésimo sexta, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, por entender que las lesiones del demandante son constitutivas de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial.

Mutua Fremap impugna este motivo del recurso de suplicación alegando que la sentencia recurrida, al concluir que el demandante no se encuentra en situación de invalidez, no ha incurrido en la infracción legal denunciada.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función, que en el caso del demandante es la de operador de máquina retroexcavadora.

En el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida se afirma, con valor de hecho probado, que el grado de carga física y biomecánica de esa profesión es dos, y que el grado de sedestación es cuatro, con lo que es evidente que esa sobrecarga postural es compatible con el desempeño de las funciones esenciales de su profesión, sin perjuicio de que en los episodios residuales de lumbalgia que presenta pueda ser declarado en situación de incapacidad temporal. Por ello, la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión no ha incurrido en infracción alguna de los apartados 1 b) y 4 del artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, en la redacción vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta de la misma, lo que conduce a la desestimación de la pretensión principal del recurso de suplicación.

La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que, sin alcanzar el grado de la incapacidad permanente total, ocasione al trabajador una disminución superior al 33% de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Las antes referidas afirmaciones que, con valor de hecho probado, figuran en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, evidencian que las lesiones del demandante lo único que le ocasionan son episodios residuales de lumbalgia, con lo que no puede entenderse que le ocasionen una disminución superior al 33% de su rendimiento normal para su profesión habitual. Por ello, la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, tampoco ha incurrido en infracción alguna de los apartados 1 a) y 3 del artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, en la redacción vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta de la misma, lo que conduce a la desestimación de la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación.

Los anteriores razonamientos conllevan la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Pascual y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 20 de diciembre de 2016, dictada en el procedimiento 531-16.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.