Sentencia Social Nº 1078/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 804/2015 de 01 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01078/2016

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2015 0105785

Equipo/usuario: FPB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000804 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000635 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Teodora

ABOGADO/A:EMILIANO RUBIO GOMEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS Y TGSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

Ponente:Iltmo.Sr. Jesús Martínez Almazán

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltmo. Sr. D. Jesús Martínez Almazán

Iltma.Sra. Dª Maria del Carmen Piqueras Piqueras

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En Albacete, a uno de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1.078

En el Recurso de Suplicación número 804/15, interpuesto por Teodora , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ciudad Real, de fecha 9-3-15 , en los autos número 635/13, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurridos INSS Y TGSS.

Es Ponente la Iltmo. Sr. D. Jesús Martínez Almazán.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO:Que desestimando la demanda formulada por Dña. Teodora contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Incapacidad, debo absolver y absuelvo a la parte demanda de la pretensión instada confirmando la Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social'.

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- Dña. Teodora nacida el NUM000 .1952 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 siendo su profesión habitual personal de limpieza de oficinas, hoteles (camarera de piso) y otros establecimientos similares.

SEGUNDO.- Incoado de oficio expediente administrativo de incapacidad con fecha 19.03.2013 es dictada Resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en cuya virtud es denegada prestación de Incapacidad Permanente por no reunir el período mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, según lo establecido en el primer párrafo del artículo 138.2 y en la disposición adicional octava número 1 de la Ley General de la Seguridad Social .

Lesiones: Lumbalgia residual a artrodesis lumbar L5S1 (oct. 2008, discopatia L5S1).

Lumbociatalgia izda. en paciente con artrodesis L5-S1. Déficit funcional grado 2 (Escala 0-4 del Manual INSS).

TERCERO.- Contra dicha Resolución formuló con fecha 04.04.2013 Reclamación Previa la cual fue desestimada en virtud de Resolución de fecha 22.04.2013 en la cual consta que dado que para el reconocimiento de la pensión se le ha exigido un período de cotización de 3.650 días y que acredita 1.727 días efectivamente cotizados, a los que se podrían añadir 864 días coeficiente 0,5 parcial, por incapacidad temporal consumida 82, por incapacidad temporal no consumida 42, y por cómputo de pagas extras 317 dias,computándole 112 días por cada hijo 224 días, harían un total de 3.256 días, no reuniendo dicho requisito.

CUARTO.- La cuantía mensual de la base reguladora de la prestación solicitada asciende a 73,75 euros.

TERCERO.-Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La parte recurrente solicita mediante su recurso la revocación de la resolución de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Ciudad Real el 9 de marzo de 2015 , en los autos nº 635/2013, desestimando la demanda originaria en los términos expuestos en la misma; articulando el recurso en tres motivos: el primero, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas; y el segundo y tercero al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , con la finalidad de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

En el primero de los motivos de recurso planteado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art. 193 de la L.G.S.S . la recurrente interesa la adición de un nuevo hecho probado el quinto, proponiendo para este la siguiente redacción: 'QUINTO: La actora padece dolor lumbar crónico y radiculopatia L5, cervicalgia irradiada a MSI. Gonalgia. Cervicoartrosis C5-C7, gonartrosis moderada rodilla izquierda y tendinitis de hombros', pretensión que no puede ser estimada; según uniforme y reiterada jurisprudencia, el cauce previsto en la letra b) del art. 193 de la LRJS precisa de los siguientes requisitos:

a/ Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico

b/ Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico, salvo en el caso de que se quiera suprimir un ordinal.

c/ Que se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso

d/ Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables

e/ Y por último que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia y sea por ello susceptible de producir efectos modificadores de ésta.

La revisión interesada no cumple los citados requisitos, por cuanto las lesiones reseñadas en su propuesta de hecho probado ya vienen reflejadas en el hecho probado segundo, careciendo de transcendencia a la hora de resolver la cuestión planteada, procediendo la desestimación del primer motivo de recurso.

A mayor abundamiento es preciso recordar que constituye doctrina consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir.

Manteniéndose igualmente que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

En atención a la reseñada doctrina el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, y lo que interesa la parte recurrente es la minuciosa enumeración de todas las enfermedades que a lo largo del tiempo ha sufrido el trabajador, frente a la descripción del grado actual de afectación que recoge el Juzgador de instancia, y que evidentemente debe prevalecer ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , 24 de mayo de 2000 , 3 de mayo de 2001 , 10 de febrero de 2002 y 7 de marzo de 2003, entre otras muchas ; y sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 , de 15 de febrero).

SEGUNDO:En los motivos segundo y tercero de recurso, intentados al amparo de los dispuesto en el apartado c) del art. 193 de la L.R.J.S . el recurrente denuncia como infringidos los artículos 138. 2. b) párrafo final, y el art. 137. 1 del R.D. Legislativo 1/1994 de 20 de junio. L.G.S.S .

En su hecho probado tercero la sentencia recurrida reconoce: 'Contra dicha resolución formuló con fecha 04.04.2013 Reclamación Previa la cual fue desestimada en virtud de resolución de fecha 22.04.2013 en la cual consta que dado que para el reconocimiento de la pensión se le ha exigido un periodo de cotización de 3.650 días y que acredita 1.727 días efectivamente cotizados, a los que se podrían añadir 864 días, coeficiente 0,5 parcial, por incapacidad temporal consumida 82, por incapacidad temporal no consumida 42 días, y por computo de pagas extraordinarias 317 días, computándole 112 días por cada hijo 224 días, harían un total de 3.256 dias, no reuniendo dicho requisito'.

Con respecto a la pretensión principal ejercitada en el escrito de demanda reconocimiento de incapacidad permanente absoluta, y con respecto a la primera de las ejercitadas subsidiariamente incapacidad permanente total, resulta acertada la aseveración que se contiene en el citado hecho probado tercero; a la actora nacida el 4 de noviembre de 1952, y que se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el 21 de febrero de 2012, le resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 138. 2 del R.D. Legislativo 1/1994, L.G.S.S . b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, la quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

Resultando correcto, tal como reconoce el I.N.S.S., que para optar a estas dos prestaciones incapacidad permanente absoluta y total, la trabajadora no reúne el periodo de cotización mínimo exigido que se establece en 3.650 días.

No obstante la juzgadora de instancia no ha dado contestación a la tercera pretensión formulada por la actora, con carácter subsidiario para el caso de que no fueran estimadas ninguna de las anteriormente formuladas, al interesar con este carácter el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente parcial, pese a que de la prueba practicada, y en especial de la que se contiene en la propia resolución administrativa denegatoria, que admite que la recurrente tiene cotizados 3.256 días, cifra sustancialmente superior a la exigida en el último párrafo del citado apartado 2 del artículo 138 de la L.G.S.S . 'En el caso de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente'. Incurriendo con este actuar en incongruencia omisiva, al no dar contestación a la pretensión de incapacidad permanente parcial, deducida debidamente en el escrito demanda, y para el que acreditaba reunir el periodo de carencia para optar a su reconocimiento.

TERCERO: Pese a lo anterior la solución apropiada no es tal como indica el recurrente la de reconocer la pretensión invocada a la trabajadora, máxime cuando en la sentencia recurrida no se efectuar valoración de la dolencias y secuelas de la trabajadora, sino tal como viene reconociendo uniforme y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las más recientes la sentada en su sentencia de 31 de marzo de 2015, recurso nº 1865/2014 :

'1. La doctrina correcta es la que sienta nuestra sentencia de 18 de julio de 2003, citada de contraste, doctrina que ha sido reiterada por otras posteriores y más recientes, como las de 23 de abril de 2013 (Rcud. 729/2012 ) y de 15 de julio de 2014 (Rcud. 2442/2013 ), entre otras que en ellas se citan. Esta solución se funda, como decíamos en la sentencia de 23 de abril de 2013 , ' (...) La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000 ), 29- abril-2005 (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27-septiembre-2008 (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

(...) 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal? ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ) ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero )'.

(...) Aplicando la doctrina antes expuesta al supuesto que se enjuicia, es visto que procede adoptar idéntica solución; aquí existe una incongruencia omisiva , 'por error', pues pese a pedirse en la demanda subsidiariamente la declaración de incapacidad permanente parcial no se entró en su examen, como era obligado al contenerse en la demanda la referida petición subsidiaria, lo que condujo al quebrantamiento del deber, también impuesto por el propio art. 359 LEC , en el sentido de que se decida sobre 'todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate' decisión ésta que, naturalmente, habrá de venir precedida del oportuno razonamiento, ya que éste viene exigido por el deber de motivación impuesto por el art. 120.3 CE .''.

En consecuencia procede la estimación del recurso de suplicación formulado por la representación de Dª Teodora contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Ciudad Real el 9 de marzo de 2015 , en los autos nº 635/2013 y anular la sentencia recurrida en el extremo citado dejando firme el pronunciamiento relativo a que la actora reúne el periodo de carencia legalmente establecido para acceder a la prestación de incapacidad permanente parcial, y devolver las actuaciones al Juzgado de lo Social nº 3 de los de Ciudad Real para que con libertad de criterio dicte una nueva sentencia en la que resuelva la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente parcial que dejó imprejuzgada, sin que quepa que este Tribunal subsane esa falta de congruencia por la propia naturaleza del recurso de suplicación, recurso especial, lo que supone la aplicación del 202.1 de la L:RJ.S.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Teodora contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Ciudad Real el 9 de marzo de 2015 , en los autos nº 635/2013 y anular la sentencia recurrida en el extremo citado dejando firme el pronunciamiento relativo a que la actora reúne el periodo de carencia legalmente establecido para acceder a la prestación de incapacidad permanente parcial, y devolver las actuaciones al Juzgado de lo Social nº 3 de los de Ciudad Real para que con libertad de criterio dicte una nueva sentencia en la que resuelva la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente parcial que dejó imprejuzgada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . Laconsignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente)0044 0000 66 0804 15,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.