Sentencia SOCIAL Nº 108/2018, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 2, Rec 637/2017 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00108/2018

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVD. CIUDAD DE LA JUSTICIA S/N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I - CP. 30011 MURCIA. -DIR3:J00001061

Tfno:968817089 - 7030

Fax:968817088-817068

Equipo/usuario: MGS

NIG:30030 44 4 2017 0005203

Modelo: N02700

DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000637 /2017

DEMANDANTE: Jose Ignacio

ABOGADO/A:JOSE MATEOS MARTINEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADOS:GRUPO EMPRESARIAL DE TELEVISION DE MURCIA S.A, FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA

ABOGADO/A:MAURICIO MAGGIORA ROMERO, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

En MURCIA, a veintisiete de marzo de dos mil dieciocho.

D. MARIANO GASCON VALERO, Magistrado Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2, tras haber visto el presente DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 637/2017 a instancia de D. Jose Ignacio , asistido por el Letrado D. José Mateos Martínez, contra GRUPO EMPRESARIAL TELEVISION DE MURCIA S.A., representado por el Letrado D. Mauricio Maggiora Romero, y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, que no comparece,EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO:D. Jose Ignacio presentó demanda de procedimiento de DESPIDO contra GRUPO EMPRESARIAL TELEVISION DE MURCIA S.A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO:Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el acto de juicio con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO:En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO:El actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 05/05/2015 en virtud de un contrato de trabajo indefinido a jornada completa de 40 horas semanales, con la categoría profesional de Grupo 5. El salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias era de 1.041,66 euros si bien a efectos del despido del accionante la empresa reconoció un salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1.441,71 euros como beneficio social ante la petición que en ese sentido hizo el Comité de Empresa.

SEGUNDO:El actor desarrolló las funciones propias de su categoría profesional en el centro de trabajo de la empresa demandada.

TERCERO:La jornada de trabajo del actor era flexible, de manera que las nueve horas de trabajo diario previstas en el Convenio Colectivo de empresa se podían flexibilizar al alza por las necesidades del servicio pues hay periodos en los que no se emiten los programas (concretamente, el actor trabajó en el programa llamado 'La cuenta Atrás', no quedando acreditado que trabajara en ningún otro programa) por lo que el actor no trabajaba para descansar por los excesos de jornada que hubiere realizado, compensación de las horas extraordinarias que se hubieren realizado que siempre se llevaba a cabo dentro de los dos meses siguientes a los excesos de jornada. Esos periodos de descanso no se computaron por la empresa demandada como periodo de vacaciones.

CUARTO:En el mes de Julio de 2017 la empresa decidió poner fin a su actividad como consecuencia de las pérdidas que acumulaba. Para ello instó un ERE en el que el periodo de consultas se alargó hasta el 31/7/2017. Abierto el periodo de consultas, se hizo saber a la empresa demandada por la Comunidad Autónoma de Murcia que había alguna posibilidad de relanzar la actividad de la empresa con ayudas públicas, razón por la cual ante la posibilidad de que ello contribuyera a no extinguir los contratos de trabajo el citado ERE se retiró, si bien la empresa demandada había tomado la decisión de, aun continuando con su actividad, de cambiar el modelo de actividad, lo que suponía, a su juicio, la necesidad de extinguir algunos contratos de trabajo. En su virtud, el 04/08/2017 se despidió a 5 trabajadores y se extinguió el contrato de tres trabajadores autónomos externos.

Reducida la plantilla, la empresa demandada decidió externalizar la producción de sus contenidos para lo que concertó un contrato mercantil con Doña Julia , antigua presentadora del programa 'La Cuenta Atrás' y empleada de la demandada hasta el verano de 2017, pero ahora propietaria de una productora de programas de televisión. La señora Julia realizó la producción del citado programa con sus propios medios en los meses de octubre y noviembre de 2017, contratándose la emisión de eventos deportivos con otra productora. La señora Julia tenía en su equipo propio contratados que ya habían trabajo en la empresa demandada y otras personas que contrató para la producción que se le había encomendado. Para la realización del mencionado programa la nueva productora se coordinaba con los trabajadores de la demandada, pero nadie usurpaba las funciones de la empresa G.T.M. La señora Julia era quien fijaba todo el contenido del programa y lo ejecutaba, tal como se ha adelantado con sus propios medios técnicos y su personal, incluidos los cámaras. Con el actor solo coincidió unos días.

Pese a todas estas medidas de reducción de la plantilla y externalización de la producción de contenidos audiovisuales, el reflote de la empresa no fue posible, razón por la cual el 22/11/2017 se comunicó a los trabajadores un nuevo ERE que finalizó con acuerdo con los representantes de los trabajadores para la extinción de los contratos de trabajo de la totalidad de la plantilla.

QUINTO:El 2/8/2017 la empresa demandada notificó al actor por escrito que con efectos desde ese mismo día se procedía a su despido objetivo por causas económicas y de producción. La citada carta, aportada por la demandada como documento nº 14, se da aquí por reproducida íntegramente a efectos probatorios. En el momento de notificar el despido, la empresa demandada entregó al actor un pagaré de vencimiento inmediato por importe de 3.158,49 euros por la indemnización por despido, saldo y finiquito de la relación laboral y preaviso del despido objetivo que no se había respetado.

SEXTO:La empresa demandada obtuvo desde el año 2014 al año 2016 los siguientes resultados después de impuestos:

AÑO 2017: 387.602,00 euros

AÑO 2015: -1.404.845,00 euros

AÑO 2016: -1.504.521,00 euros

Hasta el día del despido en el año 2017, la empresa acumuló unas pérdidas de 465.325,13 euros.

El saldo del patrimonio neto de la empresa ha evolucionado en los siguientes términos:

AÑO 2014: 9.781.603,00 EUROS

AÑO 2015: 8.162.478,00 EUROS

AÑO 2016:6.657.960,00 EUROS

AÑO 2017 (MAYO): 6.192.636,00 EUROS

El capital social de GTM es de 8.250.000 euros.

SÉPTIMO:El actor no ostentó ni ostenta cargo representativo o sindical alguno.

OCTAVO:Se promovió acto de conciliación que resultó sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO:Se ejercitan acciones jurisdiccionales tendentes a que el despido del que ha sido destinatario el actor sea declarado nulo o, subsidiariamente, improcedente. Sostiene el actor que su despido fue fraudulento al responder a un ERE encubierto destinado a realizar por 'goteo' un conjunto de despidos que la empresa ya tenía previsto llevar a cabo durante la negociación del ERE que llevó a cabo en el mes de Julio de 2017 y que, sigue diciendo, retiró para no hacer frente a los costes indemnizatorios que iban a derivarse del mismo. Solicita de forma subsidiaria la improcedencia del despido por no haberse computado en el salario que se utiliza como módulo para el cálculo de la indemnización por despido las horas extraordinarias que realizó.

La empresa demandada se opuso a la demanda, afirmando que no hay causa de nulidad del despido pues el hecho de que se retirara el primer ERE no fue para eludir ninguna previsión legal sino por la posibilidad de recibir ayudas públicas del Gobierno Regional y porque entre el citado ERE y el que finalmente acabó con la extinción de los contratos de trabajo de la totalidad de la plantilla mediaron más de 90 días y, en cualquier caso, solo serían nulas las extinciones del segundo ERE y no las que se hubieren derivado del primero. Se opuso igualmente a la posibilidad de que el despido se califique como improcedente pues las horas extraordinarias que se pudieron realizar fueron puntuales y se compensaron con descanso por lo que no hay que incluirlas en la base de cómputo de la indemnización por despido. En cualquier caso, sigue diciendo la empresa, los poco más de 400 euros que supondrían esas horas extras sería un error perfectamente excusable.

SEGUNDO:Con el objeto de delimitar el material probatorio con el que contamos, se resolverá en primer lugar la impugnación que el actor hizo del documento nº 4 de los aportados por la empresa. El actor nos dijo que ese documento no era un registro de jornadas, apreciación que la empresa reconoció como cierta pues se trataba de una simple escaleta. En consecuencia, como tal ha de tomarse pero desde luego el Juzgador entiende que es un documento hábil a efectos probatorios.

TERCERO:Se examina en primer lugar si hay causa para entender que el despido del actor debe ser reputado nulo por fraude empresarial en la tramitación de los Expedientes de Regulación de Empleo.

Tras el análisis racional, comparativo y crítico de los medios probatorios aportados por los litigantes el Juzgador entiende que no hay causa para la nulidad pretendida por aplicación del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores .

Tal como se declaró probado, la empresa demandada inicia un primer ERE para la liquidación de la empresa que luego retira. Esta decisión no se toma por la intención de eludir las previsiones legales del precepto que acaba de citarse. El ERE se pone en marcha porque la empresa entiende que su situación económica es insostenible ante las cuantiosas pérdidas que acumula, siendo para ella obligado aligerar su plantilla y cambiar el modelo de negocio. En esa situación se le hace llegar que por parte de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia se está valorando la posibilidad de contribuir económicamente al mantenimiento de la empresa, lo que motiva la retirada del ERE con el mantenimiento provisional del empleo. Parece esta una decisión razonable y alejada de la aviesa intención de perjudicar los derechos de los trabajadores. Debe observarse además que pese a la posibilidad de ayudas públicas ese primer ERE no se retira hasta el 31/07/2017 prorrogando el mismo hasta el final con el fin de alcanzar un acuerdo. A mayor abundamiento, no puede hablarse de despidos por 'goteo' pues hay dos Expedientes de Regulación de Empleo distintos sin que en el primero se acordaran medidas extintivas de contratos de trabajo, lo que supondría que de existir alguna nulidad solo afectaría a las extinciones del segundo ERE, pero no al primero.

Y respecto del segundo ERE del que deriva el despido del actor, ha de decirse que tampoco se ve causa para la nulidad. En este aspecto concreto, sería de aplicación el último párrafo del nº 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , precepto cuyo tenor literal no se da en el presente caso. La norma citada dice lo siguiente:'Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'.

A la vista del precepto pronto se ve que no hay posible nulidad del despido objetivo. Para empezar, ya se ha dicho que no hay prueba alguna de que la empresa haya intentado eludir las previsiones del precepto en cuestión y, además, entre el cierre del primer ERE y el comienzo del segundo mediaron más de 90 días, lo que supone como ya hemos dicho que no es posible aplicar la nulidad a la que se refiere la norma en relación con el artículo 122.2º b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

CUARTO:Queda por analizar si el despido del actor puede ser improcedente.

El accionante comienza diciendo en su demanda que tiene la condición de trabajador fijo porque además de en el programa 'La Cuenta Atrás', ha trabajado en todos los demás programas, aunque manifiesta que ello no parece discutirlo a la empresa. Lo cierto es que la afirmación de que el actor trabajó en todos los programas de la empresa no está probada pero también lo es que la empresa no combatió el extremo de que estemos en presencia de un trabajador indefinido.

La razón fundamental en que sustenta el accionante su pretensión estriba en la no inclusión de las horas extraordinarias en la base de cálculo para la determinación del salario regulador a efectos del despido. Aunque estemos en el ámbito de un despido cuya carga probatoria corresponde a la empresa por aplicación del artículo 121 de la Ley de la Jurisdicción Social, tal carga probatoria solo es en lo referido a los hechos que motivan la decisión extintiva. Ello significa que todo lo demás, como es que se han realizado horas extraordinarias para aumentar el salario indemnizatorio es de obligación probatoria del actor por aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, lo cierto, es que esa prueba no se ha producido pues si queremos privar de efectos probatorios al documento nº 4 de la empresa demandada (debe recordarse que por el actor no se impugnó el documento nº 5 que es la parrilla completa de programación desde el 5/12/2016 al 3/8/2017) tampoco probarían nada los llamados cuadrantes horarios que se aportan por el actor en el acto del Juicio pues carecen de cualquier signo o firma o de cualquier otro dato que permita identificarlos como propios de la empresa.

En consecuencia, con ello, y dado además que se probó por la empresa que la jornada de trabajo era irregular pues había días en que el programa no se emitía, de manera que los excesos de jornada que se hubieran producido se compensaron con descanso dentro de los dos meses siguientes, no hay horas extraordinarias computables de forma autónoma, sobre todo porque esos periodos de descanso compensatorio no se atribuyeron nunca a las vacaciones que correspondían al actor.

En cualquier caso, aunque no fuera así, una diferencia de 39,64 euros entre los 1.481,35 euros que sostiene el actor y los 1.441,71 que defiende la empresa, es un error excusable que no permite por si solo calificar un despido como improcedente.

QUINTO:Por último, han de analizarse las causas del despido.

Lo primero que hay que decir es que el actor no combate en su demanda el grueso de los datos económicos que adujo la empresa como tampoco lo hizo en el acto del Juicio. Solo se dice en demanda que se aportan datos contables hasta mayo cuando el despido es en agosto de 2017 siendo obligado plasmar en la carta la situación económica del trimestre en curso pues ese es el punto de referencia relevante a la hora de justificar las causas económicas. El Juzgador no puede compartir esa tesis.

En el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores se dice lo siguiente por lo que ahora interesa:

'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Cuando el precepto se refiere a la disminución persistente durante tres trimestres consecutivos en comparación al mismo trimestre del año anterior ha utilizado previamente la expresión 'en todo caso'. Ello significa que esa redacción no hace más que abundar o perfilar la exigencia general de pérdidas económicas, de manera que nada impide a la empresa invocar tales pérdidas referidas a periodos de tiempo más amplios.

Si ello es así, resulta que la documental de la empresa, documentos nº 8 a nº 11, prueban los datos económicos que se han hecho constar en el relato histórico, esto es, la empresa demandada obtuvo desde el año 2014 al año 2016 los siguientes resultados después de impuestos:

AÑO 2017: 387.602,00 euros

AÑO 2015: -1.404.845,00 euros

AÑO 2016: -1.504.521,00 euros

Hasta el día del despido en el año 2017, la empresa acumuló unas pérdidas de 465.325,13 euros.

El saldo del patrimonio neto de la empresa ha evolucionado en los siguientes términos:

AÑO 2014: 9.781.603,00 EUROS

AÑO 2015: 8.162.478,00 EUROS

AÑO 2016: 6.657.960,00 EUROS

AÑO 2017 (MAYO): 6.192.636,00 EUROS

El capital social de GTM es de 8.250.000 euros.

Vemos pues como desde el año 2015 y hasta el momento del despido la empresa acumulaba unas pérdidas de 3.374,691,11 euros, con una disminución del patrimonio neto hasta mayo de 2017 en comparación con el que tenía en 2014 de 3.588.967 euros. Si comparamos las cifras del año 2017 con las del año 2016, la pérdida patrimonial es de 70.465,324 euros y si la comparamos con el año 2015 la pérdida alcanza los 1.969.842 euros. Debe tenerse en cuenta que tal como se dice en la carta de despido, dado que el capital social era de 8.250.000 euros, el descenso patrimonial por debajo de la mitad de dicho capital social suponía la necesidad de la disolución de la empresa al amparo de los artículos 363.1º. e ) y 365 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de Julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, con responsabilidad de los Administradores en caso de no hacerlo.

En consecuencia, las causas económicas existen al igual que son ciertas las causas productivas que también podrían llamarse organizativas. Decimos esto a propósito de la externalización de la producción del programa 'La Cuenta Atrás'. La empresa demandada entendió que aparte de las medidas que afectaran a los recursos humanos, la actividad empresarial debería modificarse con ahorro de costes. Por esa razón, decide que la producción de ese programa se encomienda a la empresa de Doña Julia que en su declaración testifical nos dijo que su empresa se encargaba de todo a diferencia de lo que ocurría cuando como empleada de GTM se dedicaba únicamente a presentar ese programa. La externalización de servicios en empresas en crisis es legitima pues así ha sido reconocido por el Tribunal Supremo en Sentencia de la Sala de lo Social de 20/05/2015 donde, aunque de forma indirecta se da carta de naturaleza a este tipo de medidas que contribuyen al intento de sostenibilidad de la empresa.

En definitiva, no existiendo causa de nulidad del despido y habiendo cumplido la empresa con la carga probatoria que le impone el artículo 121 de la Ley de la Jurisdicción Social, el despido del actor debe ser declarado procedente por aplicación del artículo 122.1º de la citada Ley procesal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando la demanda formulada por D. Jose Ignacio contra GRUPO EMPRESARIAL TELEVISION DE MURCIA S.A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo declarar y declaro que el despido objetivo del actor fue procedente, quedando extinguido el contrato de trabajo y consolidando el accionante la indemnización ya percibida, con absolución de la empresa demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendocarga procesal de las partesy de sus representantesmantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3093-0000-67-0637-17, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.