Sentencia SOCIAL Nº 108/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 108/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0021721
Procedimiento Recurso de Suplicación 108/2020
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Seguridad social 473/2019
Materia: Recargo prestaciones por accidente
Sentencia número: 108/2020-C
Ilmos. Sres
D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a treinta de junio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 108/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. DANIEL GONZALEZ MARTIN
en nombre y representación de ENCOFRADOS JOCAR SL, contra la sentencia de fecha 3/10/2019 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número Seguridad social 473/2019, seguidos a instancia
de ENCOFRADOS JOCAR SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES
SAN MARTIN S.A, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D./Dña. Victoriano , en reclamación
por Recargo prestaciones por accidente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE
IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: .

'
PRIMERO.- En fecha 25 de enero de 2017 don Victoriano venía prestando servicios para la empresa ENCOFRADOS JOCAR, S.L. Esta estaba subcontratada por la empresa CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN, S.A para realizar labores de ejecución de trabajos de estructura de una obra de construcción de viviendas en la calle Castillo de Arévalo nº 8 de la localidad de Las Rozas de Madrid (hechos no controvertidos).



SEGUNDO.- En la citada fecha de 25 de enero de 2017 el trabajador Victoriano , que disponía de guantes, casco y calzado de seguridad, sufrió un accidente durante su horario de trabajo y en el desempeño de las funciones asignadas por su empleadora. En el momento del siniestro se encontraba en el lugar de los hechos don Jose Ignacio , encargado de la obra, que observó como aquel colocaba una escalera de aluminio sobre suelo blando y sin sujeción en la base, siendo ese procedimiento habitual utilizado por los trabajadores de la empresa (testifical del Sr. Jose Ignacio ).



TERCERO.- El 10 de mayo de 2017 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción con nº NUM000 considerando la comisión de una infracción calificada como Grave y proponiendo la imposición una sanción en grado mínimo por importe de 2.046 € por vulneración de lo dispuesto en el artículo 14.1 y 3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales Ley 31/1995 de 8 de Noviembre (BOE 10-11-1995) y de art. 11.1.c en relación con el apartado 5 a) de la parte C del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997, de 24 de Octubre (BOE 25-10-97) sobre disposiciones mínimas de seguridad en las obras de construcción, de conformidad con la redacción dada por la disposición final segunda del Real Decreto 2177/2004 de 12 de noviembre por el que se establecen condiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en materia de trabajos temporales en altura (BOE 13 de noviembre de 2004) y en relación con el apartado 1.6 del anexo I y apartados 4.1.2 y 4.2.1 del anexo ll del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, de conformidad con la redacción dada por el artículo único del Real Decreto 2177/2004, citado y del Real Decreto 1627/1997, de 24 de Octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en los obras de construcción (BOE 25 de Octubre de 1997).

En tal Acta se indicaban las siguientes comprobaciones (acta aportada a los autos junto con escrito presentado el 20 de mayo de 2019): 'Se trata de una obra de construcción de viviendas en la calle Castillo de Arévalo nº 8 de las Rozas de Madrid, siendo empresa promotora y constructora principal, Construcciones San Martín SA, la cual subcontrata la ejecución los trabajos de estructura con Encofrados Jocar SL.

Con fecha 25 de enero de 2017 y a las 9 y 15 horas, aproximadamente, el trabajador Victoriano , encofrador, realiza trabajos en un muro de encofrar de la marca Alsina. Concretamente procede a retirar una escuadra encastrada en el sistema de encofrado. A estos efectos dispuso de una escalera de mano sin arriostrar y se subió a una altura de 1,20 metros aproximadamente. Para extraer la escuadra la apoyó en el hombro y se impulsó hacia arriba, de tal manera que al salir de donde estaba encastrada, perdió el equilibrio y cayó al suelo, torciéndose el cuello y fracturándose la vértebra C-2. El accidente fue calificado como grave.

Revisada la documentación de prevención de Encofrados Jocar SL se comprueba que carece de un procedimiento de trabajo de montaje y desmontaje de muros, aportando únicamente un procedimiento que facilita Alsina, el fabricante del sistema, en el que únicamente se prevé el montaje del sistema y no el desmontaje.

Para el montaje se prevé la colocación de las escuadras con el encofrado en el suelo y posterior elevación del conjunto con la grúa.

Por otra parte, el plan de seguridad no hace referencia al riesgo de accidente por desmontaje de escuadras ni al procedimiento de trabajo de desmontaje de escuadras, ni en su caso a la utilización preferente de un andamio en vez de una escalera de DECLARAR la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e mano para este tipo de trabajos.'.



CUARTO.- Por resolución de 12 de noviembre de 2018 la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó: 1º .- DECLARAR la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente de trabajo padecido por D./Dª Victoriano en fecha 25/01/2017.

2º .- DECLARAR, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo, sean incrementadas en un 30% con cargo a la/s empresas responsable/s CONSTRUCCIONES SAN MARTIN SA con C.C.C no NUM001 , ENCOFRADOS JOCAR, S.L. con C.C.C no NUM002 que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

3º .- DECLARAR la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la mencionada empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente de trabajo citado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada, en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.



QUINTO.- Contra la resolución señalada en el hecho anterior se interpuso reclamación previa en fecha 22 de noviembre de 2018, que fue desestimada por resolución de 29 de marzo de 2019, confirmatoria de la anterior (documento nº 2 de los aportados junto con la demanda).



SEXTO.- Con motivo del citado accidente de trabajo don Victoriano resultó beneficiario de prestaciones por Incapacidad Temporal y, posteriormente, por Incapacidad permanente Total (hechos no controvertidos).

SÉPTIMO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Majadahonda dictó Auto de fecha 2 de julio de 2019 en el ámbito de sus Diligencias Previas 64/2017 acordando el sobreseimiento provisional y archivo de tales actuaciones penales (documento nº 1 de los aportados por la demandante en el acto de la vista). '

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Desestimo la demanda interpuesta por ENCOFRADOS JOCAR, S.L y a la que se adhiere la empresa CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN S.A contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y don Victoriano , y confirmo las resoluciones administrativas impugnadas dictada en fechas 12 de noviembre de 2018 y 29 de marzo de 2019 por la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ENCOFRADOS JOCAR SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10/02/2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30/06/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO. -Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por ENCOFRADOS JOCAR SL que pretendía que se dejara sin efecto el recargo del 30% por falta de medidas de seguridad impuesto, se interpone el presente recurso de suplicación, que se articula en un único motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 77.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Sostiene en síntesis la empresa recurrente que tanto el acta de infracción con nº NUM000 de 10 de mayo de 2017 como la resolución de 12 de noviembre de 2018 la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social que declararon la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad son anteriores al auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Majadahonda de fecha 2 de julio de 2019 que acordó el sobreseimiento provisional de las diligencias penales por entender que ' no fue debido a que por parte de los investigados se hubieren incumplido las normas relativas a la seguridad y salud en el trabajo'y que por ello no tienen en cuenta que esta resolución declaró que no existía responsabilidad de la empresa.

El apartado 4 del artículo 77 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas dispone que 'En los procedimientos de carácter sancionador, los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien.', pero no se debe olvidar que el vigente artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social dispone en su apartado 3 ' La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.', y que el apartado 3 del artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales dispone que 'Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema.'.

Por otra parte el Tribunal Constitucional en la sentencia 77/1983, de 3 de octubre afirma que 'La Sentencia de este Tribunal de 30 de enero de 1981 ('Boletín Oficial del Estado' núm. 47 , de 24 de febrero) reconoce el principio llamado de non bis in idem íntimamente unido al principio de legalidad de las infracciones que recoge el art. 25 de la Constitución . El principio non bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado.', por lo que debe concluirse que el hecho de que se haya excluido la responsabilidad penal de la empresa recurrente no excluye otro tipo de responsabilidades, pero que en todo caso no puede partirse de hechos contradictorios con los que refleja la sentencia penal.

En el supuesto de autos, debemos resaltar que la afirmación que realiza el juez de instrucción consistente en que 'que el trabajador llevaba el casco puesto, las botas y los guantes, siendo el trabajador el que decidió subirse a una escalera y retirar el andamio, sin arriostrar la escalera porque no lo consideró necesario y sin utilizar el arnés, cuando la escalera se escurrió del andamio y D. Victoriano cayó al suelo. Es esta forma de proceder del trabajador la única conducta imprudente que se aprecia, ya que el mismo utilizaba las medidas de seguridad requeridas. En atención a lo expuesto puede afirmarse que no existen indicios suficientes como para considerar la existencia de una imprudencia penalmente relevante', no permite excluir la existencia del recargo porque no recoge ningún extremo fáctico y cuando afirma que no se han incumplido las normas de seguridad e higiene en el trabajo está realizando una calificación jurídica desde una perspectiva penal que no necesariamente tiene que coincidir con la calificación laboral, y más adelante en el auto -documento nº 1 del ramo de prueba de la actora-, al que se refiere el ordinal séptimo del relato fáctico, que debe tenerse por reproducido, recoge ' por parte de Jose Ignacio y Epifanio , ni delito alguno contra los derechos de los trabajadores por privar a éstos de los elementos de seguridad en la prestación de sus servicios, por lo que rigiéndose en el proceso penal el principio acusatorio, siendo necesaria la existencia de acusación para que pueda seguir adelante el procedimiento, procede acordar el sobreseimiento provisional de la causa de conformidad con lo dispuesto en el art. 64.1 y art. 78.2 de la Lecrim '.

Partiendo de los extremos facticos que recoge el Juzgado de instrucción '...que el trabajador llevaba el casco puesto, las botas y los guantes siendo el trabajador el que decidió subirse a la escalera y retirar el andamio sin arrostrar la escalera porque no lo consideró necesario y sin utilizar el arnés , cuando la escalera se escurrió del andamio y la escalera cayó al suelo...', entendemos que ello no contradice parte del Acta de Infracción - ordinal tercero del relato fáctico- en la que no se afirma que el trabajador, accidentado no llevara el casco puesto, las botas y los guantes, pero recoge que el accidente sufrido por el trabajador 'Se trata de una obra de construcción de viviendas en la calle Castillo de Arévalo nº 8 de las Rozas de Madrid, siendo empresa promotora y constructora principal, Construcciones San Martín SA, la cual subcontrata la ejecución los trabajos de estructura con Encofrados Jocar SL.

Con fecha 25 de enero de 2017 y a las 9 y 15 horas, aproximadamente, el trabajador Victoriano , encofrador, realiza trabajos en un muro de encofrar de la marca Alsina. Concretamente procede a retirar una escuadra encastrada en el sistema de encofrado. A estos efectos dispuso de una escalera de mano sin arriostrar y se subió a una altura de 1,20 metros aproximadamente. Para extraer la escuadra la apoyó en el hombro y se impulsó hacia arriba, de tal manera que al salir de donde estaba encastrada, perdió el equilibrio y cayó al suelo, torciéndose el cuello y fracturándose la vértebra C-2. El accidente fue calificado como grave.

Revisada la documentación de prevención de Encofrados Jocar SL se comprueba que carece de un procedimiento de trabajo de montaje y desmontaje de muros, aportando únicamente un procedimiento que facilita Alsina, el fabricante del sistema, en el que únicamente se prevé el montaje del sistema y no el desmontaje.

Para el montaje se prevé la colocación de las escuadras con el encofrado en el suelo y posterior elevación del conjunto con la grúa.

Por otra parte, el plan de seguridad no hace referencia al riesgo de accidente por desmontaje de escuadras ni al procedimiento de trabajo de desmontaje de escuadras, ni en su caso a la utilización preferente de un andamio en vez de una escalera...' y el juez de instancia ampara el recargo en determinados extremos que no son contradictorios con los que destaca el juez de instrucción en el procedimiento penal, pues afirma que '... a la vista de que la utilización de la escalera de aluminio en cuestión (sin sujeción alguna y descartando la utilización de andamios u otro tipo de soportes) ha sido calificado por el encargado de la obra como un procedimiento habitual. Y lo que es más relevante, la empresa ahora demandante carecía de un procedimiento de trabajo de montaje y desmontaje de muros ni indicación alguna sobre la utilización preferente de un andamio en vez de una escalera de mano...', por lo que entendemos que es correcta la conclusión que alcanza la sentencia de instancia, que ampara el recargo en circunstancias distintas a aquellas por las que se excluye la responsabilidad penal de la empresa y consecuentemente desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recursos de suplicación interpuesto por ENCOFRADOS JOCAR SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de Madrid con fecha 3 de octubre de 2019 en autos 473/2019, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN SA y don Victoriano y en su consecuencia confirmamos la citada resolución.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0108-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0108-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.