Última revisión
06/05/2021
Sentencia SOCIAL Nº 108/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2047/2020 de 12 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 12 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: SOLER FERRER, FELIPE
Nº de sentencia: 108/2021
Núm. Cendoj: 08019340012021100215
Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2021:219
Núm. Roj: STSJ CAT 219:2021
Encabezamiento
RIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
EMA
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 12 de enero de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
ha dictado la siguiente
En el recurso de suplicación interpuesto por Eloy frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 22 de noviembre de 2019, dictada en el procedimiento nº 540/2015 y siendo recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, INSTITUT CATALÀ D'AVALUACIONS MÈDIQUES, EXCAVACIONES BARCINO 2004, S.L., MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES MUTUA EGARSAT, Construcciones y Reformas Elisma, S.L., ENCOFRADOS BURGUILLO DEL CERRO, S.L., MORTECAT 2000, S.L., y TECNICAS DURADERAS DEL HORMIGON S.L, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Felipe Soler Ferrer.
Antecedentes
'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por D. Eloy frente a la parte demandada el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.'
'
Ello con base en el dictamen médico del SGAM de data 12 de enero de 2015, que apreciaba en la parte demandante las lesiones de SILICOSIS PULMONAR CON IMPORTANTE AFECTACIÓN PULMONAR BILATERAL. DISNEA A MODERADOS ESFUERZOS. PNEUMOCONIOSIS SECUNDARIA A POLVOS DE SÍLICE.
La silicosis constituye una enfermedad profesional.
Trabajó para TÉCNICAS DURADERAS DEL HORMIGÓN SL entre el 18 de abril de 2006 y el 14 de julio de ese año; para CONSTRUCCIONS I REFORMES ELISMA SL, entre el 18 de enero de 2010 y el 8 de abril de ese año; en ENCOFRADOS BURGUILLO DEL CERRO SL, entre el 3 de junio de 2005 y el 18 de enero de 2006, y para MORTECAT 2000 SL, entre el 28 de junio de 2006 y el 25 de julio de ese año.
La Mutua Egarsat es responsable de las contingencias profesionales desde el 1 de enero de 2018 ( se infiere de la documental y es alegación del INSS no discutida).
No es posible conocer si la silicosis se produjo por exposición a sílice a concentraciones muy altas en un momento concreto, o bien la sintomatología a partir de 2013 es resultado de una exposición durante toda la vida laboral a niveles moderados o bajos de polvo de sílice.'
Fundamentos
Disconforme con la resolución judicial formula recurso de suplicación la representación letrada del trabajador demandante, cuyo recurso, impugnado por la Letrada de la Mutua codemandada, plantea un primer motivo suplicatorio, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, por el que pide la declaración de nulidad de actuaciones y la retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia, por cuanto la sentencia recurrida incurriría en vicio de incongruencia omisiva, infringiendo lo dispuesto en el artículo 218 de la LEC, al no pronunciarse sobre la contingencia de la que derivan las lesiones padecidas por el trabajador, cuestión que ya fue planteada en la reclamación previa.
Es cierto que tanto en la reclamación previa como en la demanda el trabajador, además de pedir el grado superior de incapacidad permanente absoluta, pedía también que este grado fuera reconocido, con carácter principal, como derivado de contingencia profesional. Se plantea la cuestión de si descartado este grado superior de incapacidad permanente por la juzgadora de instancia, debió resolverse sobre la contingencia determinante del cuadro patológico incapacitante, para declarar en el fallo que la incapacidad permanente total ya reconocida al actor deriva de contingencia profesional o, en su caso, confirmar el pronunciamiento de la entidad gestora sobre la contingencia común de las dolencias. Es también cierto que en ningún momento, ni en la reclamación previa ni en la demanda, se pidió expresamente que, con carácter subsidiario, se declarara la contingencia profesional de la incapacidad permanente total ya reconocida. Pero no lo es menos que, vistos los escritos de alegaciones de la parte actora, tanto la reclamación previa como la demanda, en los que se sostiene el nexo causal entre el trabajo y las patologías invalidantes, nos encontramos ante una petición implícita, amparada por el aforismo doctrinal de que 'quién pide lo más pide lo menos', que debió resolver la Juzgadora de instancia, pues al margen de la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, el órgano judicial está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y debió pronunciarse sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2; 130/2004, de 19 de julio, FJ 3)' ( STC 250/2004, de 20 de diciembre, FJ 3).
En tal sentido concurriría el vicio de incongruencia omisiva, que no debe dar lugar automáticamente a la nulidad de la sentencia, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 202.2 LRJS, según el cual '
La Sala no aprecia la insalvable contradicción que alega la parte recurrente en las afirmaciones fácticas contenidas en los hechos probados segundo y sexto. En cualquier caso, de existir esa contradicción, la vía adecuada para corregirla sería el motivo de revisión de hechos probados del apdo. b) del art. 193 LRJS, al que seguidamente acude la parte actora recurrente, solicitando la supresión del hecho probado cuarto, la modificación del hecho probado sexto, la adición de dos nuevos hechos probados séptimo y octavo, así como la modificación del fundamento de derecho tercero.
'
Se acepta la adición interesada al encontrar amparo en los indicados documentos.
La Sala también acoge esta adición al encontrar amparo en los documentos que se citan.
'
No puede la Sala aceptar esta pretensión, pues el recurso no se da contra las argumentaciones de la sentencia, sino contra su fallo o parte dispositiva, sin que el art. 193.b) LRJS aluda a la revisión de los razonamientos o fundamentos de la sentencia como objeto de la suplicación. En cualquier caso no aprecia la Sala error de la Juzgadora en la valoración probatoria cuando atiende especialmente al informe de 30-8-2019 emitido por el Parc Taulí de Sabadell, que arroja un FEV1 del 48%, que determina disnea de grado moderado, pues siendo cierto que el posterior informe de 20-11-2019, emitido también por Parc Taulí de Sabadell, habla de un FEV1 del 37%, no puede prevalecer sobre los demás informes de espirometría obrantes en autos, pues dicho informe es muy posterior en el tiempo al hecho causante de la prestación (12-1-2015), al tiempo que las distintas espirometrías obrantes en autos oscilan en cuanto a sus resultados, pues la de mayo de 2018 informa de un FEV1 del 40%, la de julio de 2018 refiere un FEV1 del 47%, porcentaje que incluso aumenta en la de agosto de 2019, que informa de un FEV1 del 48%, para en solo tres meses bajar nada menos que 11 puntos porcentuales (FEV1 37%), de ahí que el resultado de esta última espirometría no pueda considerarse determinante.
El citado artículo 116 LGSS (RDL 1/1994) define la enfermedad profesional como aquella que se contrae a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que expresamente se especifiquen y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que se indiquen para cada enfermedad profesional. Las enfermedades contraídas en el trabajo pero en actividad o por la acción de sustancias o elementos no indicados el cuadro, pueden llegar a tener la consideración de accidente de trabajo en virtud del artículo 115.2 e) de la LGSS.
El actor padece silicosis pulmonar y el Real Decreto 1299/2006 contempla dicha patología como enfermedad profesional por inhalación de polvo de sílice libre, respecto de los trabajos expuestos a tal inhalación, y especialmente (4A0101) trabajos en minas, túneles, canteras, galerías, obras públicas. De acuerdo con el relato de hechos probados y las conclusiones de la actuación inspectora, el hoy recurrente a lo largo de su vida laboral en el sector de la construcción, con trabajos en obras públicas y en túneles (obras del metro), ha estado expuesto a polvo de sílice por vía inhalatoria. En definitiva, el actor padece una silicosis, enfermedad que produce por la exposición a polvo de sílice y ha estado expuesto a polvo de sílice a lo largo de su vida laboral, tanto en su país de origen como en las diferentes empresas en que ha trabajado en Cataluña, siendo pues compatible con la exposición a sílice que ha padecido el trabajador en sus diferentes puestos de trabajo, como por ejemplo en la construcción de obras públicas o el trabajo en túneles. Según el informe de asesoramiento técnico recabado por la Inspección de Trabajo, la presencia de polvo de sílice en trabajos de la construcción es habitual. Y aunque se desconozca si la enfermedad es debida a la exposición a sílice a concentraciones muy altas en un momento concreto o si simplemente se desencadenó la sintomatología en el año 2013 pero debido a una exposición durante toda la vida laboral a exposiciones a polvo de sílice moderadas o bajas, lo cierto es que el actor en su trabajo en la construcción ha estado expuesto al polvo de sílice durante toda su vida laboral, debiendo además tenerse en cuenta que la forma más común de silicosis aparece después de muchos años de exposición (más de 10) a polvo de sílice moderada o baja.
La enfermedad profesional se basa en una presunción legal ( STS 19-5-1986 y 25-1-1991) surgida de un doble listado de actividad y enfermedad. De modo que si la enfermedad está en el listado hay una presunción 'iuris et de iure' de que es profesional y no se impone la prueba de la relación de causalidad. La regla general en esta materia es, así pues, la de que, acreditada la realización del trabajo en actividad listada y la aparición de la enfermedad prevista para esa actividad, la calificación de enfermedad profesional se impone de forma automática. Por tanto, el nexo de causalidad entre la enfermedad y el trabajo no queda en ningún caso al arbitrio judicial, por lo que diagnosticada o detectada la enfermedad en un trabajador por cuenta ajena, incluida en el cuadro de enfermedades profesionales y probada la existencia en el centro de trabajo del elemento enfermante, hay una presunción 'iuris et de iure' de que existe esa exigida relación de causalidad, sin que pueda el Juez declarar que la invalidez no es derivada de enfermedad profesional, a no ser que se probara que la dolencia diagnosticada no tenía relación alguna con la actividad laboral habitualmente desempeñada por el trabajador.
Procede por ello, con estimación del motivo, declarar que la contingencia determinante de la incapacidad permanente es la enfermedad profesional. Del pago de la prestación serán responsables el INSS y la Mutua, habida cuenta que el trabajador estuvo expuesto al riesgo que ha provocado la declaración de incapacidad permanente tanto antes como después del 1 de enero de 2008, fecha en la que entró en vigor la modificación legislativa del art. 68.2.a) LGSS por la disposición final 8ª de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre. Ello en proporción al tiempo de sometimiento al riesgo, que de acuerdo con el cuadro de distribución proporcional aportado a los autos por la entidad colaboradora será de un 65,92% a cargo de ésta y un de 34,08% a cargo del INSS.
Hay que recordar que corresponde la incapacidad permanente total y no la absoluta cuando, no pudiendo realizarse las actividades propias de la profesión, si pueden realizarse labores sencillas, livianas sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico.
Obligado resulta remitirse en el caso a los criterios que viene aplicando esta Sala y otras para las enfermedades pulmonares y su virtualidad incapacitante: STSJ Catalunya núm. 8326/2000 de 17 octubre JUR 200110106; STSJ Catalunya núm. 6184/2001 de 16 julio AS 20013637 (Asma bronquial severo); STSJ Cantabria núm. 1305/2003 de 15 octubre JUR 200475375); se fijan en el resultado de las pruebas de capacidad pulmonar y, en concreto, en los índices espirográficos. De conformidad con este criterio resultaría: a) si el índice resultante de la espirometría es del 35% o inferior la calificación sería de incapacidad permanente absoluta; b) si el índice es del 33% al 49% la calificación sería de incapacidad permanente absoluta si existen dolencias asociadas con relevancia funcional, o de incapacidad permanente total si no existen tales dolencias, siempre que la profesión requiera esfuerzo o se desarrolle en ambientes contaminados; y c) si el índice es del 49% al 64% la calificación sería de incapacidad permanente total siempre que se trate de profesiones exigentes de esfuerzos importantes o que se desarrollen en ambientes muy contaminados.
En el caso de autos la FEV1 o VEMS, que es el volumen de aire que se expulsa durante el primer segundo de la espiración forzada, se sitúa en las distintas mediciones realizadas en 2018 en el 40% o por encima de este porcentaje. La realizada en agosto del 2019 arroja un FEV1 del 48%. Ya dijimos que el resultado de la espirometría de noviembre de 2019 (37%) no es determinante, si bien tampoco permitiría situar al recurrente en el primero de los sectores citados pues no existen dolencias asociadas relevantes, no procediendo por ello la calificación de incapacidad permanente en grado de absoluta, manteniéndose en consecuencia la declaración de incapacidad permanente total realizada en vía administrativa.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Eloy contra la sentencia de 22 de noviembre de 2019, dictada en autos n.º 540/2015 por el Juzgado de lo Social n.º 7 de Barcelona, y en su consecuencia revocamos dicha resolución judicial, y en su lugar declaramos que la incapacidad permanente total para la profesión habitual de oficial de la construcción, reconocida al actor por resolución del INSS de 17-2-2015, deriva de enfermedad profesional, condenando al INSS y a la Mutua Egarsat a que, en proporción del 34,08% el primero y del 65,92% la segunda, abonen al actor la indicada prestación vitalicia, calculada sobre el 55% de la base reguladora de 23.582,35 euros anuales, con las mejoras y revalorizaciones que correspondan, con efectos desde el 12-1-2015, porcentaje que se incrementara en un 20% desde el 1-1-2020, que le será abonado en tanto no encuentre nuevo empleo, absolviendo al resto de codemandados.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

