Sentencia SOCIAL Nº 1087/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1911/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1087/2020

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a treinta de abril de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm., 1911/2019 interpuesto por Fulgencio, Gaspar, Julieta, Leocadia, Heraclio, Higinio, Horacio, Ignacio, Marisa, Miriam, Montserrat, Nicolasa, Otilia, Leovigildo, Luciano, Marcelino, Rebeca, Martin, Mauricio y Melchor contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Granada, en fecha 04/12/18, en Autos núm. 588/2018, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Fulgencio y diecinueve trabajadores más en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A., y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 04/10/2017, por la que desestimando la demanda interpuesta por los recurrentes se absolvió a la empresa demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Los demandantes trabajan para Cetursa Sierra Nevada S.A. siendo de aplicación el convenio de empresa.

SEGUNDO.- Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil del sector público andaluz.

TERCERO.- El artículo 40 del Convenio Colectivo de empresa establecía que 'la antigüedad del personal acogido al mismo se retribuirá 'a razón del 4% por trienio sobre el salario base más los suplidos' en 15 mensualidades.

CUARTO.- El art. 19.1 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía estableció, respecto de la antigüedad del personal laboral al servicio de las entidades pertenecientes al sector público andaluz que tuviese reconocido un complemento de antigüedad u otro de análoga naturaleza que percibiría dicho complemento por un importe y un número que no podría superar el consignado para el grupo profesional de pertenencia del vigente Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, y sin que en ningún caso pueda suponer un incremento del gasto.

QUINTO.- Tras la entrada en vigor de la norma se negoció entre la representación de los trabajadores y empresa el establecimiento de un complemento personal absorbible que posteriormente pasó a denominarse 'Trienios Cetursa', para compensar las diferencias salariales resultantes entre los trienios que hasta esa fecha se venían percibiendo y las derivadas de la aplicación del Convenio Colectivo de la Junta de Andalucía.

TERCERO.- En fecha 27-05-2018 la empresa comunica a todos los trabajadores de la empresa que era necesario adaptar el complemento de antigüedad a los criterios de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20-12-2017, por lo que por acuerdo del Consejo de Administración y siguiendo la recomendación de la Intervención General de la Junta de Andalucía a partir de la nómina del mes de mayo se dejaría de abonar el complemento denominado Trienios CETURSA.

CUARTO.- Por la Cámara de Cuentas de Andalucía se emitió informe en el que se expone (apartados 35 y siguientes que se dan por reproducidos), que el complemento de antigüedad de los trabajadores de CETURSA estaba muy por encima del de otros grupos profesionales en la Junta de Andalucía, y que para cumplir con los límites de la Ley 3/2012 se modificó el cálculo de la antigüedad, manteniendo la existente en un concepto denominado Trienios CETURSA tras una negociación con los representantes de los trabajadores, en la que no se pidió informe a la Consejería de Hacienda, ni hubo memoria de impacto económico de la medida.

QUINTO.- Por su parte la Intervención General de la Junta de Andalucía emitió informe en el que se indicaba (apartado IV.2.3.H que se da por reproducido) que el complemento de antigüedad incumplía el art. 19 de la Ley 3/12, por lo que en su recomendación sexta se establecía que el complemento de 'Antigüedad' debía adaptarse al criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo, eliminándose los excesos respecto del cálculo de la antigüedad según el Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, así como ser exigidos los pertinentes reintegros de las cantidades en exceso ya percibidas.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Fulgencio y DIECINUEVE MÁS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario CETURSA SIERRA NEVADA S.A.. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-1. D. Fulgencio y diecinueve trabajadores más, como personal laboral de la empresa para la que vienen prestando sus servicios, CETURSA SIERRA NEVADA SA, formularon demanda a fin de que se declarase que la medida consistente en la supresión del abono de los denominados Trienios Cetursa, acordada por la empresa en escrito de fecha 27-05-2018, es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, interesando la nulidad o improcedencia de la misma.

2. La sentencia dictada en la instancia objeto del presente recurso, relata que a consecuencia de que el complemento de antigüedad de los trabajadores de la indicada empresa CETURSA SIERRA NEVADA SA, estaba muy por encima del de otros grupos de trabajadores de la Junta de Andalucía, y a fin de cumplir los límites establecidos por la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, previos informes de la Cámara de Cuenta de la Junta de Andalucía, así como de la Intervención General de dicha Junta de Andalucía, aquella empresa acordó notificar a todos los trabajadores que desde la nómina del mes de Mayo del 2018, el demandante, dejaba de percibir el complemento salarial denominado ' Trienios Cetursa', ajustando el complemento de antigüedad a lo dispuesto en el vigente Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la administración de la Junta de Andalucía, lo que así les fue comunicado por escrito de fecha 27-05-2018.

3. La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda, basándose en la doctrina general sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo sentada por STS de fecha 08-03- 2017, partiendo para ello de que CETURSA SIERRA NEVADA SA, es una sociedad mercantil del sector público andaluz, que está bajo el imperio de la Ley 3/2012 de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, y que por lo tanto los denominados ' Trienios Cetursa', incumplían el artículo 19 de la mencionada Ley 3/2012, lo que así fue puesto de manifiesto por la Cámara de Cuentas de la Junta de Andalucía y por la Intervención General de dicha Comunidad Autónoma, por lo que se estima en dicha sentencia que, CETURSA SIERRA NEVADA SA adoptó una decisión por imperativo legal que no exigía acudir al procedimiento previsto en el artículo 41 ET.

4. Contra dicha sentencia se formuló recurso de suplicación por los demandantes, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarado probados y a la censura jurídica en base a los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que 'estimando íntegramente los motivos del presente recurso, dicte Sentencia por la que estime la demanda, declare la nulidad, o en su caso la improcedencia de la medida adoptada, condenando a la empresa demandada a mantener las condiciones laborales existentes previas a la medida, y a abonar a los trabajadores los salarios dejados de percibir desde la fecha de la medida en adelante.'

5. El indicado recurso fue impugnado por la empresa demandada CETURSA SIERRA NEVADA SA.

SEGUNDO.- 1. Como cuestión de orden público procesal, la sentencia dictada en la instancia, pone en conocimiento de las partes que contra la misma no cabe recurso de suplicación, siendo firme.

2. Por ninguna de las partes, ni por el Juzgado de instancia, se expresa la causa o motivo de la admisión de dicho Recurso de Suplicación. A salvo de que en el encabezamiento del escrito de impugnación al recurso, se expone que por Diligencia de Ordenación de fecha 3-05-2019 se le dio traslado de aquel recurso para su impugnación en plazo legal. De lo que se infiere que dicho recuso había sido previamente admitido por el Juzgado de Instancia.

3. Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala de Granada, siendo una cuestión de orden público procesal afectante a la competencia funcional, cabe plantearse de oficio la admisibilidad a trámite de aquel recurso de suplicación.

4. Dispone el artículo 190.3.b) LJS que en todo casoprocederá la suplicación cuando la controversia afecte a un gran número de trabajadores, siempre que aquella circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes.

Y sin perjuicio de que existiendo datos o bien de la propia naturaleza de la controversia, se induce la notoriedad, así pueda ser apreciada, como explica la STS de 26 de junio de 2.007 (recurso 670/2006 ) al decir que: '... no es preciso que las partes aleguen y prueben la existencia de notoriedad cuando se trata de hechos notorios, esto es cuando 'por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones', tal cuestión pueda considerarse como notoria, atendida 'la intrínseca y peculiar naturaleza de las reclamaciones efectuadas y a la vista de los elementos y circunstancias propios de tales reclamaciones y demás datos obrantes en autos'( STS de 17 de octubre de 2.006 (recurso 3028/2005).

En conclusión, atendiendo a la Sentencia dictada en Pleno por el Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 2.003 en la que, entre otros extremos, se afirmaba que 'La notoriedad regulada en el art. 189-1-b) de la LPL no es la misma que la referida en el art. 281-4 de la LEC ... la idea de notoriedad que ha de tomarse en cuenta, a los efectos de dicha afectación múltiple, tiene que ser más flexible y matizada, bastando que por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones, para el Tribunal tal cuestión sea calificable como notoria. En definitiva, se trata de que la afectación general quede de manifiesto por la intrínseca y peculiar naturaleza de las reclamaciones efectuadas y a la vista de los elementos y circunstancias propios de tales reclamaciones y demás datos obrantes en autos. Y será el Tribunal quien, valorando y sopesando todo ello, decidirá si concurre o no tal afectación ... en estos casos de notoriedad no es necesaria la alegación de parte para que el Juez o Tribunal pueda apreciar su existencia y admitir que contra la resolución de instancia cabe formular recurso de suplicación'.

5. Del hecho probado tercero de la sentencia de instancia recurrida, queda de manifiesto que la cuestión controvertida afecta a la totalidad de la plantilla de la demandada ('...comunica a todos los trabajadores de la empresa...'), siendo además una cuestión que trasciende de los concretos y específicos intereses de los actuales demandantes, y cuya afectación general no es puesta en duda por la empresa en su escrito de impugnación.

TERCERO.- 1. En el primer motivo del recurso de suplicación se interesa la revisión del hecho probado quinto, para que al final del mismo se adicione la siguiente frase:

'El acuerdo consta el acta de finalización del procedimiento previo a la Huelga ante la Comisión de conciliación-mediación en el expediente NUM000, finalizado con avenencia con el siguiente acuerdo:

Punto 6 Retribuciones. ANTIGÜEDAD.

Desaparece el actual complemento personal absorbible. La antigüedad de los trabajadores se divide en dos periodos: la anterior a la entrada en vigor de la Ley 3/2012 que se corresponde a lo previsto en el Convenio Colectivo de Cetursa y la posterior la entrada en vigor de la citada norma, que se hará en cumplimiento de la misma.

Para aquellos trabajadores que a fecha de la entrada en vigor de la Ley 3/2012 no hubiesen consolidado el plus de permanencia, lo harán por la parte proporcional del mismo en función de los días que previamente tuvieran trabajados.'

Basa su pretensión en el documento número del ramo de prueba de la parte actora, consistente en el acuerdo ante el SERCLA de fecha 26-02-2015, igualmente aportado de contrario en el documento denominado Informe Fiscalización de Regularidad del Grupo Cetursa SA de la Cámara de Cuentas de Andalucía página 10, apartados 39 y 40 del mismo, alegándose que es trascendente porque viene a completar la descripción que realiza el Magistrado de instancia, en el sentido de que la adaptación a lo dispuesto en la Ley 3/2012, ya se realizó en el 2015, mediante el acuerdo señalado ante el SERCLA.

2. La revisión no puede ser estimada por varias razones. En primer lugar, el apartado b) del artículo 193 LJS no tiene por finalidad completar la descripcióndel Magistrado de instancia, sino modificar, suprimir o adicionar los hechos probados derivado de pruebas documentales o periciales que propuestas, admitidas y practicadas en el acto del Juicio Oral, muestren un error relevante en la valoración de los medios de prueba que pueda variar el sentido del fallo.

En segundo lugar, salvo acreditado error palmario en la descripción fáctica del hecho probado, no cabe admitir la revisión sobre documentos que ya fueron tenidos en cuenta por el Magistrado de instancia.

En tercer lugar, en el hecho probado cuarto y quinto, se dan por expresamente reproducidos el Informe de la Cámara de Cuentas de Andalucía y el informe de la Intervención General de la Junta de Andalucía, donde quedan reflejados, además, de las irregularidades habidas, los eventos acontecidos hasta llegar al acuerdo de dejar de abonar los denominados Trienios Cetursa por escrito de fecha 27-05-2018.

En cuarto lugar, es irrelevante la adición propuesta, desde el momento en que se admite por los actuales recurrentes, que los denominados ' Trienios Cetursa'se siguieron abonando a todoslos trabajadores, hasta la nómina del mes de mayo del 2018 (inmodificado por aceptado hecho probado quinto), luego no existió adaptación alguna a la Ley 3/2012, y menos aún es admisible la afirmación de que dicha adaptación se produjera en el año 2015.

Por los razonamientos expuestos procede desestimar la revisión propuesta.

CUARTO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, alegándose en síntesis que la adaptación a la Ley 3/2012 ya se hizo en el 2015, mediante el acuerdo del SERCLA, y que la alteración del sistema retributivo no viene impuesto por ninguna disposición legal, ya que eso se hizo en el 2015, llegándose a un acuerdo tres años después de la entrada en vigor de la Ley 3/2012, exponiendo los hechos que estima relevantes los recurrentes, y que el Informe de la Cámara de Cuentas admite que no es una cuestión pacífica, insistiéndose en que ya se modificó el sistema retributivo en el 2015.

2. Reproduciendo los argumentos dados para el rechazo a la revisión fáctica, esta Sala de Granada, entre otras, ya se ha pronunciado sobre la presente problemática, entre otras, en sentencia de fecha 28-11-2019 (Rec. 575/2019), la que se debe seguir por razones de seguridad jurídica y coherencia, al no existir argumentos que hagan desvirtuar los razonamientos que se expusieron. A tal efecto, en el Fundamento Cuarto, se decía:

'3. La Ley 3/2012 de 21 de septiembre de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de la Hacienda Pública, para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, en su exposición de motivo, ámbito de aplicación, especialmente en el referido al Capítulo III, relativo a las medidas a aplicar a 'todo el personal del sector público andaluz', diciendo:

'Con respecto a las medidas en materia de personal en el sector público andaluz, recogidas en el Capítulo III, se reducen las retribuciones de los altos cargos y personal de alta dirección de las entidades instrumentales y consorcios, así como del personal funcionario y laboral de todo el sector público andaluz.

En este sentido, debe resaltarse que algunas de las medidas adoptadas en materia de personal tienen como objeto la armonización de las condiciones de trabajo de los empleados de las entidades instrumentales y consorcios con los de la Administración General de la Junta de Andalucía, tanto en el ámbito retributivo como respecto a las vacaciones y permisos.

Con respecto a la jornada laboral del personal del sector público andaluz, se establece una jornada ordinaria de trabajo de treinta y siete horas y media semanales en cómputo anual. En relación con la jornada del personal docente no universitario, se aplica la medida establecida en el Real Decreto-ley 14/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes de racionalización del gasto público en el ámbito educativo.

Se modifican las vacaciones y los permisos del personal funcionario y laboral del sector público andaluz y de los consorcios.

Por último, se adoptan otras medidas relativas a la jubilación anticipada, acción social, sustituciones del profesorado, oferta de empleo público, crédito horario de los representantes sindicales y ayudas a organizaciones sindicales.'

El ámbito subjetivo de aplicación de aquellas medidas, se contemplaba en el artículo 3, disponiendo:

'Artículo 3 Ámbito subjetivo de aplicación

Las medidas contempladas en el presente capítulo serán de aplicación al personal del sector público andaluz que se indica a continuación:

a) La Administración de la Junta de Andalucía, sus instituciones y agencias administrativas.

A los efectos de esta Ley, se consideran instituciones el Consejo Consultivo de Andalucía, el Consejo Audiovisual de Andalucía y el Consejo Económico y Social de Andalucía.

b) Las agencias de régimen especial.

c)Las agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, y consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía , aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo.

d) Las Universidades de titularidad pública competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

e) El personal de los cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía.'

4. A su vez, del inmodificado por aceptado hecho probado segundo de la sentencia impugnada, literalmente se desprende que la empresa demandada CETURSA SIERRA NEVADA SA, es una sociedad mercantil del sector público andaluz, calificación que deviene por existir una participación directa o indirecta en su capital por parte de la Junta de Andalucía ( artículo 50.1 y 52 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía ). Por lo que su régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad y de control, se rige por el Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía (BOJA núm. 53 de 18 de Marzo de 2010 y BOE núm. 79 de 01 de Abril de 2010), además, de resultar de aplicación la Ley 9/2007, de 22 de octubre, y la Ley 4/1986, de 5 de mayo, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y por las disposiciones de desarrollo de las mismas, así como por su normativa específica y por las normas de derecho civil, mercantil y laboral que les resulten de aplicación.

5. De conformidad con los vigentes Estatutos de dicha empresa (BOJA número 190 de 01/10/2018), el personal al servicio de la Sociedad se regirá por el Derecho laboral y demás normativa vigente que le sea de aplicación, siendo sus retribuciones las que correspondan según los convenios que resulten de aplicación a la entidad, y conforme a la normativa presupuestaria vigente aplicable a las entidades del sector público andaluz ( artículo 26), por lo que puesto en relación con el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, se desprende que el recurrente, venia sometido al Convenio Colectivo de la empresa CETURSA SIERRA NEVADA SA (REMONTES), estando sometido al derecho laboral, así corroborado por el artículo 77 de la mencionada Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía .

Además, y como ya se había adelantado, la empresa demandada está sometida al control presupuestario de la Junta de Andalucía, así como a la normativa establecida para el sector público andaluzen lo referente al régimen de endeudamiento, contratación, personal, régimen presupuestario y financiero, contable y de información, de control y de recursos (artículo 30).'

3. En el punto octavo del fundamento cuarto, de aquella sentencia, se continuaba expresando una síntesis de hechos relevantes totalmente trasmutables a la presente controversia, como de su contenido se desprende:

'8. En todo caso y para mayor claridad del trasfondo que dimana de la presente controversia, se debe resaltar:

8.A.-Motivado por la crisis económica, y por mandato contenido en la Ley Orgánica 2/2012 de 27 de Abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (BOE 30 de abril de 2012), aprobada al amparo del artículo 135 CE, se establecieron una serie de medidas correctoras y de prevención, para los supuestos de aquellas Administraciones que incumplieran lo mandado. Expresamente, para los casos de no adoptarse por las Comunidades Autónomas los acuerdos de no disponibilidad o de no acordarse las medidas propuestas por la delegación de expertos, la Ley Orgánica habilitaba para poder adoptarse medidas que obligasen a su cumplimiento forzoso por parte de las Comunidades Autónomas, al amparo del artículo 155 de la Constitución.

Y en similares términos, se establecía la posibilidad de imponer a las Corporaciones Locales medidas de cumplimiento forzoso, o de disponer en su caso a la disolución de la Corporación Local.

Y por ello, el gasto de la Administración Central, así como, de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones locales no podía aumentar por encima de la tasa de crecimiento de referencia del Producto Interior Bruto de medio plazo de la economía española. Los ingresos que se obtuviesen por encima de lo previsto se destinarán íntegramente a reducir el nivel de la deuda pública.

8.B.-Como consecuencia imperativa de aquella Ley Orgánica 2/2012 de 27 de Abril, surge el Decreto Ley 1/2012, de 19 de junio, emitido por la Junta de Andalucía, donde se busca la reducción del gasto y por ende del déficit público, con la finalidad de asegurar la subsistencia del sistema,en salvaguarda de los intereses generales, lo que conllevo que se adoptasen una serie de medidas generales para los empleados del sector público andaluz.

8.C.-E igualmente se dictó la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico- financiero de la Junta de Andalucía (BOJA núm. 192 de 01 de Octubre de 2012 y BOE núm. 255 de 23 de Octubre de 2012), acordando una serie de medidas consecuentes con lo impuesto por la menciona Ley Orgánica 2/2012, y entre aquellas medidas, se encuentra la que es objeto de controversia en el presente recurso de suplicación, concretamente la fijada en el artículo 19.1 de aquella Ley 3/2012, el que disponía:

'Artículo 19 Antigüedad del personal al servicio de las entidades instrumentales y de los consorcios

1.El personal laboral de las entidades instrumentales y consorcios incluidos en las letras b ) y c) del artículo 3, que tenga reconocido un complemento de antigüedad u otro de análoga naturaleza, percibirá dicho complemento por un importe y un número que no podrá superar el consignado para el grupo profesional de pertenencia del vigente Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía , y sin que en ningún caso pueda suponer un incremento del gasto.'

8.D. - Pese al contenido del referido artículo 19 de la Ley 3/2012, que se acaba de exponer, la empresa CETURSA SA y la representación de los trabajadores negociaron los denominados 'TRIENIOS CETURSA', es decir, un complemento personal absorbible, que tenía como finalidadcompensar las diferencias salariales resultantes entre los trienios que hasta la entrada en vigor de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, se venía percibiendo por los trabajadores de CETURSA SA, con los que procedía aplicar para no superar los límites fijados en el Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía.(hecho probado séptimo).

En definitiva, con dicha actuación se eludía la aplicación de aquella norma ( art. 19.1 Ley 3/2012) para un determinado colectivo de trabajadores del sector público andaluz (los trabajadores de CETURSA SA), ya que aquellos mantuvieron la retribución del complemento de antigüedad muy por encima del de otros grupos profesionales de la Junta de Andalucía, que por el contrario si vieron mermadas sus retribuciones.

La infracción de la normativa expuesta lo fue hasta el punto de que el indicado acuerdo entre empresa y sindicatos, no estuvo precedido ni de memoria de impacto económico del mismo, ni de informe de la Consejería de Hacienda a la Junta de Andalucía (hechos probados séptimo y octavo). Memoria e Informe imperativamente exigidos por el artículo 16 de la Ley 5/2012 de 26 de diciembre, Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2013,para poder comenzar las negociaciones relativas a retribuciones y demás mejoras de las condiciones de trabajo (BOJA nº 254 de 31-12-2012).

8.E.-A la vista de aquel acuerdo, tanto la Cámara de Cuentas de la Junta de Andalucía como la Intervención General de dicha Comunidad Autónoma, emitieron sendos informes poniendo de manifiesto el incumplimiento por parte de la empresa CETURSA SA, de la mencionada Ley 3/2012, de 21 de diciembre, en su artículo 19 (hecho probado séptimo en relación con el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia).'

4. En el fundamento quinto de aquella sentencia, igualmente se rechazaba la existencia de condición más beneficiosa, dado que no cabe incorporar al vínculo contractual, como así aconteció con los 'Trienios Cetursa', acuerdos que son contrarios a la Ley. Así se decía:

'1. Se invoca que se está en presencia de una condición más beneficiosa, lo que no se puede estimar por las siguientes razones:

* Partiendo de la conocida STS de 18-01-2018 (rec. 58/2017), que compendia los requisitos básicos de la condición más beneficiosa, diciendo:

"Resulta comúnmente admitido que por condición más beneficiosa hay que entender el derecho nacido del acuerdo expreso o tácito de las partes del contrato de trabajo que, manifestando su voluntad en tal sentido, introducen condiciones laborales o regímenes jurídicos más beneficiosos para el trabajador que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia, los cuales deberán ser respetados en sus propios términos hasta su modificación o supresión por los procedimientos oportunos.

Así entendida, puede asumirse que toda condición de trabajo establecida por el contrato de trabajo es, en principio, una condición más beneficiosa, puesto que la única virtualidad de la autonomía individual es la mejora de las disposiciones legales o convencionales. Significa ello también que la condición más beneficiosa no es más que una condición de trabajo cuyo origen reside en la autonomía individual cuando ésta ha actuado dentro de los límites que le permite el artículo 3 ET , siendo este precepto la norma positiva básica que posibilita y fundamenta la existencia de la denominada condición más beneficiosa.

De esta forma, el denominado principio de condición más beneficiosa implica que las condiciones más favorables que goza el trabajador como consecuencia de pacto contractual o de decisión unilateral del empresario no pueden ser modificadas ni suprimidas por decisión unilateral del propio empresario, salvo en los casos y circunstancias expresamente previstos en la ley. Así formulado el principio nada añade a la regulación común de los contratos pues los pactos contractuales se rigen por el acto o pacto de concesión, sin que resulte admisible su modificación o supresión por voluntad unilateral de una de las partes. En la mayoría de las ocasiones, como ocurre en el presente caso, la conflictividad se plantea en torno a la propia existencia de la condición más beneficiosa y su propio régimen jurídico; es decir, si lo más favorable es producto de un pacto contractual expreso o tácito o, por el contrario, no es más que una decisión del empresario que nunca se incorporó al nexo contractual o, simplemente, se trata de un uso o costumbre de empresa; y, en consecuencia, en determinar si su supresión o modificación por voluntad unilateral del empresario es o no válida. Ello es debido, probablemente, a que la mayoría de las condiciones más beneficiosas se han establecido de forma verbal o tácita. La ausencia de pacto escrito provoca innumerables dudas sobre su contenido, su régimen jurídico y hasta su propia existencia. A tales problemas hemos tenido que hacer frente constantemente, entendiendo, con carácter general, que la prueba de su efectiva existencia dependerá de que se acredite que hubo realmente voluntad de las partes, y especialmente del empresario, de asumir el correspondiente compromiso contractual, fuente u origen de la condición de que se trate; esto es, que concurra la voluntad expresa o tácita de las partes para establecer una condición o un derecho, porque de no ser así, de tratarse de una condición vinculada a las propias características del trabajo desarrollado, o a la mera tolerancia empresarial, no habrá surgido la condición más beneficiosa y podría ser modificada o suprimida por el empresario y alterada como efecto de un cambio normativo o convencional.

Nuestra doctrina jurisprudencial al respecto puede resumirse, esquemáticamente, de la forma siguiente:

a)Para que exista condición más beneficiosa es necesario que ésta sea fruto de la voluntad deliberada de establecerla, bien mediante acuerdo bilateral entre empresario y trabajador, bien mediante decisión unilateral del empresario que es aceptada tácitamente por el trabajador ( SSTS 9 de noviembre de 1989 ; de 30 de junio de 1993, Rec. 1961/92 y 20-12-93, Rec. 443/93 , entre otras). Cabe, por lo tanto, entender establecida una condición más beneficiosa por un pacto tácito derivado de una actuación empresarial, aceptada por los trabajadores en virtud del principio de libertad formal que rige en materia contractual ( STS 17 de noviembre de 1991, Rec. 439/91 ). De esta forma, por ejemplo, las condiciones ofrecidas en una circular de empresa constituyen una oferta que, una vez aceptada por el trabajador, se incorpora a la regulación contractual. Tales condiciones constituyen una condición más beneficiosa ( SSTS 25 de marzo de 1994, Rec. 2552/92 y de 1 de junio de 1992, Rec. 1834/91 ).

b)En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que para su acreditación no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute ya que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS de 7 de julio de 2010 rec. 196/09 y de 22 de septiembre de 2011, rec. 204/10 )

c)No basta, por tanto, la repetición o la mera persistencia en el tiempo del disfrute de la concesión, sino que es necesario que dicha actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o el convenio ( SSTS 3 de noviembre de 1992, Rec. 2275/91 ; de 7 de junio de 1993, Rec. 2120/92 ; de 8 de julio de 1996, Rec. 2831/95 y de 24 de septiembre de 2004, Rec. 119/03 , entre otras).

d)Son posibles las denominadas condiciones más beneficiosas de disfrute colectivo, otorgadas por el empresario a una pluralidad de trabajadores o a todos ellos, que nacen no sólo de concesiones individuales, sino también de pactos y acuerdos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, pero que se destinan a una pluralidad de trabajadores ( SSTS 30 de diciembre de 1998, Rec. 1399/98 y de 25 de octubre de 1999, Rec. 4937/98 ). e) La condición más beneficiosa se incorpora al nexo contractual de aquellos trabajadores a quienes se concedió y, por ello, la empresa noestá obligada a aplicarlo a otros ( SSTS de 10 de febrero de 1995 Rec. 2351/93 y de 14 de mayo de 2002, Rec. 1286/01 )".

1.B.-La unanimidad de la doctrina jurisprudencial exige que la condición más beneficiosa, para que goce de eficacia, debe quedar incorporada al contrato de trabajo, como así lo manifiesta entre otras, la STS de 4 de abril de 2007 (La incorporación de la condición más beneficiosa al contrato de trabajo es uno de los requisitos que han de darse para hacerla intangible).

1.C.- De lo expuesto se desprende, que es incompatible con la naturaleza jurídica de dicha condición que se pueda incorporar en el vínculo laboral condiciones contrarias a la Ley, lo que implicaría trasgredir la primera fuente reguladora de la relación laboral ( artículo 3.1.a ET ). Fuente superior que prevalece frente a la voluntad de las partes exteriorizada en el contrato de trabajo, y en el que en ningún caso se puede contenercondiciones contrarias a las disposiciones legales y convenio colectivos ( artículo 3.1.c ET ), afirmación valorativa, que no es sino una consecuencia del objeto de cualquier contrato, cual es su adecuación a la Ley ( art. 1271 CC ), por lo que no se puede admitir, que la causa en la que se sustente la voluntad empresarial para conceder la supuesta mejora invocada, tenga un origen ilícito ( artículo 1275 CC ).

2.- Se deduce del planteamiento efectuado por el recurrente, que lo calificado como condición más beneficiosa,no era sino una práctica ilegal de la empresa CETURSA SA, que palmariamente era contraria a la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, pidiéndose por el recurrente admitir una condición que era contraria a normas de ius cogens, lo que de prosperar dicha pretensión implicaría que esta Sala de Granada, convalidase un acuerdo con causa ilícita ( STSJ Castilla y León, Burgos de 17-11-2010 Rec. 627/2010; STJ Andalucía -Sevilla- de 28-03-2000 Rec. 2277/1999 'por lo que su concesión no sólo constituirá un privilegio injustificado sino una ilegalidad, sobre la que no puede nunca sustentarse una pretendida condición más beneficiosa o derecho adquirido, como con reiteración tiene declarado la Sala'.)

Dicho planteamiento es totalmente inadmisible, en palabras del Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 22-11-2004 (Rec. 130/2003 ), para similares incumplimientos empresariales contra legen, como literalmente exponía en el fundamento de derecho tercero, diciendo:

' (...)Por otra parte, el que la empresa no hubiera efectuado anteriores retenciones puede que constituya una infracción legal en materia fiscal que no corresponde calificar a este orden de la Jurisdicción, pero sin que ello pueda constituir un derecho adquirido a favor de los trabajadores, ni una condición más beneficiosa que no puede derivarse de una práctica abiertamente contraria al mandato legal del art. 26.4 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), si es que los correspondientes impuestos fueron satisfechos por la empresa, o a la total de la normativa fiscal si es que tales impuestos no fueron satisfechos, ni por la empresa, ni por los trabajadores. El supuesto derecho invocado a recibir gratuitamente la energía eléctrica para usos domésticos, soportando la empresa las cargas fiscales que de tal suministro se deriven, está carente de cualquier clase de sustento jurídico, en la medida en que trata de derivarse precisamente de incumplimientos legales anteriores y es abiertamente contrario al mandato legal del art. 26 del Estatuto de los Trabajadores.'.

5. Como dice la invocada por el impugnante STS de 26-12-2014 (Rec 66/2012), al prevalecer la Ley sobre el Convenio, no cabe acudir a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo: 'CUARTO.-En el segundo motivo las recurrentes alegan la infracción del artículo 41. del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), esta vez para afirmar que al no haber sufrido alteración la retribución, pese al incremento de la jornada, tal circunstancia merece el tratamiento propio de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que debió ajustarse y no lo hizo a los mandatos del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997).

Nuevamente hemos de recordar como la ya citada STS de 25 de septiembre de 2013 (RJ 2013, 6591) (Rec. 77/2012 ) resolvió idéntica cuestión en sentido también desestimatorio en el tercero de los fundamentos de Derecho razonando lo siguiente: 'Tampoco este motivo puede prosperar, como se desprende de la doctrina expuesta por el TC, entre otras, en su sentencia 210/90 (RTC 1990, 210)y en los AATTCC 85/2011 (RTC 2011, 85 AUTO )y 179/2011 (RTC 2011, 179), y como esta Sala viene sosteniendo con reiteración en resoluciones que analizan similar problemática (por todas, STS 28-9-2012 (RJ 2012, 10297), R. 3/12 , y las que en ella se citan de 19-12-11, R. 64/11 , y 18-10-11 (RJ 2012, 526), R. 61/11 ), porque -reiteramos- la ley prevalece sobre el convenio y no es este el caso de una modificación de las condiciones de trabajo acordada unilateralmente por el empresario, por lo que la negociación, si la hubiere, no resulta obligatoria y, en todo caso, habría de contraerse a 'instrumentar la reducción impuesta por mandato legal.'

3.A.-Vistos los términos del debate, se debe afirmar que las medidas adoptadas mediante la Ley 3/2012 de 21 de septiembre, como es obvio, vienen impuestas por ' una norma con rango de ley', lo que conlleva que la decisión sobre la forma de retribuir la antigüedad, no viene impuesta por el empleador CETURSA SIERRA NEVADA, sino por una norma de rango legal que conforme al principio de jerarquía normativa prevalece sobre el Convenio Colectivo, los pactos o acuerdos tanto individuales como colectivos. Norma que: a) de conformidad con lo previsto en el art. 2 apartado 2 del Código civil puede alterar las condiciones impuestas incluso por otra norma del mismo rango y anterior que queda derogada en todo lo que la contradiga; y b) de conformidad con el art. 3.1 ET puede alterar las condiciones que se vinieran disfrutando en virtud deconvenio colectivoo de pacto individual( STSJ Comunidad Valenciana 8-04-2011 AS 2011, 1841 Rec. 3/2011 . En dicho sentido, STS de 16-02-1999 sobre congelación salarial de los empleados públicos durante el año 1997).

3.B.-De lo expuesto es procedente concluir que, mediante la comunicación fechada el 27-05-2018 por la empresa CETURSA SA, no se ha llevado a cabo por aquella una voluntariamodificación sustancial de las condiciones de trabajo del personal laboral afectado, ya que dichas medidas han sido acordadas por imperativo legalderivado del mandato contenido en la mencionada Ley 3/2012 de 21 de septiembre, en concreto en su artículo 19. Ley que conforme al principio de legalidad, constituye la primera fuente que rige la relación laboral, conforme al artículo 9.3 Constitución Española en relación con el artículo 3.1 Estatuto de los Trabajadores.

6. Por último, y a mayor abundamiento, esta Sala de Granada, con similar planteamiento al del actual recurso, en demanda de conflicto colectivo (Recurso 7/2012), por sentencia firme de fecha 30-11-2012 (confirmada por STS 17-03-2015 Rec. 68/2013), se estimó la licitud de la modificación de jornada y reducción salarial aplicada al personal proveniente de la conocida 'Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo' (FAFFE), efectuando entre otros, los siguientes pronunciamientos:

'D. También se expone que la medida es nula, por constituir una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, que infringe el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, al eludir el periodo de consultas y no respetar el plazo de preaviso que dicho precepto establece, y que pese al carácter colectivo de la modificación, se ha notificado individualmente a los trabajadores de la extinta FAFFE.'

(...)

Dicho motivo también debe ser rechazado, y por lo tanto, la petición concretada en el suplico de la presente demanda, conforme al principio de congruencia. A tal efecto, el artículo 41 del ET , constituye el precepto específico esencial que regula la modificación individual y colectiva de las condiciones de trabajo, por lo que entre los requisitos exigidos para que se lleve a cabo aquella modificación, se requiere según dispone el apartado primero, que la decisión modificadora dimane de la voluntad del empleador, al decir que: 'La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo...'. Por lo tanto desde el ámbito subjetivo de la indicada norma, es la condición de empresario en los términos fijados en el artículo 1.2 ET , la que otorga la facultad para acordar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

La modificación salarial operada al personal afectado por el presente conflicto colectivo, viene impuesta, por la aplicación del Decreto Ley 1/2012 de 19 de junio dictado por la Consejería de Hacienda y Administración Pública. Dicho Decreto Ley, ha surgido, al amparo de la excepcional situación de reducción del déficit público para poder cumplir el objetivo de estabilidad presupuestaria, afectando al personal del sector público andaluz, que se especifica en el artículo 3. Y en dicho artículo 3, se comprende, según el apartado b), a las agencias de régimen especial, como así es calificada la del Servicio Andaluz de Empleo. Pero igualmente, en su apartado c) se incluye, al personal de las agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, y consorcios, y también, al personal de las 'fundaciones' y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo (LAN 2010, 117).

Como expresa la STSJ Cataluña de 20-12-2010 (JUR 2011, 88077), así como la de igual Sala de fecha 28-03-2011 nº 5/2011 (AS 2011, 1130), confirmada por STS 23-02-2012 (RJ 2012, 3905), adoptada la decisión de reducir los salarios, cuando 'tiene causa y origen en la aplicación de una Ley, que debe primar sobre los acordado en el convenio colectivo, no está obligada a acudir al procedimiento que regula y desarrolla el artículo 41 del TRET (RCL 1995, 997), para las modificaciones sustanciales de carácter colectivo, ya que su decisión no se fundamenta en una voluntad propia, sino en el cumplimiento de una norma con rango de Ley, que prima sobre lo dispuesto en cualquier norma convencional que por la misma se vea afectada, y de rango inferior, adoptada en interés general ante la necesidad de controlar el gasto público con origen en un profunda crisis económica, de la que no quedan excluidas aquellas empresas que obtengan sus recursos económicos a través de los presupuestos públicos. ( STS de 1-2-07 (RJ 2007, 1494), y más antiguas, como las de 13-3-86 (RJ 1986, 1319)y 2-6-87 (RJ 1987, 4107); en igual sentido, STSJ País Vasco de 8 de enero de 2011 )'.

Y añadía la indicada Sentencia: 'Y si bien, es cierto, que el EBEP (RCL 2007, 768), sólo prevé que puedan ser modificados los acuerdos y pactos suscritos entre la administración con los funcionarios públicos en situaciones excepcionales y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, habilitando al órgano de gobierno para suspender o modificar el cumplimiento del acuerdo alcanzado en materia retributiva, en la medida necesaria para salvaguardar el interés público, informando a las organizaciones sindicales de esta decisión (art. 38-10), también lo es, que se debe dar el mismo trato al personal laboral que presta sus servicios para las administraciones públicas, aunque lo haga a través de una empresa pública, sometida al derecho privado, por entender que por norma con rango de ley, aunque, no lo haya previsto la ley general, concurriendo obviamente una situación de extraordinaria y urgente necesidad, resulta posible suspender o modificar a la baja un acuerdo retributivo alcanzado por pacto o convenio con trabajadores del sector público.'

Las medidas adoptadas mediante el Decreto Ley 1/2012, de 19 de junio (LAN 2012, 232), no conforman modificación sustancial de las condiciones de trabajo impuestas por decisión del Servicio Andaluz de Empleo, sino que vienen impuestas 'al dictado de una norma con rango de ley, dictada en desarrollo de la legislación básica de ámbito estatal, lo que hace que no nos encontremos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo impuesta por el empleador, sino ante una modificación impuesta por norma de rango legal. Norma esta que: a) de conformidad con lo previsto en el art. 2 apartado 2 del Código civil (LEG 1889, 27)puede alterar las condiciones impuestas por una norma del mismo rango y anterior que queda derogada en todo lo que la contradiga; y b) de conformidad con el art. 3.1ET puede alterar las condiciones que se vinieran disfrutando en virtud de convenio colectivo o de pacto individual' ( STSJ Comunidad Valenciana 8-04-2011 (AS 2011, 1841) Rec. 3/2011 . En dicho sentido STS de 16-02-1999 (RJ 1999, 2596)sobre congelación salarial de los empleados públicos durante el año 1997).'

Con similar planteamiento e igual resultado desestimatorio de las demandas, esta Sala de Granada, entre otras, ha dictado la Sentencia de fecha 22-01-2015 (Rec. 26/2014), conflicto colectivo sobre la minoración salarial por aplicación Decreto Ley 1/2012 de 19 de junio, sobre la retribución de la actividad complementaria a trabajadores del Hospital de Poniente (Almería), así como la de fecha de 13-06-2019 (Rec. 2616/2018) relativo al personal de la Agencia de Medioambiente y Agua de Andalucía, sobre la minoración salarial impuesta por Decreto Ley 1/2012 de 19 de junio.'

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Fulgencio, Gaspar, Julieta, Leocadia, Heraclio, Higinio, Horacio, Ignacio, Marisa, Miriam, Montserrat, Nicolasa, Otilia, Leovigildo, Luciano, Marcelino, Rebeca, Martin, Mauricio y Melchor contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Granada, en fecha 04/10/2018, en Autos núm. 588/2018, seguidos a instancia de Fulgencio y DIECINUEVE MÁS, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1911.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1911.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.