Sentencia SOCIAL Nº 1088/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 714/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

?

Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000714/2019

NIG: 3803844420180004461

Materia: Jubilación

Resolución:Sentencia 001088/2019

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000546/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

Recurrido: Eugenio; Abogado: LADISLAO DIAZ MONLLOR

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de noviembre de 2019.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 714/2019, interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la Sentencia 200/2019, de 10 de mayo, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social 546/2018, sobre base reguladora de pensión de jubilación. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Eugenio se presentó el día 28 de junio de 2018 demanda frente a al Instituto Nacional de la Seguridad Social en la cual alegaba que en enero de 2018 se le había reconocido la pensión de jubilación con una base reguladora de 769,39 euros, cifra resultante de aplicar la normativa vigente antes del 1 de enero de 2013, por lo que se tomaron las bases de cotización de los 15 años anteriores al hecho causante, de enero de 2002 a noviembre de 2017. El actor sin embargo consideraba que se le tenía que aplicar la normativa actual, ya que al haber trabajado a tiempo parcial entre 2012 y 2018, no estaría comprendido en ninguno de los supuestos previstos en el apartado 5 de la Disposición Transitoria 4ª de la Ley General de la Seguridad Social, y por ello deberían haberse tomado las bases de cotización de los 21 años anteriores al hecho causante, que consideraba que se le tenía que aplicar si le resultaba más favorable. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se condenara al demandado a revisar la resolución de reconocimiento de la pensión, para que se aplicara la normativa introducida por la Ley 27/2011 y se calculara la base reguladora de la pensión de jubilación dividiendo entre 294 las bases de cotización de los 21 años anteriores al hecho causante, y que se regularizara al importe de la pensión con efectos retroactivos y le fuera reintegrada la diferencia entre la base reguladora (sic) que resulte y la que actualmente percibía, desde el inicio del cobro de la pensión hasta la fecha de la sentencia.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 3 de Santa Cruz de Tenerife, autos 546/2018, en fecha 8 de abril de 2019 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que la fórmula de cálculo usada en la resolución impugnada era correcta al serle aplicable al actor el apartado 5 de la Disposición transitoria 4ª de la Ley General de la Seguridad Social, al haberse extinguido la relación laboral del demandante antes del 1 de abril de 2013 y con posterioridad solo desempeñó trabajos marginales a tiempo parcial que no se podían tener en cuenta como encuadramiento en un régimen de la seguridad social.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 10 de mayo de 2019 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Eugenio, asistido por el Letrado Ladislao Díaz Monllor frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), representado y asistido por el Letrado de sus servicios jurídicos Ignacio Pastor Merino, en materia de jubilación.

En consecuencia;Se revoca la resolución recurrida de fecha 30 de enero de 2018, debiendo el INSS llevar a cabo un nuevo cálculo de la base reguladora del actor, conforme a las reglas establecidas en los artículo 209 y siguientes de la LGSS, redacción vigente al tiempo de la solicitud, y de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, en todo aquello que resulte aplicable, con efectos de 29 de enero de 2018'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'PRIMERO.- Eugenio, mayor de edad, con DNI NUM000, nacido el día NUM001 de 1953 y NASS NUM002 presentó solicitud de prestación de jubilación ante el INSS en fecha 15 de enero de 2018. (folios 1 a 5 del expediente)

SEGUNDO.- Mediante resolución de fecha 30 de enero de 2018, la Dirección General del INSS en Santa Cruz de Tenerife acordó reconocer al actor una pensión de jubilación en su modalidad contributiva con una base reguladora de 769,39 euros. Un coeficiente global de parcialidad del 83,5%, y 40 años y 334 días de cotizaciones acreditadas. (folio 6 del expediente)

TERCERO.- la base reguladora se estableció por el INSS de conformidad con los cálculos computados desde el mes de diciembre de 2002 con una base de cotización por importe de 945,26 euros, hasta mes de noviembre de 2015 con una base de cotización de 798,64 euros. (folios 6 y 7 del Exp. Administrativo).

CUARTO.- El 5 de marzo de 2018, el actor interpuso reclamación previa interesando fuera revisada su base de cotización y aplicable la normativa prevista en la DT 4ª, de la LGSS, aprobada por RDL 8/2015 y se tomen en consideración la Base Reguladora a los 21 años que la Ley de 2013 establece para las pensiones de 2018. Dicha reclamaciónfue desestimada por resolución de 10 de mayo de 2018 en base a los siguientes hechos: 'Que al estar su pensión resuelta correctamente de acuerdo con lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley General de la Seguridad Social, aplicación de legislaciones anteriores para causar derecho a pensión de jubilación, sin que se establezca posibilidad de optar por la nueva normativa'. (folio 43 del expediente).

QUINTO.- Eugenio figura en situación de alta en el Sistema de la Seguridad Social, en los siguientes periodos;

DESCRIPCIÓN

F. ALTA

F. BAJA

DÍAS

FOTO SUMINISTRO S.A.

23/06/1976

31/01/1977

223

COMERCIAL INDUSTRIAL RIOS

14/02/1977

31/12/1983

2512

COMERCIAL INTERNACIONAL S.A.

01/01/1984

10/11/1993

3602

PRESTACIÓN DESEMPLEO

11/11/1993

10/11/1995

730

SANTA CRUZ HUELVES JOSÉ JUAN

20/03/1996

31/03/1996

12

SANTA CRUZ HUELVES JOSÉ JUAN

01/04/1996

31/03/1997

365

SANTA CRUZ HUELVES JOSÉ JUAN

01/04/1997

30/09/1997

183

SANTA CRUZ HUELVES JOSÉ JUAN

01/10/1997

30/09/2000

1096

SANTA CRUZ HUELVES JOSÉ JUAN

01/10/2000

31/12/2001

457

SANTA CRUZ HUELVES JOSÉ JUAN

01/01/2002

31/12/2002

365

PRESTACIÓN DESEMPLEO

08/08/2002

24/09/2002

48

PRESTACIÓN DESEMPLEO

01/01/2003

13/11/2004

683

SUBSIDIO MAYORES 52/55 AÑOS

15/01/2005

15/01/2010

1827

SUBSIDIO MAYORES 52/55 AÑOS

26/02/2010

04/07/2010

129

ASESORES LOGÍSTICOS DEL ATLÁNTICO

05/07/2010

04/07/2011

73

SUBSIDIO MAYORES 52/55 AÑOS

05/07/2010

30/11/2012

880

ASESORES LOGÍSTICOS DEL ATLÁNTICO

05/07/2011

30/11/2012

103

LOGÍSTICA DEL ATLÁNTICO MD SL

01/12/2012

30/03/2017

316

SUBSIDIO MAYORES 52/55 AÑOS

01/12/2012

30/03/2017

1581

LOGÍSTICA DEL ATLÁNTICO MD SL

31/03/2017

13/01/2018

57

SUBSIDIO MAYORES 52/55 AÑOS

31/03/2017

13/01/2018

289

(Folio 27, Exp. Administrativo)'.

QUINTO.- Por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por la parte actora.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 26 de julio de 2019, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 4 de noviembre de 2019.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 3º, pasa a decir: 'La base reguladora se estableció por el INSS de conformidad con los cálculos computados desde el mes de diciembre de 2002 hasta el mes de noviembre de 2017'.

SEGUNDO.- El demandante, nacido en NUM001 de 1953, accedió a la pensión contributiva de jubilación en enero de 2018, reconociéndole el Instituto Nacional de la Seguridad Social una base reguladora de 769,39 euros mensuales, resultado de dividir entre 210 las 180 últimas bases de cotización, al estimar la entidad gestora que el actor estaba comprendido en los supuestos del apartado 5 de la Disposición transitoria 4ª de la Ley General de la Seguridad Social y procedía aplicarle la normativa vigente hasta el 31 de diciembre de 2012 (fecha de entrada en vigor de la Ley 27/2011). El demandante considera que se le tiene que aplicar la normativa transitoria de la Disposición transitoria 8ª Ley General de la Seguridad Social, y que se tenía que calcular la base reguladora dividiendo entre 294 las bases de cotización de los últimos 21 años, lo cual el actor cree (se desconoce en base a qué) que le puede ser más favorable (ni siquiera postula una cantidad concreta como base reguladora, y al parecer nadie en todo el procedimiento de instancia ha considerado que pudiera ser de interés, antes de dictar sentencia, saber a cuanto ascendería la base reguladora calculada conforme a lo que pretende el actor). La sentencia de instancia estima la demanda, al considerar probado que con posterioridad al 1 de abril de 2013 (fecha tope de extinción de la relación laboral tenida en cuenta por la Disposición transitoria 4ª) el actor quedó incluido en regímenes de la seguridad social (trabajó unos días a tiempo parcial y cobró desempleo), y condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que se calcule la base reguladora conforme a la fórmula que postula el actor. Recurre en suplicación esta sentencia el Instituto Nacional de la Seguridad Social, pretendiendo la revocación de la misma para que por la Sala se dicte otra que desestime íntegramente la demanda, para lo cual deduce dos revisiones de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y que se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- En primer lugar la entidad gestora recurrente solicita que se modifique el hecho probado 3º, partiendo del anexo de la resolución de reconocimiento de la pensión que contiene la fórmula de cálculo de la base reguladora con desglose de las bases de cotización tenidas en cuenta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (folios 26 a 27 de los autos), de modo que el hecho probado pase a decir lo siguiente: 'La base reguladora se estableció por el INSS de conformidad con los cálculos computados desde el mes de diciembre de 2002 hasta el mes de noviembre de 2017'.

SEXTO.- El documento en el que se basa la propuesta es presumiblemente el mismo tenido en cuenta por el juzgador para redactar el hecho probado 3º, pero un somero examen del documento evidencia que el juzgador ha interpretado el mismo de forma claramente errónea, pues como alega el Instituto Nacional de la Seguridad Social las bases de cotización tenidas en cuenta comprende de diciembre de 2002 a noviembre de 2017, y no de diciembre de 2002 a noviembre de 2015. Aunque pudiera pensarse que la sentencia recurrida dice noviembre de 2015 por mero error de transcripción, el error no es achacable a eso, pues el juzgador señala que la base de cotización en noviembre de 2015 fue de 798,64 euros, lo cual es cierto (la de noviembre de 2017 ascendió a 859,70 euros). Dado tal error, que aunque, como señala el recurrido, no es especialmente trascendente para resolver la controversia deducida en el recurso, sí que podría tener efectos de cosa juzgada y afectar a la ejecución de la sentencia, procede estimar el motivo y corregir el hecho probado.

SÉPTIMO.- La segunda modificación fáctica postulada por la recurrente afecta al hecho probado 5º, que pretende completar señalando que con posterioridad a marzo de 2013 el actor solo trabajó a tiempo parcial, invocando para ello el extracto de vida laboral que obra al folio 73 de los autos, y que ese trabajo a tiempo parcial lo compatibilizó con las prestaciones por desempleo. El texto que propone (no queda claro que si para sustituir toda la redacción del hecho probado 5º, o para simplemente añadirlo al final del mismo) dice lo siguiente: 'A partir de abril de 2013 el demandante solo trabajo a tiempo parcial (200), período de tiempo en el que se encontraba en situación de desempleo, teniendo reconocido el subsidio para mayores de 52/55 años'.

OCTAVO.- Aunque lo que se alega en la propuesta de texto alternativo es cierto y resulta del documento invocado, se trata de un añadido innecesario, dado que en el hecho probado 5º ya se reflejan las diversas situaciones de alta del actor entre 1976 y 2018 y puede fácilmente observarse que los trabajos para 'Logística del Atlántico' entre 2012 y 2018 fueron a tiempo parcial, y es más, de solo una pequeña fracción de la jornada ordinaria, pues esos cinco años de servicios solo equivalen a 373 días de trabajo a tiempo completo (el trabajo a tiempo parcial vendría a suponer solo el 20% de la jornada ordinaria), y el demandante compatibilizó tal trabajo con el percibo del subsidio de desempleo (las altas en 'Logística del Atlántico' se superponen con las altas en el subsidio para mayores de 52/55 años). El carácter redundante del añadido determina la desestimación del motivo.

NOVENO.- En el motivo de censura jurídica la entidad gestora denuncia infracción, por interpretación errónea, de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción vigente de la misma en enero de 2018, pues contra lo que entendió el juzgador, considera el Instituto Nacional de la Seguridad Social que el demandante estaba incluido en el ámbito de aplicación de la citada disposición transitoria 4ª y se le deben aplicar las reglas de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, tomando las bases de cotización de los 180 meses anteriores al hecho causante y dividiéndolas por 210. Ello porque en el apartado 5.a) de la Disposición transitoria 4ª esta normativa vigente hasta el 31 de diciembre de 2012 se sigue aplicando a quienes, como el demandante, hubieran visto extinguida su relación laboral antes de 1 de abril de 2013 y con posterioridad a tal fecha no hubieran vuelto a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social, que estima la recurrente es el caso del actor porque toda su vida laboral se desarrolló antes del 1 de abril de 2013 y con posterioridad solo percibió prestaciones por desempleo derivadas de ese cese en el trabajo, o realizó trabajos a tiempo parcial que la entidad gestora considera irrelevantes, al ser compatibles con el percibo de la prestación o subsidio de desempleo.

DÉCIMO.- La Disposición transitoria 4ª de la Ley General de la Seguridad Social, establecía en su apartado 5.a), en la redacción vigente en NUM001 de 2018 (fecha de hecho causante de la jubilación del actor), que 'Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuestos:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social'.

UNDÉCIMO.- Hasta la reforma de este precepto operada por el Real Decreto- Ley 28/2018, de 28 de diciembre, que entró en vigor el 1 de enero de 2019, no se facultaba a los beneficiarios potencialmente incluidos en el apartado 5 de la Disposición transitoria 4ª a optar entre la aplicación del régimen de acceso, condiciones y reglas de determinación de la pensión de jubilación vigente hasta el 31 de diciembre de 2012 (esto, es, hasta la entrada en vigor de la Ley 27/2011), y el régimen aplicable a partir de esta reforma de la Ley 27/2011. Desde el 1 de enero de 2019 se permite, en cambio, optar entre la legislación anterior al 1 de enero de 2013, o la legislación vigente a la fecha de jubilación, pero esta posibilidad legal de opción no existía a la fecha de reconocerse la pensión o presentarse la demanda, y no fue planteada en el recurso.

DUODÉCIMO.- La cuestión objeto de controversia, en cualquier caso, es si el demandante cumple o no los requisitos previstos en la letra a) del apartado 5 de la Disposición transitoria 4ª, pues si bien consta que su último trabajo a tiempo completo finalizó en noviembre de 2012, después del 1 de abril de 2013 el actor ha estado de alta en la seguridad social por ser perceptor de prestaciones de desempleo y haber realizado trabajos a tiempo parcial (de un 20% de la jornada ordinaria). La sentencia de instancia concluye que este hecho, al determinar la inclusión del actor en un régimen de la seguridad social, impide automáticamente y en todo caso la aplicación de la Disposición transitoria 4ª.5.a) de la Ley General de la Seguridad Social, pero la entidad gestora entiende por el contrario que no cabe tener en cuenta el alta debida a la percepción de prestaciones de desempleo derivadas de un cese en el trabajo anterior al 1 de abril de 2013, ni los trabajos a tiempo parcial si los mismos son irrelevantes, condición que hace equivaler a ser compatibles con las prestaciones por desempleo.

DECIMOTERCERO.- La posición del Instituto Nacional de la Seguridad Social, aunque no se diga en el recurso, deriva de unas instrucciones generales internos de dicho organismo en relación a cómo ha de interpretarse la Disposición transitoria 4ª de la Ley General de la Seguridad Social, como puede observarse del examen de otras sentencias recaídas en esta misma materia aunque normalmente postulando la aplicación de la citada disposición transitoria, como las de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía (Granada) de 14 de septiembre de 2016, recurso 755/2016; Castilla y León (Valladolid) de 14 de diciembre de 2018, recurso 1355/2018; o País Vasco de 31 de enero de 2017, recurso 2566/2016.

DECIMOCUARTO.- Que, a efectos del requisito de no volver a quedar incluido en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social, no se tengan en cuenta los periodos de alta en el sistema por percepción de prestaciones por desempleo derivadas del último cese en el trabajo, parece un criterio razonable y humanizador desde el momento en que el precepto, por muy sintético que sea, está claramente referido a la realización de trabajos por cuenta propia o ajena (a trabajadores que vuelven a estar en activo), y no se puede exigir a nadie que permanezca sin cobrar prestaciones por desempleo, contributivo o asistencial, desde abril de 2013 hasta el acceso a la jubilación si quiere la aplicación de la normativa anterior a la reforma de la ley 27/2011, normativa anterior que normalmente es más favorable (en el presente caso llama la atención que el actor reclame la aplicación de la normativa vigente a la fecha de su jubilación sin ni siquiera haber comprobado que efectivamente de la misma le iba a resultar una base reguladora superior a la ya reconocida; y tampoco parece haberse percatado que la sentencia de instancia no le ha reconocido ningún derecho a conservar la base reguladora de 769,39 euros si la calculada conforme a lo que postula el demandante resultara ser inferior).

DECIMOQUINTO.- La exclusión de los trabajos a tiempo parcial, sin embargo, resulta más discutible a la vista del tenor literal de la Disposición transitoria 4.5.a), pues un trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial, cualquiera que sea el porcentaje de parcialidad, determina en principio la inclusión en un régimen de la Seguridad Social. La interpretación flexible y humanizadora que hace el Instituto Nacional de la Seguridad Social, relativa a no tener en cuenta los trabajos irrelevantes (por su escasa duración o por tener un porcentaje de parcialidad muy bajo) deriva del criterio 22/2000 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, organismo que a efectos de interpretar qué eran cotizaciones irrelevantes señaló que a efectos del artículo 161 bis 2.A) de la Ley General de la Seguridad Social (texto refundido de 1994) en relación con los artículos 1.2 y 3.1 del Real Decreto 1716/2012, de 28 de diciembre, una cotización inferior a 30,41666 días no puede tenerse en cuenta ni a efectos de determinar la edad de jubilación ni para causar el derecho a la pensión, razón por la cual dicha cotización puede calificarse de 'irrelevante' y no determinante de la inclusión en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social a la que se refiere Disposición final 12ª.2 a) de la Ley 27/2011, que coincide con la actual Disposición transitoria 4ª.5.a) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

DECIMOSEXTO.- En el presente caso, sin embargo, el tiempo de trabajo a tiempo parcial llevado a cabo por el actor entre diciembre de 2012 y enero de 2018 equivale a unos 373 días a tiempo completo, según resulta del hecho probado 5º. Por tanto, con el trabajo a tiempo parcial realizado por el actor desde abril de 2013 se superaría, con creces, la cifra de 30,41666 días a partir de la cual las cotizaciones pueden tenerse en cuenta a efectos de causar la pensión de jubilación, y esta circunstancia, siguiendo los propios criterios interpretativos internos de la entidad gestora, impide considerar que el trabajo realizado por el actor después del 1 de abril de 2013 sea 'irrelevante', de modo que, como interpretó el juzgador de instancia, el demandante no cumpliría los requisitos para estar comprendido en la Disposición Transitoria 4ª, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social. Ello determina la desestimación del recurso al no haberse producido en la sentencia de instancia la infracción jurídica que se denuncia en el mismo.

DECIMOSÉPTIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser entidad gestora de la seguridad social ( artículo 2.b de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la Sentencia 200/2019, de 10 de mayo, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social 546/2018, sobre base reguladora de pensión de jubilación, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.