Sentencia SOCIAL Nº 1091/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 889/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 889/2018
NIG PV 48.04.4-17/010924
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0010924
SENTENCIA Nº: 1091/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 15 de mayo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Iltmos/a. Sres/Sra. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrada/o, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Gerardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Diez de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 2 de marzo de 2018 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por Gerardo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La parte demandante, Don Gerardo , nacido en fecha NUM000 .1956, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con NUM001 , siendo su profesión habitual albañil.



SEGUNDO.- En virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 18 de octubre de 2017 y previo dictamen del E.V.I., se resuelve declararle afecto por una incapacidad permanente total para su profesión habitual por enfermedad común. No prestando conformidad se instó reclamación administrativa previa que fue desestimada. El expediente administrativo se da por reproducido.



TERCERO.- La base reguladora para la invalidez permanente postulada en computo mensual asciende a 1.782,05€, y fecha de efectos el 12 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En el informe del EVI de fecha 25 de septiembre de 2017, se fijan como patologías que sufre el actor, y que se tienen por acreditadas las siguientes: " DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 715.15-OSTEOARTROSIS LOCALIZADA PRIMARIA DE PELVIS Y MUSLO 2.DIAGNÓSTICO Gonartrosis severa con condropatia y meniscopatia ambas rodillas. Espondiloartrosis con discopatia degenerativa.

3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) Varón 60 arios de edad. Profesión: Albañil (RG).

Inf- prouesta mutualia 29-06-2017: causa proceso de ITCC con fecha 13/9/16 con el diagnóstico de red de ' osteoartrosis primaria de cadera pelvis' ANTECEDENTES PERSONALES/BAJAS PREVIAS:-Artrosis generalizada -Discopatia lumbar - Hipercolesterolernia -IQ hidrocele derecho -Exfumador -Sindrome adaptativo de ansiedad .

E.ACTUAL: Paciente que presenta un cuadro de artrosis generalizada mas localizado en caderas y rodillas, refiere gonalgia y coxalgia crónica, asociado discopatia lumbar con lumboclatalgia derecha. En control por traumatologia, habiendo tenido reagudizaciones de sus dolencias que han precisado reposo funcional y analgesia .Actualmente nueva reagudizacion, traumatologia solicita RMN lumbar y EMG EEII .

-RMN lumbar 1/12/16 espondiloartrosis con discopatia degenerativa por desecacion generalizada y artropatia degenerativa posterior, pequeña protusion L2-13 de aspecto no compresivo en L3-L4 y L4- L5 protusiones circunferenciales con pinzamiento discal y foraminal bilateral quizas algo mas acusado derecho en L4-L5 (ver informe) -EMG EEII 19/1/17 afectaclon de caracteristicas crónicas severa de segmentos radiculares lumbares L4-L3 derecho y cronica tambien en L5 izquierdos.

Traumatología descarta IQ de discopatia lumbar al objetivarse una mejoría cliníca de la radiculopatia, deriva al MAP, con la posibilidad de si empeora o aparicion de claudicacion neurogena derivar de nuevo.

Realizada tambien RM rodilla derecha 6/3/17 gonartrosis severa condropatia femoropatelar y en condilo femoral Interno ( ver informe) -RM rodilla izquierda 6/3/17 gonartrosis severa condromalacia femoropatelar y moderada condropatia en condilo femoral interno (ver informe).

Evolucion clínica desfavorable, pendiente de revision de traumatologia en Julio para valorar evolucion clínica y posibilidad de tratamiento.

TRATAMIENTO: Tratamiento paliativo de sus dolencia cronicas, la posibilidad de mejora es escasa, precisara reposo funcional y analgesia en las reagudizaciones.

CONCLUSIONES: Paciente que presenta artrosis generalizada con algias cronicas mas acusado a nivel lumbar y ambas rodillas, que precisara tratamiento paliativo en las reagudizaciones con escasa posibilidad de mejoria funcional, el paciente trabaja como albañil considerando incompatible sus patología degenerativa con la realizacion de su trabajo, consideramos que el paciente es susceptible de una incapacidad y solicitamos se inicie un expediente de incapacidad .

VALORACION DE LIMITACIONES Y/0 CAPACIDAD PROFESIONAL: El paciente presenta una limitacion funcional generalizada importante, no es capaz de mantener una bipedestacion prolongada ni posturas forzadas ni cargar peso, presenta una inestabilidad generalizada lo que le incapacita para realizar su trabajo como albañil donde tiene que estar en alturas, terrenos irregulares, mantener posturas forzadas y bipedestacion prolongada,' AA: En julio/17 le infiltraron la rodilla derecha traumatologia A, Basauri, y el 22-08-2017 le infiltraron la rodilla izda. y revision el 20/10/2017.

A la exploracion: marcha autonoma lenta, No realiza marcha de talones y realiza puntas con dificultad.

si AM. Inestabilidad a la exploracion.

CDL. DDS >50 cms. Lasegue negativo bilateral. Goldthwait positivo bilateral.

F Y S conservada. Caderas limita ultimas grado de lateralizacion, rodillas limita la flexion forzada en ambas rodillas. Pies. hallux valgus.

4 TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS En control por traumatologia, habiendo tenido reagudizaclones de sus dolencias que han precisado reposo funcional y analgesia. Infiltraciones ambas rodillas.

5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES Gonalgia y coxalgia crónica bilateral y Lumbalgia mecanica crónica.

6. EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL Limitado para deambulacion y bipedestacion prolongada, caminar por terrenos irregulares, posturas forzadas y cargar pesos."

QUINTO.- Consta en autos como doc. n º2 del ramo de prueba de la parte actora, informe pericial de la Doctora Constanza , cuyo contenido se da por reproducido, destacándose a estos efectos: ' Paciente que presenta artrosis generalizada con algias a nivel lumbar y rodillas con limitación funcional importante para el trabajo que desempeña como albañil por lo que consideramos que es susceptible de otorgar una incapacidad permanente dada su patología degenerativa para la realización de su trabajo con las consiguientes reagudizaciones que puedan aparecer por la cronicidad de dicha patología con escasa posibilidad de mejoría funcional, limitado para deambulación y bipedestación prolongada, caminar por terrenos irregulares posturas forzadas y cargar pesos.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por DON Gerardo contra el INSS y TGSS, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Gerardo , impugnando la resolución del INSS de fecha 18.10.2017 por la que se le declara afecto de una incapacidad permanente total por enfermedad común para su profesión habitual de albañil, solicita el reconocimiento por la misma contingencia de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postula la modificación del hecho probado cuarto al objeto de que se añada, atendiendo al informe del servicio de otorrinolaringología aportado por la parte actora como documento nº 6, que el Sr. Gerardo presenta hipoacusia bilateral y acúfenos.

Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

Pues bien, no se accede a la adición solicitada porque, aparte de que el hecho probado cuarto cuya revisión se postula reproduce el informe del EVI de 25.9.2017, lo que hace inadecuada la incorporación al mismo de un informe que no viene contemplado en él, la Juzgadora a quo ha efectuado su valoración sin que haya ignorado el informe que ahora menciona el recurso (señala en el FD 3º-a que es el resultado de la totalidad de la prueba aportada, si bien atribuye mayor valor probatorio al informe del EVI), con la circunstancias adicionales de que el informe en cuestión sólo diagnostica acufeno sin concreción de su alcance limitativo, y que tampoco el recurso en el motivo segundo, dirigido a las denuncias jurídicas para el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, menciona a tal objeto ninguna patología auditiva.



TERCERO.- El motivo segundo del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción por incorrecta aplicación de los arts. 194.1 y 194 c) de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg 8/2015), defendiendo, con mención de los documentos nº 1, 2 y 9 de la parte actora, que debido a las limitaciones osteoarticulares que padece el demandante, el mismo está limitado, además de para las actividades de corte físico, también para las actividades sedentarias prolongadas con dificultad para poder llegar al lugar/puesto de trabajo, por lo que resulta acreedor de la incapacidad permanente absoluta que reclama.

El grado de incapacidad permanente absoluta solicitado se define en el artículo 194.1 c) de la LGSS , complementado con la DT 26ª del mismo texto legal , como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 ). De otra parte, sin embargo, no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

Sentado lo anterior, debemos valorar si el menoscabo funcional que presenta el actor, atendiendo a lo que se recoge en el inatacado hecho probado cuarto, determina el reconocimiento pretendido.

Así, nos encontramos con que el Sr. Gerardo presenta un cuadro de artrosis generalizado, más localizado en caderas y rodillas, con gonalgia y coxalgia crónica, así como discopatía lumbar con lumbociatalgia derecha, con posibilidad escasa de mejora y que precisa de reposo funcional y analgesia en las reagudizaciones (infiltraciones en ambas rodillas).

Presenta limitación para deambulación, bipedestación prolongada, caminar por terrenos irregulares, posturas forzadas y carga de pesos, observándose a la exploración marcha autónoma lenta, no realiza marcha de talones, puntas con dificultad, sí apoyo monopodal, distancia dedos-suelo mayor de 50 cms, lasegue negativo bilateral, goldthwait positivo bilateral, caderas limita últimos grados de lateralización, rodillas limita flexión forzada en ambas.

Pues bien, el conjunto de padecimientos y limitaciones anteriores, que afecta fundamentalmente al tren inferior, si bien impide la ejecución de actividades profesionales que requieran de deambulación/bipedestación y de exigencias físicas/posturales, como son las propias de la profesión habitual de albañil desarrollada por el actor y para la que ha sido declarado incapacitado, sin embargo no determinan que pueda ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, porque, sin que presente limitaciones en las extremidades superiores que afecten a su capacidad manipulativa, ni de corte psíquico que afecte a su capacidad intelectual, y pudiendo efectuar desplazamientos al trabajo a pesar de su menoscabo funcional, sin perjuicio de que las fases de mayor reagudización puedan generar procesos de incapacidad temporal, la capacidad ejecutiva que le resta es compatible con el desarrollo de tareas productivas de carácter liviano y sedentario.

En consecuencia, siendo ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada que se ha mantenido por la sentencia recurrida, debemos confirmarla previa desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.235.1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Gerardo frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, dictada el 2 de marzo de 2018 en los autos nº 1091/2017 sobre incapacidad, seguidos a instancia del ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0889-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0889-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.