Sentencia Social Nº 1093/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 914/2016 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 914/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/003697

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0003697

SENTENCIA Nº: 1093/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 31/5/2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por BEHIN BETIKO S.L. y Zaira contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 2 de septiembre de 2015 , dictada en proceso sobre EXT, y entablado por Zaira frente a BAI AND BY ARABA S.L, BAI AND BY GIPUZKOA S.L, BAI AND BY ON LINE, BAI AND BY OSOA SL, BEHIN BETIKO S.L., DIDAKTIKER S.A. y LAN TA LAND SL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. - Dª Zaira viene prestando servicios para las empresas DIDAKTINER, S.A., BEHIN BETIKO, S.L., BAI AND BY ON-LINE S.L., BAI AND BY ARABA S.L., BAI AND BY OSOA, S.L., BAI AND BY GIPUZKOA, S.L., y LAN TA LAND, S.L., con antigüedad 18 DE JUNIO 2007, estando dada de alta, en la entidad BEHIN BETIKO, con categoría profesional de recepcionista, y salario anual de 20.732,90 euros más una retribución extrasalarial en concepto de plus transporte de 115,31 euros en once meses.

SEGUNDO. - La actora estaba adscrita de manera principal al Departamento de administración con funciones de gestión de tripartita, atención telefónica de alumnos y residuales de recepcionista. La actora tenía fijada una jornada de 40 horas semanales conforme al horario de lunes a jueves de 10 h a 14 h y de 15 h a 19 h. Los viernes de 8 h a 15 h y el primer sábado del mes.

TERCERO.- Con fecha 26/12/2012 la empresa comunicó el inicio de procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo alcanzándose un acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores el 21/1/2013 conviniéndose por los firmantes, una reducción salarial del 25 % con efectos del 1/1/2013.

CUARTO. -Dicha modificación sustancial, fue impugnada por la trabajadora demandante, recayendo ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao y dictándose Sentencia el 25/05/2015 , Autos 198/2013, que declaró la nulidad de la modificación impugnada, condenando a las demandadas a estar y pasar por aquella declaración y a reponer a la actora en sus anteriores condiciones de trabajo.

QUINTO. -Mediante comunicación fechada el 4/2/2013, la empresa notifica a la actora la extinción de su contrato con efectos del 18/2/2013, por causas objetivas siendo además extinguidos los contratos de otras dos trabajadoras.

SEXTO.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao de 2/12/2013 autos 328/2013 se declaró nulo el despido de la actora operado por las demandadas con fechas de efectos 18/02/2013, condenando a la readmisión de la trabajadora. La anterior fue confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 28/10/2014 .

SEPTIMO.- Por la empresa, se manifestó que en trámite de recurso de la citada sentencia y por escrito de 16/12/2013 que se procedería a la readmisión de la trabajadora a partir del 23/12/2013, debiendo presentarse entonces en su puesto a las 09:00 horas. La trabajadora remitió a la mercantil burofax fechado a 23/12/2013 en que comunicaba que había dado a luz el 19/11/2013 y que se encontraba en período de suspensión de contrato conforme al artículo 48.4 ET . La trabajadora remitió nuevo Burofax a la mercantil el 21/02/2014 en que manifestaba que se reincorporaría el 21/05/2014 después de agotar el permiso de maternidad, acumulación de lactancia, vacaciones, Semana Santa 2.013, Navidad 2.013 y Semana Santa 2.014. La mercantil, mediante burofax de 28/02/2014 contestó a la trabajadora que debía incorporarse el 28/03/2014 por la normativa que le era aplicable y que, desde su reincorporación, cobraría un 25% menos de salario. La trabajadora contestó al Burofax anterior el 13/03/2014 manifestando que la fecha de reincorporación debiera ser el 7/04/2014, el horario que le correspondía y que debían abonarle el salario declarado en la Sentencia de despido. Nuevamente la mercantil contestó a la trabajadora que al reincorporación si era el 7/04/2014, que el horario era el destacado por la trabajadora pero que el salario debía reducirse un 25% por la modificación colectiva acordada.

La actora dio a luz el 19/11/2013, y tras el periodo de maternidad, periodo de lactancia y vacaciones, se reincorporó efectivamente a la empresa el 7/4/2014. A la trabajadora no se le permitió el acceso al comedor común los días 10 y 11 de abril de 2.014

OCTAVO.- Por la Sra. Zaira , se interesó ante el Juzgado de lo Social nº 9, incidente de ejecución provisional de la sentencia de despido, dictándose con fecha 10/7/2014 Auto que acogía parcialmente las pretensiones de la actora según contenido que se da por reproducido y que se concretaba en requerir a las empresas ejecutadas para que abonaran a la trabajadora, en su caso, las diferencias económicas entre lo efectivamente abonado entre la fecha del despido y el 7/04/2014 con la aplicación de un salario diario de 55,18 euros/ días así como el trienio adicional y que permitieran a la trabajadora acceder al uso del comedor.

Por la mercantil se ha presentado escrito ante el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao el 30/04/2015 interesando se requiriera a la trabajadora para que procediera a la devolución de 8.060,97 euros correspondientes a la prestación por desempleo que había percibido la trabajador durante la tramitación del despido cuyo abono había sido solicitado por el servicio Público de Empleo a la mercantil y que esta había efectuado (documentos 23 a 29 de la demandada)

NOVENO.- Con fecha 29 de abril 2014 la mercantil comunicó por burofax a la trabajadora la decisión de sancionarle por los hechos que entendía constituían falta grave, habiéndose impugnado la misma en vía judicial, dando lugar a los autos 570/14 en este Juzgado de lo Social nº 5 de los de Bilbao. Por Sentencia de 17/04/2015 se declaró nula la sanción impuesta, revocándola y dejándola sin efecto.

DÉCIMO. - Con fecha 26/5/2014, se remite por la empresa BEHIN BETIKO SL a la Autoridad laboral comunicación de inicio de periodo de consultas con el objeto de alcanzar un acuerdo de reducción de jornada del 70 % ( 27,30 horas a la semana) afectante a una trabajadora, ( la Sra. Zaira ) de un total de 25 trabajadores ,con de fecha de efectividad del 11/6/2014 al 10/3/2015. Por la Delegación territorial de Trabajo , Empleo y Políticas sociales de Bizkaia con fecha 28/5/2014 se requirió la subsanación a la empresa de la solicitud incompleta entre otros extremos, en lo concerniente a la acreditación de la recepción del burofax enviado el 26 de mayo de 2014 por el que se comunica el inicio del periodo de consultas a la trabajadora DÑA Zaira con la presentación del correspondiente justificante de entrega y mayor concreción en los criterios de selección de la trabajadora afectada en relación a la medida propuesta ya que la reducción de la jornada de una de los veinticinco trabajadores con los que cuenta la empresa pudiera no ser adecuada o proporcionada por si misma para superar la crítica situación alegada.

UNDECIMO. - Con fecha 30/5/2014, se celebró una reunión dentro del PC, con la presencia de 8 trabajadores, en la que por parte de la representación de la empresa se vinieron a explicar los motivos expuestos en la memoria explicativa y, por parte de los trabajadores presentes, a plantear la posibilidad de rotar a Zaira en las labores de recepcionista y seguimiento con Encarna . Con fecha 6/6/2014, se celebra una segunda reunión con la presencia de 13 trabajadores en la que varios de ellos plantean la posibilidad de formar a Zaira como comercial y que trabaje como tal en el Centro de las Arenas en horario de tarde, lo que finalmente se desecha por no tener formación comercial, y por ser el puesto de comercial un puesto estratégico.

DUODECIMO. -Mediante comunicación fechada el 16/6/2014, la empresa procede a comunicar a la actora que, con fecha 10 de junio finalizó el periodo de consultas y se tomó la decisión empresarial de llevar adelante el ERTE de reducción que le afecta con fecha de inicio 15/6/2014 y fecha de finalización de 14/3/2015, en los términos que se comunican a la autoridad laboral en escrito que se acompaña a la carta. Se le indica que la reducción de su jornada será del 70 % respecto a su jornada de 39 horas semanales por lo que pasaría a trabajar de lunes y viernes de 11.00 a 13.06 h y martes, miércoles y jueves , de 16:30 h a 19:00 h. con fecha de entrada en vigor desde el 15/6/2014. Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao de 16/02/2015 se estimó la demanda de la trabajadora frente a sus empleadoras declarando la nulidad de la medida de reducción temporal de jornada impugnada.

DECIMOTERCERO.-La empresa tenía ofertada desde el 8/01/2015 empleo para una vacante para el departamento de administración con requisitos de gestión de tripartita, atención telefónica a alumnos y procesos de estudio.( estudios FP administrativo o similar ) con experiencia en trabajos de administración y gestión de documentos y con conocimiento en el funcionamiento y experiencia en el área de fundación tripartita.

DECIMOCUARTO.- El 8/07/2015 la mercantil remitió a la trabajadora comunicación que aportada por esta como documento número 31 en el acto de la vista se da por íntegramente reproducida, en la que le ofrecía la posibilidad de suscribir un pacto de empresa existente e invitarle a una reunión que se iba a celebrar el 10/07/2015 para tratar 'cuestiones de interés económicas y de organización, que derivan de ese pacto suscrito por la mayoría de trabajadores/ as'. En la citada reunión por representantes de la mercantil se informó a los trabajadores de que estaban en vías de conseguir los recursos suficientes para devolver las retribución que se habían visto menguadas en las anualidades previas pero que existía un procedimiento judicial del cual podía derivarse un pronunciamiento condenatorio de importe relevante que disminuiría tal posibilidad.

DECIMOQUINTO. - La trabajadora acudió al servicio de urgencias del Hospital de Cruces el 14/05/2014 en estado de crisis de ansiedad, cayendo en situación de IT desde el 15/05/2014 y hasta el 28/05/2015, continuando percibiendo tratamiento médico (documentos 45 a 47). La trabajadora solicitó entonces el disfrute de sus vacaciones, que se extendieron hasta el 7/07/2015 las correspondientes al año 2.014.

DECIMOSEXTO. - El 13/07/2015 la trabajadora interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo y ha interpuesto demanda sobre determinación de contingencia de IT. Por Resolución del INSS cuya firmeza no consta de fecha 17/07/2015 se acordó que la contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal de la actora iniciado el 15/05/2014 tenía origen en un accidente laboral.

DECIMOSEPTIMO . -Se ha celebrado Acto de Conciliación conforme a la papeleta presentada.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda formulada por Dª Zaira frente a DIDAKTINER, S.A., BEHIN BETIKO, S.L., BAI AND BY ON-LINE S.L., BAI AND BY ARABA S.L., BAI AND BY OSOA, S.L., BAI AND BY GIPUZKOA, S.L., y LAN TA LAND, S.L., debo declarar y declaro extinguido el contrato de trabajo entre demandante y demandadas a 1 de septiembre de 2.015, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y al abono a la trabajadora de una indemnización de 18.645,41 euros, condenándolas igualmente al abono a la actora en concepto de indemnización por daños y perjuicios de 53.583,17 euros.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las contrapartes.

CUARTO.-Con fecha 17-5-16, en los presentes autos, se dictó providencia del siguiente tenor literal:

'Visto el resultado de las deliberaciones realizadas sobre las cuestiones debatidas en el presente recurso y la postura mantenida por el/la Magistrado/a Ponente designada originariamente, conforme a las reglas establecidas en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designa nuevo/a Magistrado/a Ponente, en sustitución de PABLO SESMA DE LUIS - designado originariamente-, al/a la Iltmo/a. Sr/a. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA.'

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la trabajadora demandante, en materia propia de extinción de contrato, en virtud del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores , con alegación propia de vulneración de derechos fundamentales y, en concreto, de acoso moral, que se narra en determinadas conductas para con esta trabajadora, con categoría profesional de recepcionista, que ha prestado servicios en la empresarial, declarada en grupo con funcionamiento unitario en el plano laboral por el Juzgado de lo Social en sentencia firme de 2-12-13 , según el historial de las contrapartes, con mención a que no solo los indicios aportados, las sospechas susceptibles de actividad probatoria, sino las pruebas determinantes se reflejan a lo largo de los hechos probados y los fundamentos de derecho de la instancia, contextualizan los comportamientos de la empresarial que iremos refiriendo (sanción, modificación sustancial con reducción y despido declarados nulos o revocados...), con un cúmulo de cruces de informaciones, burofaxes, reincorporaciones, actuaciones en cascada, prohibiciones de determinados usos, incidentes de ejecución y judiciales, relación con otros trabajadores y versiones de contrapartes, algunas no totalmente definidas, que resultan convenientemente tratadas por la Juzgadora de instancia, para concluir con una evidencia vulneradora y de hostigamiento (también de su garantía de indemnidad), con actuaciones que se definen de violencia síquica, de falta de respeto a sus condiciones laborales y funciones, su categoría y otros, que permiten acceder a la causa legal de extinción contractual a voluntad de la trabajadora que se fecha a 1-9-15 (fecha de la resolución judicial de instancia), otorgando no solo la indemnización legal por el despido improcedente (18.645,41 euros) sino también añadidura de un importe de indemnización de daños y perjuicios que debidamente acumulados, concuerdan con un cálculo final que alcanzará los 53.583,17 euros tras analizar pormenorizadamente la petición de la demandante (379 días impeditivos y 77 días no impeditivos con factor de corrección del 20%, serían 32.415,90 euros; 14.209,84 de gastos procesales y honorarios; y 40.000 euros de indemnización por vulneración del derecho fundamental, en aplicación de la LISOS), concediendo por la incapacidad temporal 179 días impeditivos (del 14-5-14 a 28-5-15) a 58,41 euros/día por 22.137,39; y 46 días no impeditivos (del 29-5-15 al 14-7-15) a 31,43 euros/día por 1.445,78 euros, en un total de IT que alcanza los 23.583,17 euros, pero sin aplicar el factor de corrección del 20%, de conformidad con la sentencia del TS de 23-6-14 y partiendo de un entendimiento de que la trabajadora ha percibido el 100% de los salarios reales, sin que quepa mas compensación por otros conceptos ni se haya acreditado un lucro cesante superior; deniega los gastos procesales al considerar que no procede su condena en el procedimiento social en referencia a la asistencia, representación, facultativa ni excepción de mala fe o temeridad procesal inexistente ( art. 97.3 de la LRJS ); y añadiendo como indemnización por vulneración de derechos fundamentales y daños morales correspondiente a la gravedad de la conducta y en aplicación de la LISOS, una previsión de los arts. 8.12 y 40 c ), respecto de una sanción muy grave que en su término medio cuantifica en 30.000 euros; todo ello en un fundamento de derecho 7, explicativo y clarificador de la postura judicial expositiva.

Disconformes con tal resolución de instancia tanto la trabajadora demandante como la empresa declarada responsable (solidariamente) articulan sendos Recursos de Suplicación que parten generalmente de alegaciones previas explicativas y reorientadoras de sus propios pareceres subjetivos, en una múltiple revisión fáctica que propone la empresarial recurrente para modificar no solo los hechos probados 5, 6, 7, 8 sino también el 3, 4, 5, 10, 11, 12.... todo ello en atención al párrafo b) del art. 193 de la LRJS , siendo que finalmente ambas partes articulan, la empresarial 3 motivos de derecho y la trabajadora un único motivo jurídico, en atención al párrafo c) del art. 193 de la LRJS , sin perjuicio de las alegaciones o argumentaciones previas, que pasaremos de forma acumulada o global a contestar en nuestros subsiguientes fundamentos jurídicos.

No sin antes adelantar que de la documental extraordinaria ( art. 233 de la LRJS ) que las partes han tenido a bien ir aportando a lo largo de sus escritos de suplicación, impugnación, complementación, nuevas alegaciones y contestaciones, en el devenir del actual procedimental ante esta Sala, provoca que debamos, de manera irremisible, y en este momento procesal, proceder a su contestación global de denegación del cúmulo indeterminado de informaciones documentadas que adveran las contrapartes y se atreven a recopilar, donde algunas de ellas son de fecha previa a la celebración de la vista y otras se corresponden con el devenir y actuación histórico posterior, donde se entremezclan todo tipo de documentales privadas, públicas, de carácter particular, administrativas y hasta judiciales, que exigen tan solo detallar que no estamos ante documentaciones que podamos admitir mas allá de las alegaciones de hecho y de derecho que resultan de los autos, por cuanto tan solo podríamos dar por buenas sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes, como documentos decisivos para la resolución de este Recurso, que no se pudieron aportar anteriormente por causas no imputables a las contrapartes y por cuanto tan solo aquellos documentos de carácter solemne (y determinante por definitivos), pueden tener cabida en este medio extraordinario de impugnación, lo cual nos lleva a la conclusión de que tan solo accederemos a las resoluciones conocidas de esta Sala en las judiciales propias que vienen determinadas, en concreto, por las resultancias de nuestra sentencia de 23-2-16, Recurso 178/16 , referida a la modificación sustancial (reducción salarial del 25%), que como quiera finalmente ser documento conocido por las contrapartes no exige mayor pormenorización, complemento o traslado, a los fines correlativos, que ya en el mismo sentido se ha otorgado a las contrapartes en sus múltiples alegaciones que constan en autos.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce a la revisión fáctica múltiple, seguiremos el orden expositivo numérico referenciado que realiza la empresarial recurrente.

Comenzando por los hechos probados 3 y 4 concernientes al acuerdo de modificación sustancial y reducción salarial, con sus negociaciones en el año 2013, sus previsiones de los años anteriores, los procesos de negociación, la consideración de las empresas del grupo, su amplia documentación (folios 272 a 304 y ss.), las menciones a las participaciones de la trabajadora o a las impugnaciones y sus resoluciones, creemos que en estos momentos devienen intrascendentes por cuanto no demuestran un error conclusivo que pueda objetar y aportar a este proceso algún tipo de revisión de los comportamientos denunciados, máxime cuando las calificaciones jurídicas respecto de la extinción contractual (despido), sanciones y posterior procedimiento de modificación sustancial con la finalización y firmeza de nuestra sentencia de 23-2-16, Recurso 178/16 , hacen inoperantes cualesquiera otras afirmaciones pretenciosas, subjetivas o valoradoras, que no acreditan error alguno en la instancia ni exigen revisión trascendente o necesaria.

La revisión fáctica propuesta de los hechos probados 5 y 6 que contienen el proceso de despido en enero de 2013, efectos de febrero, resoluciones judiciales, nulidades y menciones a derechos fundamentales y garantía de indemnidad con mención a la existencia de otros trabajadores en igual suerte, nuevamente para con nuestro procedimiento y en el momento actual, devienen innecesarios e inoperantes los datos que pretende incorporar la recurrente, por cuanto nuevamente desconocemos la situación que advierta algún error de la Juzgadora de instancia y su trascendencia, por cuanto no afecta a la valoración y fundamentación jurídica de fondo respecto al hostigamiento personalizado (por mucho que haya otras extinciones de las que no se predica tal circunstancia), con incorporación de otros datos respecto del modo de actuar de la empresarial que quedan en entredicho a la vista de las resoluciones judiciales que se comentan y sus declaraciones, si bien no confirman siempre un principio de garantía de indemnidad infringido, sí atienden a la calificación de nulidad que resulta suficiente (trabajadora embarazada) pues objetivamente los hechos y fundamentos de aquellas resoluciones no dejan de afirmar unos comportamientos empresariales respecto de situaciones objetivas (enfermedad, embarazo, maternidad, reincorporaciones, funciones, oferta de puesto de trabajo, sanciones, salarios, reducciones o modificación sustancial...) que nos cercioran de hechos descritos que sí han sido objeto de debate y valoración judicial, que no puede verse ahora alterada en virtud de las mismas documentales ya transcritas que no exigen mayores conjeturas, deducciones o interpretaciones, al no demostrarse que el criterio mas objetivo de la Juzgadora de instancia resulte ilógico, absurdo o erróneo.

La propuesta modificativa del hecho 7, pretende describir una reincorporación de mes y medio y una postulación valorativa de los permisos de maternidad, lactancia, vacaciones o modificaciones de jornada, y nuevamente nada trascendental recogen que no haya sido ya valorado en la instancia, que pueda ahora devenir operante, por cuanto sin perjuicio de un orden cronológico respecto de las transgresiones y sus menciones, la redacción que propone la mercantil no busca sino obviar lo trascendente, que es y sigue siendo una imagen de limitación de los derechos fundamentales de la trabajadora que se hace bajo una versión anunciativa diferenciadora que no puede tener éxito. Por ello la insistencia en la ideación de las comunicaciones mediante burofax, para con el acierto en el cumplimiento o incumplimiento y en la vulneración de los derechos que allí se narran en relación al pacto empresarial, devienen ahora totalmente inoperantes.

La adición propuesta para con el hecho 8 que atiende al incidente de ejecución provisional en el Juzgado de lo Social nº 9, tampoco aporta novedad que pueda suponer la apreciación de algún tipo de error o trascendencia exigible, pero que, en resumidas cuentas, no pueden ser objeto de interpretación, afirmación valorativa al margen de la lectura que haya hecho este Tribunal respecto de dichas resoluciones.

Las revisiones de los hechos probados 10, 11 y 12 insisten en los procesos de reducción de jornada, modificaciones sustanciales, con las peculiaridades laborales, para tan solo en el hecho probado 12 pretender recoger que existen otros expedientes de reducción para un solo trabajador (años 2012 y 2013) que creemos en el momento actual del procedimiento tampoco aportan una valoración que demuestre o altere la realizada por la Juzgadora de instancia respecto de las causalidades y circunstancias del caso concreto.

En resumidas cuentas no podemos sino concluir con la desestimación de las revisiones fácticas propuestas por cuanto, en general, las documentales practicadas no demuestran la necesariedad o trascendencia de cualquier tipo de alteración fáctica que pueda conllevar un pronunciamiento de fallo judicial diferenciado, máxime cuando los instrumentos probatorios y las documentales referidas ya han sido valoradas en la instancia, sin perjuicio de cualesquiera añadidas en documentos extraordinarios como son nuestra sentencia de 23-2-16 ya citada, pero que en modo alguno suponen una contradicción en problemática de valoración judicial, que exija mas allá de deducciones, conjeturas o interpretaciones subjetivas de las contrapartes, una revisión demostrada por falta de idoneidad, error, criterio judicial ilógico o absurdo.

TERCERO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Comenzaremos por el primer motivo de derecho de la empresarial que alega la vulneración de los arts. 359 de la LEC en relación al 24 de la Constitución y 85 de la LRJS , en referencia a una posible incongruencia omisiva de la Juzgadora de instancia que aun habiendo recogido en el hecho probado 8 un pago por la empresarial de la cantidad de 8.060,97 euros, y admitiendo que no era necesaria una reconvención porque podía ser una compensación de deudas vencidas y exigibles, finalmente ha olvidado resolver esa petición formulada por la empresarial, debiendo haber reducido de las cantidades indemnizatorias recogidas, la compensación de esa cantidad. Y como quiera que además la impugnante entiende que no es una consecuencia controvertida, pero niega los requisitos de su compensción, y alega el resto de adeudamientos salariales impagados, insistiendo en las notas características de la compensación, la doctrina jurisprudencial (reciprocidad, homogeneidad, exigibilidad, liquidez, contienda...), esta Sala no podrá sino concluir que al margen de las argumentaciones jurídicas de las contrapartes, la evidencia del contraste económico y la confirmación por las contrapartes de un pago, que incluso la Juzgadora de instancia aprecia que pudo detraer sin exigencia de reconvención y bajo las afirmaciones de la compensación, permiten a esta Sala definir una posible advertencia de reducción o minoración final en la cantidad que ahora se postula, máxime cuando las contrapartes no discuten su carácter, existencia y el resto de notas, sino desde la posición doctrinal genérica, y no en la material, del adeudamiento susceptible de liquidación.

Por lo mencionado deberemos estimar, siquiera parcialmente, la pretensión de la empresarial al objeto de minorar de las cuantificaciones y liquidaciones a practicar, con independencia de su naturaleza indemnizatoria u otras, la detracción de esa cuantía de 8.060,97 euros que debe ser objeto de devolución.

CUARTO.-La recurrente empresarial denuncia en su motivo jurídico sobre el cuestionamiento de fondo, la vulneración del art. 50.1 c) del Estatuto de los Trabajadores por aplicación indebida, insistiendo en un histórico subjetivo que preconiza a través de sus previsiones de revisión fáctica y que cuestiona el historial fáctico y jurídico que recoge la instancia, predeterminando que las conductas que la instancia ha entendido que son propias de moobing o acoso laboral, concuerdan a su entender con conductas que subjetivamente no son lesivas ni causalizan la extinción contractual con la indemnización legal y convencional, desde una temática de pauta genérica que no exige mas que un análisis de las disquisiciones jurídicas partiendo de una realidad judicial amplia, hasta llegar al supuesto de autos.

Pero antes debemos manifestar que dispone el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores TR RDLeg. 1/1995, que serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad (antes de la reforma de RD Ley 3/12).

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los arts. 40 y 41 de la presente ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

Principiaremos por advertir que entre los novedosos fenómenos que afectan, entre otros, al ámbito social jurídico, se ajusta el estudio psicológico de los acosos morales cuya amalgama de modernismos que se traen a colación éstos últimos tiempos (véase página web www.mobbing.html) donde abarcando neologismos identificadores de comportamientos investigados con motivos determinantes de causas ilícitas de comportamientos normalmente vejatorios y degradantes de la dignidad profesional y personal de los trabajadores, se vulgariza en la terminología mobbing, bullying, bossing... conductas violentas, laborales, públicas o privadas, como fórmulas del ejercicio del poder que recurren a la fuerza con resultados, pretendidos deliberadamente o no, pero siempre degradantes de la condición personal y profesional del trabajador o empleado. No son otra cosa que, hostigamientos laborales que desarrollan actitudes de violencia psicosomática, normalmente de forma prolongada, que pueden conducir al extrañamiento social con alteraciones psicosomáticas, ansiedad, estrés, decaimiento, baja autoestima, desconfianza, aislamiento, irritabilidad, insomnio, sufrimiento en general, que exige tratamiento psicologico-psiquiátrico y que, en ocasiones, puede provocar el abandono del trabajo u otras circunstancias más trágicas.

Siguiendo a T. FIELD Bully in sight. How to predict resist challenge an combact workplace bullying. Oxford Shire, 1996 ,podemos afirmar que existe una coincidencia entre los estudios médico-psioquiátricos y los de psicología del trabajo donde, en el sistema británico, se advierte un riesgo grave que pesa sobre el personal (en aquel caso el sanitario) de ser víctimas de este tipo de acoso institucional o psicológico que provoca, en general, una aniquilación, una destrucción profesional y psicológica del trabajador hasta provocar una actitud de radical desconfianza en sí mismo y de miedo a la realidad, con sumisión al superior, en unas prácticas que, radicalizadas, se convierten en psicoterror laboral, formulación extrema que sólo será aplicable a casos más radicales (muerte moral del trabajador), pero que no describen de forma global o común el problema social de ésta violencia moral en el trabajo (véase el proyecto de ley presentado en la Cámara Baja italiana el 1.7.96, boletin BOCG del congreso, serie D nº 194 11.6 pág. 14)

Ciertamente, las conductas sistemáticas que reflejan manifestaciones o comportamientos susceptibles de producir acoso moral, son de difícil sistematización pero donde ejemplificativamente podemos hablar de situaciones en las que se implantan medidas organizativas sin asignación de tareas o con asignación de otras innecesarias, degradantes, repetitivas, imposibles de cumplir, que provocan medidas de aislamiento que impiden las relaciones personales internas-externas con clientes, inferiores o superiores con ataques a la persona que se pretende herir, criticar, vejar, burlar o subestimar e incluso ante medidas de violencia física, agresiones verbales, insultos, críticas permanentes, amenazas, rumorologías, descalificaciones donde, en general, todas las fórmulas de expresión múltiples y conexionadas descubren un fenómeno que deberá ser estudiado por un nuevo derecho social de víctimas.

En suma, esas descripciones no dejan lugar a dudas que estamos hablando de atentados a los derechos fundamentales, en concreto a la integridad y dignidad de las personas que impiden su libre desarrollo de la personalidad y constituyen una vulneración, no ya sólo de la carta fundamental en sus artículos 10 , 15 , 18 , 20, 14 y otros, sino también del estatuto de los trabajadores en sus artículos 4.2 a) e) 18, 39.3, 41, 50, 20.3, 36.5 y 39.3 entre otros muchos. Del mismo modo que, la ley 31/95 también puede ser citada en sus artículos 15.1 d) 16, 24.1, 28. 45 y otros.

En general, esa aparente creciente conflictividad que viene generada por éstas situaciones, tan antiguas como el tiempo pero modernamente explayadas, hacen multiplicar las denuncias, administrativas y judiciales, y evidencian la inexcusabilidad en su urgencia por afrontar jurídicamente, interpretativa o legislativamente, las modalidades o formas que deben de concretar la práctica o comportamiento del insidioso acoso psico-moral. Con todo, parece quedar brindado el ordenamiento vigente a comportamientos interpretativos por cuanto no ya sólo el problema de tipificación normativa de ésos comportamientos o delimitaciones de conductas jurídicamente relevantes con definiciones de supuestos de hecho o ámbitos materiales de aplicación de las normas y que contengan, también, fundamentaciones jurídicas o identificaciones de los bienes jurídicos lesionados, violados, y delimiten los derechos fundamentales que, de forma específica, pueden ser transgredidos y teniendo todos ellos una problemática de transfondo en la selección de la técnica reguladora, hace que ante esa momentánea displicencia legislativa sea la vía interpretativa y judicial la oportuna para deslindar adecuadamente conductas calificables de acoso de otros posibles agravios cometidos en el ámbito laboral por la utilización abusiva de los poderes de dirección u organización u otros que no resulten propios y que se conviertan en abusivos de las potestades y exijan respuesta de legalidad oportuna.

Con todo, debe citar el juzgador los nuevos instrumentos normativos de que podemos disponer tras la entrada en vigor de la Ley 62/03 que en su art. 28.1.d ) (trasponiendo las directivas 2000/43, 2000/78 y 2002/73) hace una definición del acoso a los efectos discriminatorios:

'Toda conducta no deseada, relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo'

En el mismo sentido el Reglamento del Consejo CE 723/04, que en su art. 12 bis prevé, para los funcionarios, un llamado acoso psicológico .

Y últimamente la directiva CE 2006/54/ CE de 5 de Julio del Parlamento del Consejo de la Unión Europea que en materia propia de igualdad de oportunidades principio de igualdad, acoso sexual, empleo y ocupación no recoge la temática propia del acoso moral y la referencia a carga de la prueba en su artº 19 como alusión a un desarrollo que deberá ser aplicado a partir de los años 2008-2009.

Aún es más, no sólo la existencia del actual Acuerdo Marco Europeo sobre acoso y violencia en el lugar de trabajo firmado el 26 de abril de 2007 (influenciado por el estrés laboral recogido en el Acuerdo Marco Europeo de 8 de octubre de 2004), sino que además las novedosas normativas que imperaban desde la Ley Orgánica 1/04 a la actual Ley Orgánica 3/07 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y por último incluso para la función pública la Ley 7/07 o los convenios colectivos del personal laboral de la Administración (BOE de 14 de octubre de 2006), recogen todos ellos aproximaciones que de alguna manera configuran y dan tratamiento directo o indirecto a las problemáticas de acoso en colectivos cuyo vínculo laboral contienen directa o indirectamente pautas de estudio de derechos individuales con referencian a la dignidad y al acoso, a la discriminación y a la igualdad, que deben ser impedidos como bien reflejan múltiples protocolos administrativos y empresariales que en la actualidad imperan por doquier.

Llegados a éste punto, ha de manifestarse que, a día de hoy son suficientes las pautas de la doctrina jurisprudencial que pueden ser invocadas en ésta nueva patología laboral. Así, la STS de la Sala 3ª sección 6ª de 23.7.01 , (repertorio La Ley 6765) ha afrontado la temática en el ámbito del empleo público a modo y manera de acoso institucional. Las STSJ de Navarra confirmando las de los Juzgados de lo Social de Pamplona nº1 y nº3 de 19.02 y 20.03 de 2001 confirman tal realidad como respuesta jurídico laboral jurisprudencial. La STSJ de la Comunidad Valenciana de la sala de lo contencioso Administrativo 25.9.01 , reafirma la vulneración del derecho a la dignidad de los trabajadores por práctica empresarial incardinable en el denominado bossing, violencia psicológica por el superior jerárquico. El Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en Sentencia 18.6.01 , Aranzadi 16-67 parafrasea el fenómeno y lo deslinda de otros comportamientos autoritarios. El Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria-Gasteiz en sentencia de 27.2.02, reconforta la figura del mobbing, que ha sido confirmada mediante sentencia del T.S.J.P.V. de 14.05.2002, Recurso 933/02 , en materia de procedimiento de oficio y en éste mismo sentido, hay resoluciones del Juzgado de lo Social nº 1, , que ha dictado en autos 107, 119, 394, 417, 569 y 762 (éste último procedimiento de oficio) del 2002 sobre la misma materia, además de la STSJPV de 26-02-02 , que ha confirmado la primera. Igualmente la sentencia de 26.03.2003 , autos 96/03 en materia de tutela de derechos fundamentales. Así como los posteriores autos 943/03, sentencia de 6.02.04, autos 103/04, 261/04, 121/04, 538/04, 651/04 y 355/06 entre otros a los que se únen múltiples recursos que en temáticas parejas se han visto en esta Sala entre los que reseñamos los siguientes 2119, 2324, 2498, 2518, 2847 todos ellos del 2006, y ya en el año 2007 los Recursos 106, 249, 508, 1160, 1196, 1260, 2311, 2358, 2415; y ya incluso en el año 2008 los recursos 239 y 359, 563, 758, 795, 906, 913, 1028, 1203, 1372, 1572, 1693, 1730,1850, 1876, 1939, 2113, 2636, 2687, 2756, 2767, 2997; en el año 2009, 39, 185, 622, 838, 902, 936, 992, 1198, 1504, 1975, 2193, 2476, 2629, 2836, y 3075; en el año 2000, 329, 383, 467, 529, 551, 653, 1000, 2030, 1207, 1579, 1441, 1792, 2115, 2202, 2209, 2429, 2611, 2718, 2730, 2877, 2783, 2760; en el año 2011, 172, 498, 737, 949, 1003, 1161, 1246, 1680, 1850, 2885, 3135; en el año 2012, 33, 37, 265, 339, 432 y 437; en el año 2013, 1490, 1717, 1940, 2042; en el año 2014, 377, 1271, 1433, 2479; en el año 2015, 613, 1279, 1388, 1797; y en el año 2016, 460 y 692, entre otros muchos.

Por último, en figuras distantes y, en este caso ajenas, sin perjuicio de sus puntuales conexiones, es de recordar por ejemplo la STS 23.7.99 , la del TSJ de Murcia de 31.7.97 (síndrome depresivo ansiolítico por sufrir la entidad financiera donde trabajaba la persona varios atracos) STSJ del País Vasco del 7.10.97 (estrés profesional como accidente laboral ) y de 2.11.99 (configuración del síndrome de Burn-out como accidente de trabajo también confirmada por el TS) y la STSJ de Galicia de 20.01.00 configuradora del acoso sexual como accidente de trabajo y otras muchas cuya cita pormenorizada se debe excusar a éste Juzgador.

En suma, las respuestas a los interrogantes que predican los conceptos prejurídicos o clínicos de conductas de acoso psicológico, deben ser suficientemente consensuados y definidos en los estudios que realicen los expertos en psicología laboral, o, en su caso, psiquiatría. Recordando mientras tanto que algunos autores como H. Leymann en La persécution au travail, Seuil 1996, define tal patología sociolaboral como una situación en la que una persona o grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema de forma sistemática y recurrente (como media una vez por semana) durante un tiempo prolongado (como media unos 6 meses) sobre otra persona o personas sobre las que mantiene una relación asimétrica de poder en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo, definición que fue recogida en la antigua nota técnica preventiva y que posteriormente se detalló en el Criterio Técnico 34/2003 de la Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, hoy superado por nuevos criterios técnicos más modernos.

Más cercanos, los trabajos de M.F. Hirigoien El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana. Paidos, Barcelona 1999, configura el fenómeno ya conocido desde antiguo como el síndrome del chivo expiatorio y síndrome del rechazo del cuerpo extraño, e igualmente, J.L. Gonzalez de Ribera en 'El síndrome del acoso institucional' Diario Médico de 18 de julio de 2000, reconforta dicha problemática en el ámbito sanitario.

Tal es así que en el supuesto de autos, y siguiendo las pautas de todo lo recogido y especificado ut supra, deviene evidente que esta Sala debe confirmar la valoración de instancia, por cuanto, del análisis de las conductas expuestas, resulta que creemos que no se presenta no ya solo una revisión fáctica que impida hablar de falta de gravedad o repercusión máxima en una evidente transgresión de obligaciones y circunstancias de trato peyorativo o acoso moral, donde las apreciaciones subjetivas e interesadas de la recurrente no tienen fortuna.

Piénsese que incluso el medio de impugnación extraordinario que utiliza la empresarial le lleva a dejar inalterados no solo un relato fáctico sino determinadas consideraciones jurídicas que vienen a demostrar los incumplimientos graves y culpables, que no solo se limitan a la sanción, a la modificación sustancial o a los padecimientos de IT calificados finalmente como contingencia profesional, sino que la pauta que contiene la petición subsidiaria o en su momento las minoraciones indemnizatorias, reflejan del mismo modo la existencia de una transgresión de derechos fundamentales que en las resultancias fácticas y jurídicas de la instancia, se condicionan y confortan con un cúmulo de situaciones y transgresiones que en muchos casos se pautan en resoluciones judiciales firmes (de hasta cuatro Juzgados diferentes), en una evidente confirmación de determinados tratos persistentes que deben ser calificados de hostigadores y vejatorios en el cúmulo de despropósitos que trascienden la sanción, la modificación sustancial, el despido, determinadas prohibiciones, las situaciones de IT, la conflictividad, los acuerdos y las referencias cuya conducta, en narrativa judicial, deviene de imposible revisión u ocultamiento por mucho que se paute una pretensión interesada, subjetiva y unilateral, mas allá del interés de parte. Recordar el auto de 10-7-15 del Juzgado de lo Social nº 9 (incidente de readmisión irregular); la sentencia de 16-2-15 del Juzgado de lo Social nº 7 en materia de impugnación de modificación sustancial; la sentencia de 17-4-15 del Juzgado de lo Social nº 5 de nulidad de la sanción; la sentencia de 25-5-15 del Juzgado de lo Social nº 2 de nulidad de la reducción salarial o modificación sustancial, ahora confirmada por nuestra sentencia de 23-2-16, Recurso 178/16 ; además del resto de resoluciones administrativas respecto del trastorno adaptativo mixto o ansiedad que tiene ya la calificación de contingencia profesional de accidente de trabajo.

Ninguna otra valoración puede realizar esta Sala que no concuerde con las ya recogidas, con sustento fáctico real y jurídico, en una cronología de evidente hostigamiento y vulneración de derechos fundamentales, que puede ser calificada de transgresora, reiterativa y reproductora, en un convencimiento de mala praxis empresarial que supone una pauta de hostigamiento y/o violencia que es causa legal de extinción y, como veremos, de indemnización correspondiente.

En modo alguno la empresarial ha podido justificar lo injustificable, en sus medidas atentatorias que confirman circunstancias no solo menores, de prohibición de entrada a un comedor, sino de sanciones impuestas anuladas, de modificaciones sustanciales con vulneración de garantía de indemnidad; de ofrecimientos de reducción salarial o de condiciones, y finalmente, de modificaciones sustanciales anuladas, que no pueden tener justificación en el mundo del derecho con acreditaciones de procederes aparentemente inocuos que no son obstáculo para este Tribunal, que da por acreditadas las actuaciones sucesivas adoptadas por la empresarial y el ánimo de transgresión de derechos fundamentales.

Llegados a este momento procesal, no queda sino abordar la consideración del cálculo indemnizatorio que las contrapartes invocan en sus Recursos de Suplicación para aminorar o aumentar, respectivamente, con mención de los arts. 179 , 183 de la LRJS y otros de la LISOS (la empresarial); y por parte de la trabajadora recurrente la invocación constitucional de los arts. 10 , 14 , 15 y 24 ; arts. 1101 y 1902 del CC , finalmente arts. 4.2 a 9 y 3 , 18 y art. 50 del Estatuto de los Trabajadores con mención específica del 75.3 de la LRJS , que pasamos a analizar en la siguiente motivación de derecho.

QUINTO.-Partimos, por lo tanto, en el supuesto de autos, de una declaración inefable de hostigamiento y vulneración de derechos fundamentales, que ha comportado en pretensión acumulatoria, no solo una indemnización legal de despido por extinción del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores sino también en una concreción del importe de la indemnización de daños y perjuicios, que las partes, incluída la judicial, han residenciado en importes respecto de los días de IT impeditivos o no impeditivos, gastos procesales y finalmente vulneración de derechos fundamentales o daños morales, en aplicación de la LISOS, que ya hemos delimitado en nuestro fundamento de derecho primero e inicial, donde se confortan las pautas de las contrapartes y la decisión judicial de instancia. Queda por discutir las impugnaciones jurídicas que presentan las recurrentes, debiendo comenzar a comentar que este estudio indemnizatorio que se corresponde de entre lo solicitado y concedido, permite partir de una aceptación recíproca de la valoración jurídica del RDL 8/04 con las matizaciones que exige la doctrina jurisprudencial, en una invocación de infracción de los arts. 1902 y 1101 y ss. del CC , en la búsqueda de la apreciación de la cantidad indemnizatoria que se atenga a un principio general de reparación integral del daño, con prohibición de enriquecimiento injusto de las víctimas y, evidentemente, igualdad en la aplicación de la Ley, que exige, entre otras, nuestra sentencia del TS de 17-7-07 , RJ 8300, entre otras muchas.

Comenzaremos por explicar que no estamos ante una especie de duplicidad indemnizatoria, que quiere hacer ver la empresarial, donde a la indemnización legal de despido, por nadie discutida (18.645,41 euros), se puede incorporar otra que reconforta las vulneraciones definidas, que en modo alguno se encuentra limitada por cuantificaciones o dinteles de la legal, como parece peticionar subsidiariamente la empresarial recurrente al entender de manera genérica y poco argumentada, que de mantenerse la existencia de un daño moral indemnizable no debería superar la cuantía de la propia indemnización legal de la resolución contractual. No en vano estamos claramente ante compensaciones por daños con consecuencias distintas y compatibles que proponen pautas y exigencias de compensación que pueden dar lugar a indemnizaciones diferenciadas, donde se puede tener en cuenta las valoraciones de las secuelas permanentes (aquí inexistentes) y sus consecuencias (temporales y definitivas), así como las propias exigibles por la trabajadora víctima, y en el caso de autos se refieren a la situación de IT impeditiva y no impeditiva, los gastos procesales y finalmente, a la transgresión de derechos fundamentales y daños morales.

Por eso, sin poder olvidar en general los recursos dialécticos y jurídicos a las baremaciones de tráfico, y en la intención garantista para todas las partes, en criterios mas o menos objetivos, que no siempre permiten una aplicación correcta y matemática, pero si estricta e igualadora, deben valorarse, en el ejercicio de las acciones y pretensiones, la relación de causalidad, culpabilidad, exposición y daño, que lo es para evitar pretensiones subjetivas, buscando objetivaciones en la exposición y previsión de las normativas indemnizatorias y su doctrina jurisprudencial.

De ahí que el criterio de valoración que venimos utilizando para con las secuelas, y sobre todo en la situación de IT, exige atender a una doctrina mantenida que pretende partir del incumplimiento empresarial del deber de protección genérico y específico, con la búsqueda de conductas mas o menos culposas, en la concreción de determinadas limitaciones que se justifican con las declaraciones de IT, que en nuestro cálculo consecuente, cercioran de unos días impeditivos indiscutidos (379 a 58,41 euros por el período de 14-5-14 a 28-5-15, en un total de 22.137,39 euros), a los que la Juzgadora de instancia ha concedido igualmente otros 46 días no impeditivos del 29 de mayo al 14 de julio de 2015, por cuantía de 31,43 euros/día, en cuantía de 1.445,78 euros, que pretende la trabajadora recurrente pasar ahora a actualizar de manera genérica e indeterminada, hasta una fecha que postula interesadamente, de 19-4-16, cuando la Juzgadora de instancia ya ha actualizado hasta la fecha de vista de 14 de julio, siendo que preconiza la existencia de un devengo añadido de otros 8.768,97 euros por entender que estamos ante 279 días no impeditivos, que esta Sala en modo alguno puede actuar en revisión suplicatoria, máxime cuando desconoce la realidad de la subsistencia, la constatación de la secuela o el daño mas allá de las referencias interesadas no admitidas en la revisión fáctica propuesta, donde la consideración judicial se entronca con la pauta de una finalización del cálculo indemnizatorio que la instancia ha situado en el acto de la vista, y que esta Sala no puede proseguir indefinidamente por pautas de indeterminación, continuidad o subsistencia, en un tratamiento seguramente mantenido pero que se confunde con un sinfín de agotamientos en cálculos e indefiniciones que traen confusión y nos remiten a imprevisiones, sostenimientos de pautas y pretensiones, en búsqueda de la causalidad y mantenimiento del perjuicio mas allá de la definición judicial que, a lo sumo, puede atender al acto de la vista o a la sentencia de instancia, donde las informaciones posteriores respecto de la realidad del cuadro de ansiedad, depresión reactiva y pautas de inexistencia de relación laboral, tratamientos sin definición temporal objetiva, provocan que este foro judicial y su práctica forense busque un período de habitualidad de consolidación, se cerciore de las situaciones clínicas originarias con el sostenimiento judicial de la delimitación de instancia.

Por ello vamos a configurar un cálculo añadido a la instancia en el que completemos los días no impeditivos hasta la fecha de la resolución judicial (1-9-15) otorgando añadidamente otros 47 días no impeditivos a 31,43 euros, 1.477,21 euros s.e.u.o, pero sin que podamos acceder al incremento de las cuantías que supone atender a unos días no impeditivos que trascienden indefinidamente hasta fechas que no pueden ser las ahora traídas a colación interesadamente por la recurrente (¿19-4-16?).

En segundo lugar y bajo el parámetro de la relación al lucro cesante, la recurrente trabajadora discute, nuevamente, en lo concerniente al supuesto de período afectado por la IT, los abonos en nómina ahora del período que va de 15-5-14 a 28-5-15, en un cuadro que refleja las percepciones y las cuantificaciones que debió percibir, en diferencias no abonadas, que del mismo modo practica con la reducción de la modificación sustancias provisionalmente articulada, llegando a peticionar una diferencia no abonada de 2.992,01 euros, que esta Sala, a la vista de las argumentaciones de instancia, respecto de la falta de aplicación del factor de corrección del 20% y en creencia de la instancia de cobro del 100% de los salarios reales dejados de percibir, otorgan una verosimilitud de diferencias que igualmente pueden ser concedidas en las cuantías que interesa la recurrente, puesto que creemos que en este sentido no es un cuestionamiento nuevo de diferencias no peticionadas, sino que reflejan el error de la instancia en la creencia de una percepción íntegra de las cantidades, que impiden hablar de cualquier factor de corrección por cuanto, utilizando el vocablo de lucro cesante, se entiende que no habría detrimento, que finalmente existe. Y ello, ciertamente sin exigencia de revisión fáctica alguna por cuanto los elementos del devengo, la cuantificación de las nóminas percibidas, dan de manera notoria la cifra de las cuantificaciones discutidas, sin perjuicio de la compensación que deberemos conllevar por la estimación parcial del Recurso de Suplicación de la empresarial, en la cuantía ya delimitada de 8.060,97 euros abonados.

Con todo, esta Sala no puede adentrarse, a pesar de su firmeza, en la reducción del 25% de la modificación sustancial tenida por nula, que deberán las partes diferenciar en su procedimiento de ejecución, hasta el abono interesado de aquel 100% (sin el detrimento del 25%) que supondría un cálculo diferenciado del actual, lo que puede tener cumplida cuenta en el procedimiento de modificación sustancial ajeno al presente.

La referencia a los gastos procesales (concretada en 14.209,84 euros por honorarios de Letrado), y ante la negativa de la Juzgadora de instancia a proceder a su condena, con conformación de nuestra doctrina jurisprudencial sobre la inexigibilidad de asistencia y representación togada en la fase de proceso, por ser esta facultativa, sin exigencia de retribuciones mas allá de las conductas de condena en honorarios profesionales y salvo mala fe o temeridad del art. 97.3 de la LRJS , conllevan que en la actualidad y de manera mas o menos novedosa, articule la recurrente apreciando la impugnación del art. 75.3 de la LRJS , para nuevamente insistir en la búsqueda indemnizatoria de los gastos procesales, en pautas que ahora acerca a los deberes procesales de las partes, entendiendo que hay un daño evaluable económicamente y que el perjudicado puede reclamar en ese sentido, respecto del cargo de cuantía que ahora ya define en 14.000 euros. Sin embargo, esta Sala no puede sino insistir en los argumentos de instancia que son los suyos propios, donde al margen de condena y cargo de honorarios por costas propias del art. 235 de la LRJS , u otras sanciones, no es de recibo al caso, en el ámbito de la exigibilidad indemnizatoria atender a cuantificaciones mas o menos indeterminadas, que tampoco la recurrente define sino que mas bien pauta por la litigiosidad e insistencia en la conculcación de la tutela judicial, donde entiende que debe ser razonable compensar sus periplos judiciales con instrumentos legales que pretende justificar en una reclamación que ya realizó en la demanda, que ahora dice no se refiere a un traslado de honorarios sino a una aplicación del art. 75.3 de la LRJS .

Y es que esta Sala no puede atender a los comportamientos de las oposiciones judiciales en la búsqueda de abusos de derecho que no sean residenciables mas allá de la mala fe y la temeridad, no aplicable al caso, por cuanto la acreditación de los pleitos o la litigiosidad no son argumentos que permitan constatar la exigibilidad indemnizatoria basándose en comportamientos mas o menos acreditados como negligentes, pero que están basados en la contraprestación o correlación de la tutela judicial efectiva y recíproca que impide atender a gastos indemnizatorios procesales a través de peticiones añadidas indemnizatorias que suponen, a mayor abundamiento, entender que los Tribunales debieran siempre acompasar sus pronunciamientos a las compensaciones de vencimiento para con el pago de los honorarios que conforman la realidad de unas costas procesales que en el orden jurisdiccional social tienen pautada su cabida y declaración de la forma que ya conocen las contrapartes y ha reconocido la instancia.

Respecto a la cuantía indemnizatoria derivada de la amplia afirmación de la vulneración de derechos fundamentales, y siguiendo las pautas del daño moral y de nuestra doctrina jurisprudencial con los instrumentos de cuantificación de la LISOS, y como quiera que la Juzgadora de instancia ya ha estimado la cantidad en 30.000 euros, siendo que la recurrente trabajadora peticiona los 40.000 y que la empresarial del mismo modo recurrente e impugnante, entiende que no hay una reiteración de las conductas y que debiéramos de estar al grado mínimo de 6 a 25, nunca superior a la indemnización de despido legal, esta Sala no puede sino concluir con la confirmación de la decisión de la Juzgadora de instancia, que no contiene infracción fáctica o jurídica alguna que pueda ser subsanada por esta Sala en una pauta de adecuación indemnizatoria que pretende resarcir y cumplir el principio de integridad restauradora, atendiendo no solo a las circunstancias fácticas y jurídicas sino a pautas de búsquedad de objetividad que nos sitúan indefectiblemente en la búsqueda de la gravedad de las conductas vulneradoras en analogía de la reiteración y pronunciamiento con base en el articulado de la LISOS (art. 8 apartado 12 en relación al art. 40 c ), donde las conductas de discriminación y acoso, las decisiones empresariales de tratos desfavorables y otros que prescriben en sanciones muy graves con multa en su grado medio, conforma un abanico de 25.000 a 100.000 euros y que la instancia lo ha situado en un término medio ajustado teniendo en cuenta el resto de procesos y cuantificaciones (situación de IT y otros), que no pueden modularse como atiende la recurrente, a partir de nuevos añadidos o culpabilizaciones que nos harían abandonar la normativa de infracciones y sanciones, para redescubrirnos en conductas añadidas, comportamientos pluriofensivos que nos evaden de la objetividad con la que pretendemos compararnos (infracciones y sanciones) para adentrarnos en las subjetividades de añadidos indemnizatorios que se pautan por intereses particulares o decisionismos de naturaleza mas o menos endeble o aleatoria.

En resumidas cuentas, creemos que la previsión de la LISOS es cumplida satisfactoriamente por la instancia, que estando ante una infracción muy grave, la estipulación de la sanción de multa que refleja la instancia es correcta y adecuada.

Finalmente, salir al paso de la pretensión añadida que refleja novedosamente la trabajadora recurrente, en lo que denomina ser una petición de condena admonitoria por hechos posteriores a la resolución de instancia, que esta Sala no puede compartir, por cuanto no ya solo estamos ante un cuestionamiento no tenido en cuenta en la instancia respecto de prestaciones indemnizatorias añadidas, cuales son la publicación en el tablón de anuncios de la empresarial (que sería susceptible de apreciación si se diesen igualmente las pautas de conocimiento, visibilidad y publicidad dentro de la empresa) o en su caso, la publicación en periódicos oficiales (que igualmente podría ser susceptible de entendimiento si la circunstancia de la transgresión también hubiese sido conocido pública y notoriamente), que impiden, en resumidas cuentas, que esta Sala proceda de manera directa o indirecta a subvertir novedosamente y per saltum a una constatación fáctica y jurídica novedosa que atenta a nuestro sistema procesal, que deviene inadmisible, máxime cuando la misma recurrente advierte que su petición es nueva por mucho que pudiera tener sus consecuencias futuribles que esta Sala no puede articular ni sonsacar (ayudas, subvenciones, clausulados sociales u otros).

Por todo lo manifestado, procederá definir que vamos a estimar parcialmente los Recursos de Suplicación de las contrapartes, en el sentido de recoger la posibilidad de devolución que peticiona la empresarial de los 8.060,97 euros para con la trabajadora; pero en el mismo sentido estimar parcialmente el Recurso de Suplicación de la trabajadora recurrente, advirtiendo de la inclusión de un número superior de días no impeditivos hasta la verdadera fecha de la resolución de instancia (1-9-15), en cuantía que hemos alcanzado de 1.477,21 euros, unido a la apreciación de una percepción salarial que debió ser añadida y completa en el estudio del denominado lucro cesante (otros 2.992,01 euros), y con independencia de las posibles suplementaciones a que tenga lugar en el ámbito de la modificación sustancial de reducción salarial del 25% anulada, confirmando el resto de pronunciamientos de la instancia.

SEXTO.-Como quiera que ambas partes ven estimados parcialmente sus Recursos de Suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas, pero sí devolución de depósito para la empresarial y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE ambos Recursos de Suplicación interpuestos por Zaira Y BEHIN BETIKO S.L. contra la sentencia de fecha 1-9-15 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao en autos nº 366/15 seguidos a instancia de Zaira frente a BAI AND BY ARABA S.L, BAI AND BY GIPUZKOA S.L, BAI AND BY ON LINE, BAI AND BY OSOA SL, BEHIN BETIKO S.L., DIDAKTIKER S.A. y LAN TA LAND SL, revocando parcialmente la resolución recurrida en el sentido de que, una vez declarada la extinción del contrato de trabajo el 1-9-15, se condena a las empresas demandadas al abono a la trabajadora no solo de la indemnización legal del despido de 18.645,41 euros, sino también, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, de 49.991,42 euros (los 53.583,17 euros de la instancia a los que sumar los 1.477,21 y 2.992,01 y detraer 8.060,97 euros).

Sin costas, con devolución de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

260 L.O.P.J., apoyándome en los argumentos que paso a exponer:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-La empresa propone en el Recurso la modificación de los apartados 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º y 12º del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Salvo en lo referente al apartado 4º cuya propuesta queda desvirtuada mediante el documento aportado por la parte actora en el trámite del presente Recurso, todas las propuestas se encuentran acreditadas mediante las pruebas documentales que se invocan, sin que otras pruebas señalen lo contrario o cosa distinta, lo que unido a la relevancia de la información que aportan, que se suma a la proporcionada por el relato original, implica que las propuestas hayan de ser acogidas.

SEGUNDO.-La controversia que nos ocupa versa sobre la petición de la demandante de extinguir su relación laboral en base al art. 50 del Estatuto de los Trabajadores , a la que la sentencia de instancia accedió.

La estimación de la demanda se basó esencialmente en el conjunto de vicisitudes laborales y judiciales habidas desde comienzos de 2013, así como en la incapacidad temporal que por una crisis de ansiedad tuvo la trabajadora desde el 15 de mayo de 2014 hasta el 28 de mayo de 2015.

La mera lectura del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores permite afirmar que la única ubicación teórica de la pretensión enjuiciada sería su apartado c), y en concreto el incumplimiento grave de las obligaciones del empresario.

Tal incumplimiento requiere, para la aplicación de la norma que el mismo cause un perjuicio grave al trabajador, cuya reparación solo puede lograrse mediante la extinción del contrato con derecho del trabajador a lucrar la correspondiente indemnización.

Durante el tiempo que transcurrieron los hechos a examinar, la litigiosidad entre las partes fue abundante. El relato fáctico lo describió con detalle, y no es necesario reiterar el conjunto de pleitos y su resultado. Pero también es cierto que durante igual tiempo también se vieron afectados por las decisiones de la empresa otros trabajadores, además de la demandante; lo cual se corresponde con el hecho de que toda la litigiosidad estuvo condicionada por la situación de dificultad de la empresa, que obligó a tomar medidas organizativas, que se materializaron en modificaciones de horario, suspensiones de contratos, reducciones salariales, etc.

En todas las ocasiones que la demandante consideró vulnerados sus derechos, accionó y obtuvo el amparo judicial. La circunstancia de que las resoluciones judiciales le fueran favorables, aunque no siempre, a la demandante, no implica que la empresa la sometiera a presión o persecución alguna que, al margen de los procedimientos judiciales, no se ha acreditado.

Tampoco, por todo ello, puede imputarse a la empresa la crisis de ansiedad de la trabajadora, que dio lugar a un período de baja de un año, puesto que la reacción anímica ante una conflictividad que afecta a ambas partes, constituye algo personalísimo, que además acaeció un mes antes de la efectividad de la reducción colectiva de la jornada de trabajo e incluso antes de que se iniciaran las negociaciones previas o de que con antelación la empresa pretendiera la reducción de jornada de la demandante solamente.

En consecuencia, los hechos no encuentran acomodo en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores , puesto que la abundancia de litigiosidad sin mas no conduce ni desemboca en el ámbito de esta norma. Por lo cual la sentencia debe ser revocada, sin necesidad de efectuar pronunciamiento alguno en relación a la cuantía de los daños morales que se plantea en los recursos de ambas partes litigantes.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe junto con el VOTO PARTICULAR del Ilmo. Sr. D. PABLO SESMA DE LUIS, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0914-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0914-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.