Sentencia SOCIAL Nº 1093/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2840/2020 de 07 de Abril de 2022

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 2840/2020-F

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala

Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 7 de abril de 2022.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por los magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1093/2022

En el rollo de suplicación formado para la resolución de los recursos interpuestos, en primer lugar por la letrada doña María Luz Moreno Caballero, en nombre y representación de don Cosme; y en segundo lugar por el letrado don Diego Torres Rodríguez, en nombre y representación de la UNIVERSIDAD DE CÁDIZ (UCA); ambos contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2020 por el Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz en sus autos n.º 1050/2019, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, don Cosme presentó demanda por despido contra la UNIVERSIDAD DE CÁDIZ (UCA), se celebró el juicio y el 23 de marzo de 2020 se dictó sentencia por el referido juzgado, que estimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.- Cosme ha venido prestando sus servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de UNIVERSIDAD DE CÁDIZ, conforme a las siguientes características:

*.- desde el 1-1-09;

*.- percibiendo como precio mensual 1.590,53 euros;

*.- en los siguientes centros de trabajo: Gabinete de Comunicación y Marketing, sito en:

.- inicialmente en Calle Ancha, Cádiz;

.- finalmente: Edificio Constitución de 1.812, Cádiz;

*.- no una asumido la representación de empleado alguno de dicho organismo.

SEGUNDO.- Concretando más sobre la dinámica de la prestación de los servicios prestados por Cosme para aquella universidad se indicará lo siguiente:

*.- el director de todos los servicios prestados en aquella oficina era un empleado de aquella universidad, el cual controlaba directamente el trabajo que realizaba Cosme, trabajo este que consistía en selección de noticias de los medios de comunicación;

*.- hasta 2018 Cosme iba al local a prestar los servicios a diario; con posterioridad a 2018 la dirección de dicho organismo emitió una instrucción para que Cosme fuera solamente un día a la semana, y así lo hizo este;

*.- en ese día de la semana Cosme debía asistir a las reuniones para la coordinación de las tareas entre las varias personas que allí prestaban servicios en beneficio de aquel organismo, siendo unas seis personas en total;

*.- el gabinete paralizaba su actividad y cerraba en agosto;

*.- actualmente los servicios han sido adjudicados a un tercero.

TERCERO.- En fecha de 29-10-19 la dirección de aquel organismo comunicó por correo electrónico a Cosme que extinguía la relación entre ellos, con fecha de efectos de ese momento.'

TERCERO.-La parte demandante recurrió en suplicación en primer lugar en suplicación contra tal sentencia, siendo su recurso impugnado por la UCA y frente a cuya impugnación formuló luego alegaciones. La UCA recurrió en segundo lugar, cuyo recurso fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en suplicación tanto el actor en el proceso como la UCA demandada frente a sentencia que, tras rechazar la incompetencia de jurisdicción y declarar la existencia de relación laboral entre las partes, estimó la demanda, declaró la improcedencia del despido que entendía producido en fecha 29 de octubre de 2019 y condenó a la UCA a que, a su opción, readmitiese al trabajador con abono de los salarios de tramitación a razón de 53,017666 euros diarios, o le indemnizase con 22.665,051 euros.

El recurso del demandante se articula con dos motivos, uno amparado en la letra a) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para pedir la nulidad de la sentencia y del despido, y otro por la vía del apartado c) para reclamar para sí el derecho de opción.

El recurso de la UCA contiene tres motivos, el primero de revisión fáctica al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS; y los otros dos de censura jurídica por la vía del apartado c) del mismo precepto procesal, tendentes a insistir en la incompetencia de jurisdicción y subsidiariamente en la inexistencia del despido.

Por razones metodológicas abordaremos primero las pretensiones de revisión fáctica y luego las de censura jurídica, comenzando por las de la UCA cuyo eventual éxito llevaría implícito la desestimación del recurso del demandante.

SEGUNDO.-Por lo que hace a la integración de los hechos probados, en el primer motivo de la UCA se solicitan tres concretas modificaciones de otros tantos ordinales. Antes de su examen particularizado conviene recordar que, como tenemos dicho reiteradamente, según una consolidada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo, que recogen y aplican las sentencias de 2 de marzo de 2016 (Rco. 221/2015), 13 de mayo de 2019 (Rec. 246/2018) y 4 de julio de 2019 (Rec. 89/2018), la viabilidad de la reforma fáctica en sede de recurso extraordinario está supeditada a que se cumplan entre otros los siguientes requisitos: 1.º) Ha de fundarse en un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de prueba documental o pericial, con exclusión de otros medios, y la eficacia propia de aquéllos; 2.º) La prueba designada ha de evidenciar el error denunciado de forma clara, directa y patente por su propia fuerza demostrativa directa sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas, no pudiéndose sustituir totalmente la valoración judicial por la de la parte; 3.º) El dato evidenciado por el documento alegado no puede entrar en contradicción con lo que resulte de otros elementos de prueba a los que el Juez de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor pues en tal caso no se trata de un problema de error de hecho sino de discrepancia con la valoración de los medios de prueba, la cual corresponde al órgano 'a quo'; 4.º) La modificación propuesta debe tener trascendencia para una eventual modificación del fallo de instancia, si bien no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina; de forma que solo debe ser rechazada la revisión cuando ésta sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa; 5.º) La modificación que se pretenda no debe comportar valoraciones jurídicas, pues las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. Dicho lo cual, resolvemos las pretensiones de modificación fáctica, que son las siguientes:

2.1Se solicita modificar el hecho probado primero para:

(i) Sustituir donde dice 'percibiendo como precio mensual 1.590,53 euros'por 'percibiendo el importe de las facturas mensuales a partir del 1-1-09 emitidas por el demandante merced a varias contrataciones administrativas y que al término de la relación ascendían a 1.500,00 euros mensuales de principal, más el 21% de IVA menos el 15% de retenciones de IRPF'.Lo que efectivamente resulta del documento n.º 2 de la parte actora donde constan tales facturas, en relación con el contrato administrativo de servicios aportado como doc. n.º 8 del ramo de la demandada, igualmente invocado como sustento, por lo que habrá de ser aceptada la modificación. Dicho sea sin perjuicio de resaltar que todo ello no es sino lo que formalmente aparece documentado, y que con el redactado que aquí se admite no prejuzgamos la trascendencia jurídica que se le quiere dar por la recurrente, que dependerá de si se ajusta o no a la realidad material de la relación, lo que es objeto de censura que se analizará más adelante.

(ii) Suprimir el último apartado de dicho ordinal que reza: 'no una asumido la representación de empleado alguno de dicho organismo.'A lo que no se accede porque de los documentos invocados (facturas, contratos administrativo de servicios y comunicación de cese) no se deriva error alguno en la apreciación judicial de la prueba que deba determinar la supresión de dicho ordinal, el que una vez corregido el error de transcripción que contiene, para sustituir 'una' por 'ha', queda inteligible y refiere un hecho que además es admitido por la propia recurrente en el desarrollo de este motivo: que el demandante no ha ostentado nunca la representación del personal al servicio de la UCA.

(iii) Añadir un párrafo final que diga: '.-la relación se inició mediante contrataciones menores y el 15 de septiembre de 2016 se suscribió, previa licitación, nuevo contrato de servicios. Finalmente, ante la llegada a término del anterior, se presentó a la licitación de un último contrato de servicios que le fue adjudicado a otra empresa.'Lo que sustenta en los documentos aportados como números 8, 18 y 19 de su ramo probatorio, debiendo ser aceptado por ser reflejo de lo que tales documentos muestran. Dicho sea sin perjuicio de resaltar que todo ello no es sino lo que formalmente aparece documentado, y que con el redactado que aquí se admite no prejuzgamos la trascendencia jurídica que se le quiere dar por la recurrente, que dependerá de si se ajusta o no a la realidad material de la relación, lo que es objeto de censura que se analizará más adelante.

2.2En segundo lugar se interesa modificar diversos aspectos del hecho probado segundo, en concreto:

(i) Modificar el párrafo primero del hecho probado segundo, con apoyo en los documentos números 8, 5 y 4 de su ramo probatorio, sustituyendo su contenido por el siguiente redactado: 'El director de todos los servicios prestados en el Gabinete de Comunicación y Marketing de la Universidad de Cádiz era un empleado de aquella universidad, el cual, como responsable del contrato, supervisaba el trabajo que realizaba Cosme, trabajo este que consistía desde el 1 de enero de 2009 en selección de noticias de los medios de comunicación y a partir de la adjudicación del contrato de servicios EXP020/2016/19 y relacionadas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas del contrato suscrito: seguimiento de medios y uso de nuevas herramientas y plataformas de comunicación en el Gabinete de Comunicación y Marketing de la Universidad de Cádiz. Con este mismo objeto se licitó el último contrato de servicios EXP051/2018/19.'Modificación a la que no podemos acceder por cuanto el hecho controvertido ha sido extraído por el juzgador de instancia no solo de las documentales aportadas e invocadas sino principalmente de las testificales practicadas a instancias de la propia UCA, tal como razona en su sentencia, cuyo relato fáctico debe ser integrado no solo por lo que consta en el antecedente de hechos probados sino por lo que también con valor fáctico se dice en la fundamentación jurídica, esto es, que'los servicios que prestaba el demandante que eran los denominados 'clipping'...'y que se encargaba de '...efectuar los recortes de noticias de la prensa...'; de forma que lo que en realidad se expone y se pretende hacer valer en el motivo no es un error directo y manifiesto de apreciación probatoria, sino una distinta y alternativa valoración de la prueba, para acceder a cuya modificación deberíamos efectuar nosotros una labor que no nos corresponde, al ser exclusiva de la instancia ( art. 97.2 LRJS) dada la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional de este tipo de recurso.

(ii) Modificar el segundo apartado del mismo hecho probado segundo, con apoyo en el documento n.º 5 de su ramo probatorio, sustituyendo su contenido por el siguiente: ' A partir del año 2016 y conforme al contrato Cosme debía realizar su trabajo en sus dependencias propias con carácter general y al comprobarse que no siempre lo cumplía, se le requirió en el año 2018 por la UCA el cumplimiento, y así lo hizo este.'Revisión a la que tampoco se accede porque en lo esencial es lo mismo que consta en el hecho controvertido de la sentencia, del que solamente se quiere añadir que el demandante no cumplía con lo establecido en el contrato, alegado incumplimiento que sin embargo no se deriva de la prueba documental (el referido contrato) invocada como sustento de la revisión.

2.3Finalmente se pide sustituir el contenido del actual hecho probado tercero por otro alternativo que diga 'La semana pasada me comunicaron desde vicegerencia UCA y auditoría que no era posible que siguieras facturando con la UCA al haber superado el tope que marca la normativa. Sumado a que se ha adjudicado el expediente EXP051/2018/19: Servicio para el seguimiento de medios y uso de nuevas herramientas y plataformas de comunicación y marketing de la Universidad de Cádiz, debo comunicarte que no podemos continuar con la tarea y la actividad que venías realizando para el Gabinete de Comunicación y Marketing de la UCA hasta el momento.'Revisión que basa en el documento n.º 18 de su ramo probatorio y donde efectivamente consta tal comunicación con dicho contenido, que debe ser aceptado, si bien no para sustituir al que consta, sino para añadirlo al mismo como expresión de las razones aducidas por la UCA para dar por terminada en dicha fecha la relación, extremos estos, la terminación de la relación de servicios (con independencia de su calificación jurídica, tanto de la relación como de su terminación) y la fecha en que toma efecto dicha finalización, que entendemos no son discutidos.

TERCERO.- 3.1.Una vez fijados los hechos pasamos al examen del derecho, de la censura jurídica que ambas partes formulan, comenzando por el segundo motivo de la UCA donde se vuelve a plantear la incompetencia de jurisdicción, denunciándose la infracción por la sentencia de los arts. 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) así como del art. 1.1 LRJS, argumentando -en resumen- que el vínculo entre las partes no era laboral, sino administrativo, por carente de las notas de ajeneidad y dependencia, al haberse suscrito lícitos contratos de servicios administrativos conforme a la Ley 30/2007 y normas posteriores, haber estado el reclamante dado de alta en el RETA y haber facturado sus servicios como empresario a la UCA.

3.2.Respondemos diciendo que, sobre las notas configuradoras de la relación laboral existe un cuerpo de doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que arranca de la STS 9-12-2004 (rcud 5319/2003) y es seguida, entre otras, por las de 19-06- 2007 (rcud 4883/2005), 10-07-2007 (rcud 1412/2006) y 27-11-2007 (rcud 2211/2006), y reiterada por la de 16-12-2008 (rcud 4301/2007). Dicha doctrina se basa en los siguientes pronunciamientos:

1) La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto [ SSTS, entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999].

2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente' [ STS 7-6-1986]: en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23-10-1988] compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20-9-1995], la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996] y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

5) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31-3-1997], la adopción por parte del empresario -y no del trabajador- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ STS 15-4-1990 y 29-12- 1999], el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20-9-1995], y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23-10-1989].

Por otra parte, en cuanto a la delimitación entre la relación laboral y el contrato administrativo de prestación de servicios, tenemos dicho en Sentencias de 31 de octubre de 2012 (Rec. 122/2012), 18 de junio de 2014 (Rec. 940/2013), 25 de septiembre de 2014 (Rec. 1826/2013), 10 de diciembre de 2015 (Rec. 2959/2014), y 10 de enero de 2018 (Rec. 439/2017) que:

'A tenor de la ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público (arts. 5 y 10) son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro y se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II; y de acuerdo con el art. 277.1 de la ley 30/2007 el único tipo de actividad prohibida a la contratación administrativa es la que consiste en 'los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos', pues esta tarea corresponde en exclusiva a los funcionarios públicos, a tenor del art. 9.2 de la ley 7/07 del Estatuto Básico del Empleado Público. Dentro del Anexo II de la ley 30/2007, en el apartado 26 se incluyen los servicios culturales y en el apartado 27 'otros servicios'.

No se desconoce la Jurisprudencia concretada en las SSTS de 19 de junio de 2012, con cita de las sentencias de 21 de julio de 2011 (RJ 6824), 22 de diciembre de 2011 y 16 de mayo de 2012 pero hay que decir que lo fueron para supuestos previstos en la Ley 13/95 o del RDL 2/2000, por ello hoy, con un régimen jurídico distinto -la Ley 30/2007- cabe indagar si el contrato aparentemente celebrado como administrativo se ha ajustado a lo establecido en la normativa que lo regula o si por el contrario ha incurrido en unadesviación sustancial que denote la existencia de un fraude de ley encubridor de una auténtica relación laboral.En este sentido ha declarado la jurisprudencia ( SSTS de 24-9-98 RJ 7425 y 29-9-98 RJ 7583) que, si bien el art. 1.3.a) del ET excluye del régimen laboral las relaciones del personal de las Administraciones Públicas que se regulen por normas de Derecho administrativo al amparo de una Ley, y esta exclusión permite en principio romper la presunción de laboralidad de las relaciones de servicios establecida en el art. 8.1 del ET, y con ella la atribución de competencia al orden social de la jurisdicción, el art. 8.1 del ET recupera su virtualidad cuando la contratación administrativa se ha efectuado al amparo de una ley, pero con flagrante desviación del cauce legal previsto.

Hoy, la Ley 30/2007 permite la celebración de contratos administrativos de servicios cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad, con sujeción a un plazo legal y sin necesidad alguna de que esa actividad consista precisamente en un producto delimitado de la actividad humana en la forma de un estudio, proyecto o resultado concreto. Así lo impone la definición del art. 10 de la ley 30/2007 y la derogación de la antigua figura de los contratos administrativos para trabajos específicos y concretos no habituales, a la que se añade en la nueva ley la desaparición de los contratos de consultoría y asistencia. En el actual texto legal, los servicios a prestar pueden ser indefinidos y así lo pone de relieve también la lectura de los relacionados en el Anexo II; contratos sometidos a un plazo con independencia de que la actividad en sí sea indefinida, y se prevé además que a la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante ( arts. 277 y 279 de la ley 30/2007).'

3.3.En el presente caso la desnaturalización se ha producido desde el momento en que el actor, bajo el régimen de las contrataciones, ha estado prestando servicios con las circunstancias reseñadas en el hecho probado segundo y en la fundamentación jurídica con valor fáctico, también reseñadas, y aunque la Ley 30/2007 -no olvidemos que de igual rango que el ET el cual se remite a la norma administrativa en su art. 1.3.a)- permitía la contratación en régimen jurídico administrativo para la realización de prestaciones de hacer que consisten en el desarrollo de una actividad, el criterio decisivo para la comprobación de la validez del contrato administrativo ha de ser el ajuste de las funciones realizadas en ejecución del contrato, a lo pactado en cuanto objeto de aquel. Y en este caso se prueba que el demandante desarrolló sus tareas con sometimiento a la parte recurrente en circunstancias de las que se infiere una dependencia laboral -nota de dependencia entendida como la situación del trabajador que está sujeto, aun en forma flexible y no rígida ni intensa, a la esfera organicista y rectora de la empresa, tal como admite la STS de 29-12-1999-; tareas que excedían de las que legalmente puede dar la Administración en la ejecución de un contrato administrativo de servicios, conforme al art. 281.1 de la ley 30/2007. Tenía además superior jerárquico, a lo que se añade que quedaron acreditados más indicios de laboralidad, como el que estaba sometido a control de presencia y disponía del uso de medios materiales facilitados por la recurrente.

Cabe añadir que la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público -que se invoca como infringida y bajo cuya vigencia se suscribieron los contratos administrativos que examinamos-, dispone en su artículo 43, en sus apartados 1 y 2, sobre condiciones de aptitud, que '1. Sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. 2. Los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato'. Además, el artículo 61.1 dispone, en relación con la acreditación de la capacidad de obrar, que 'La capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se acreditará mediante la escritura o documento de constitución , los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda, según el tipo de persona jurídica de que se trate'.El artículo 67, en relación con el requisito de solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios, dispone que 'En los contratos de servicios, la solvencia técnica o profesional de los empresarios deberá apreciarse teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, lo que podrá acreditarse, según el objeto del contrato, por uno o varios de los medios siguientes.. ............ e) Las titulaciones académicas y profesionales del empresario y del personal directivo de la empresa y, en particular, del personal responsable de la ejecución del contrato'. Por su parte, el artículo 122.3 dispone que 'Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 95'. Toda esta normativa, en definitiva y como señala la jurisprudencia, '...está exigiendo, como bien dice la sentencia recurrida, que las personas físicas o jurídicas que pretendan optar a ser adjudicatarias de un contrato administrativo deberán acreditar 'solvencia económica, financiera y técnica o profesional', está pensando en una organización empresarial que tenga capacidad de alcanzar el objeto del contrato y no en un trabajador que se inserta en la organización de la Administración empleadora para llevar a cabo una tarea profesional del tipo que sea'. Por último, el artículo 277.4 dispone que 'A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante'lo que siguiendo a la STS de 21-7-2011 (RJ 6824) cuando alude a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, recalca el que esa Ley está exigiendo que las personas físicas o jurídicas que pretendan optar a ser adjudicatarias de un contrato administrativo deberán acreditar 'solvencia económica, financiera y técnica o profesional', está pensando en una organización empresarial que tenga capacidad de alcanzar el objeto del contrato y no en un trabajador que se inserta en la organización de la Administración empleadora para llevar a cabo una tarea profesional del tipo que sea.

En suma, lo determinante para diferenciar qué clase de vínculo jurídico une a las partes procesales es el régimen de prestación de servicios considerado desde el punto de vista del sometimiento al vínculo organizativo del empleador. Y en este punto los elementos de juicio con los que hemos de contar son los contenidos en el relato histórico, de los cuales resulta que si las tareas se realizaron dentro del ámbito de organización y dirección de la recurrente, bajo control y dirección de un superior jerárquico, con obligación de presencia en la forma que la recurrente establecía, y se llevaban a cabo tales servicios en dependencia de la recurrente, utilizando medios materiales de ésta y no del prestador de los servicios, ha de deducirse que esa actuación se ejecutaba en régimen de dependencia, sin la necesaria autonomía que permita el recurso al contrato administrativo, luego la relación se debe calificar como laboral siendo el orden social de la jurisdicción el competente por razón de la materia para conocer de la controversia que enfrenta a las partes, lo que entraña la desestimación del motivo.

CUARTO.-En el tercer y último motivo de la UCA se denuncia, de manera subsidiaria, que la sentencia infringe el art. 41.1.k) ET, lo que entendemos es un mero error de transcripción, queriendo invocarse el 49.1.k) ET que es el que contempla el despido como causa de extinción de la relación laboral. Argumenta la recurrente que no existe despido, que no existe voluntad extintiva, que si no se suscribió nuevo contrato fue debido a que el demandante participó en nueva licitación y no logró su adjudicación, por lo que carece de acción.

El motivo se apoya en la previa consideración jurídica de que la relación entre las partes era administrativa y no laboral, lo que ya se ha rechazado. Así las cosas, y dado el tenor del hecho probado tercero de la sentencia, incluso con la adición que le ha sido admitida a la UCA, no cabe duda de que, siendo laboral la relación, que no aparece formalizada por escrito como tal, se presume por tiempo indefinido ex art. 8.1 ET, dado que si se considerase que la relación se pactó con carácter temporal el contrato de trabajo debió ser formalizado por escrito, lo que no se hizo; o, en los casos en que no fuera exigible tal forma escrita del contrato de trabajo, su duración superior a tres años lo habría convertido en indefinido. Y siendo la relación indefinida no podía la empleadora acordar su terminación en la forma en que lo hizo, arguyendo razones basadas en su irreal y fraudulenta consideración como relación administrativa, por lo que como bien entendió el juzgador de instancia, su decisión de darla por terminada es y constituye un despido calificable de improcedente, razones por las cuales se desestima también este motivo.

QUINTO.-Examinamos ahora el recurso de la parte demandante, que en su primer motivo, al amparo de la letra a) del art. 193 LRJS pide la nulidad de la sentencia y que se repongan los autos al momento anterior a su dictado para que, en aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 19 de marzo de 2020, se considere la nulidad del despido. Invoca como infringidos los apartados 1 y 2 del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), argumentando -en síntesis- que días antes del dictado de la sentencia de instancia se había dictado por el TJUE la sentencia antes reseñada, que -según dice- afecta directamente a la situación de los empleados públicos indefinidos no fijos, entendiendo el recurrente que por virtud de tal pronunciamiento comunitario debe ser considerado como trabajador fijo, y no indefinido no fijo, sin que en la ahora recurrida se haga ninguna mención a tal sentencia del TJUE, siendo ésta vinculante, lo que considera constituye una vulneración del derecho fundamental declarado en el art. 24 de la Constitución de la Nación Española (CE), que proclama el de tutela judicial efectiva, aunque en el motivo no se especifica en qué dimensión o vertiente habría sido vulnerado, concluyendo que el despido tendría que ser declarado nulo conforme al art. 55.5 ET.

Ciertamente en el suplico de la demanda se reclamaba la condición de fijo, y el principio de construcción legal del fallo impide considerar que la petición de nulidad que ahora por primera vez se efectúa constituya una variación sustancial del objeto del pleito como opone la impugnante. Ello no obstante, ni de la irregularidad de la contratación puede derivarse la pretensión de fijeza, como se razonará, ni el que el juzgador de instancia haya omitido toda referencia a la sentencia del TJUE invocada constituye vulneración de la tutela judicial efectiva que convierta en nulo el despido, pues se trata de hacer valer ahora una cuestión jurídica que, aunque hubiese sido omitida en la instancia incurriendo hipotéticamente en incongruencia omisiva (no lo entendemos así, pues todo el razonamiento de la sentencia de instancia contiene una desestimación implícita de tal pretensión de fijeza), puede ser examinada por la sala de suplicación ex art. 202.2 LRJS sin necesidad de anular el pronunciamiento del juzgado.

En cuanto a si la relación deber ser considerada como fija o como indefinida no fija, tenemos dicho en sentencia de 6.10.2021, Rec. 396/2020, con apoyo y cita de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 2 de enero de 2015 (Autos 276/2014), que 'en el caso de las Administraciones Públicas y demás entidades sometidas al artículo 23.2 de la Constitución , la atribución de carácter fijo a los trabajadores así contratados que no hubieran pasado por los procedimientos de selección regulados para la contratación del personal fijo supondría la vulneración de dicho artículo./ El concepto de acceso a las funciones públicas contenido en dicho artículo 23.2 de la Constitución , sobre el que recae una particular exigencia de igualdad, puesto que la selección debe hacerse en virtud de los principios de mérito y capacidad ( artículo 103.3 de la Constitución ), viene a comprender en general el acceso al empleo público, también a la contratación laboral, desde el momento en que la diferencia entre el régimen administrativo y el laboral del personal público viene a utilizarse en muchos casos con un mero carácter instrumental, con una evidente tendencia a la aproximación dentro del concepto de empleados públicos (Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público).'Y es que, si se entendiese que la irregularidad en la contratación laboral por parte de las Administraciones Públicas y demás entes u organismos públicos determina la declaración de fijeza de la relación, se estaría vaciando de contenido el art. 23.2 CE y santificando el fraude -consciente o no- en la contratación por parte de las Administraciones Públicas como vía oblícua para burlar el derecho fundamental de todos los ciudadanos a acceder al empleo público en situación de igualdad respecto de los demás ciudadanos, con las condiciones legales adicionales de publicidad, mérito y capacidad ( art. 55.1 EBEP, en relación con el 103.3 CE). Razones por las cuales se desestima este primer motivo del demandante.

SEXTO.-En el segundo y último recurso de la parte demandante, al amparo del art. 193.c) LRJS, se viene a denunciar la infracción por la sentencia recurrida de los arts. 14 y 24 CE, la jurisprudencia y la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, así como la sentencia del TJUE de 19.03.2020. Argumenta el recurrente que resulta indefenso al no poder reclamar la estabilidad en el puesto de trabajo en igualdad de condiciones con los demás indefinidos no fijos de la Administración, defendiendo que le corresponde a él y no a la UCA el derecho de opción en caso de despido improcedente por aplicación del art. 56 ET y 96 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) que pide aplicar por analogía.

No se alcanza a comprender, porque el motivo nada explica sobre ello, en qué forma o medida se produce la diferencia de trato con los demás empleados públicos indefinidos no fijos; como tal se le ha considerado en la sentencia recurrida, y partiendo de tal condición -que solo subsidiariamente acepta el recurrente- se le ha reconocido que la terminación de su relación laboral es un despido improcedente, como pedía en su demanda. Por otro lado, como bien opone la impugnante, el art. 96 EBEP contempla un supuesto de hecho diferente al que nos ocupa, pues ciertamente otorga tal derecho de opción al empleado público, pero en caso de que la extinción de la relación laboral haya sido acordada en el seno de expediente disciplinario y finalmente haya sido declarada improcedente, lo que no es el presente caso, sin que quepa aplicarlo aquí por analogía al no existir identidad de razón entre los supuestos que consideramos. Razones todas por las que el motivo y el recurso debe ser rechazado.

SÉPTIMO.-En definitiva, procede desestimar ambos recursos y confirmar la sentencia de instancia recurrida, debiendo condenarse en costas a la UCA al ser parte vencida en el recurso, tal como prescribe el artículo 235.1 LRJS, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, ni ser sindicato, ni funcionario o personal estatutario que ejercite su derecho como funcionario público ante el orden social. Entre tales costas sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios de la señora letrada de la parte actora impugnante del mismo, en cuantía de seiscientos euros (600 €) más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el juzgado de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS.

Por el contrario, no ha lugar a imposición de costas al trabajador recurrente, aun vencido en su recurso, por gozar legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por la letrada doña María Luz Moreno Caballero, en nombre y representación de don Cosme, y por el letrado don Diego Torres Rodríguez, en nombre y representación de la UNIVERSIDAD DE CÁDIZ, ambos contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2020 por el Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz, recaída en autos sobre despido n.º 1050/2019, confirmamos dicha sentencia y condenamos a la UNIVERSIDAD DE CÁDIZ al pago de las costas del recurso consistentes en el pago de los honorarios de la señora letrada de la parte actora, impugnante del mismo, en cuantía de seiscientos euros (600 €) más el IVA correspondiente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina,que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-