Sentencia SOCIAL Nº 1094/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 914/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 914/2019
NIG PV 48.04.4-18/008014
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0008014
SENTENCIA N.º: 1094/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 4 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Pelayo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº.
Once de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 12 de marzo de 2019 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado
por Pelayo frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, BIZKOR ARGI S.L. y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- D. Pelayo con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1960, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , habiendo venido desarrollando su actividad profesional hasta 2018 en la empresa 'BIZKOR ARGI S. L.' siendo su profesión la de cristalero y trabajando en la actualidad en otra empresa distinta pero dedicada también al mantenimiento del vídrio.

Segundo. - El día 10 de Octubre de 2016, cuando se encontraba sellando unos vidrios en su puesto de trabajo, cayó al suelo al bajar de la escalera desde la que realizaba su labor sufriendo lesiones en su hombro derecho que determinaron su Incapacidad Temporal.

Tercero. - Iniciado en fecha 20 de Abril de 2018, expediente de Incapacidad Permanente a instancia de la Mútua 'Universal MUGENAT', con la que la empresa del trabajador tenía asegurada su responsabilidad por contingencias profesionales, en fecha 20 de Junio de 2018, se emite Dictamen Propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el sentido de 'la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el Baremo 71', siendo su denominación 'Hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%', y con una indemnización en cuantía de 990 euros, con base en la cual se dicta, al día siguiente, 21 de Junio de 2018, resolución por el INSS en el mismo sentido.

Cuarto.- En fecha 27 de Marzo de 2018, la Doctora Dña. Carla , Especialista en Medicina del Trabajo de la Mútua citada, emite informe en el que indica: 'Trabajador diestro.

Hombro derecho: - No atrofia ni deformidades.

- Cicatrices de portales de ATK apenas perceptibles.

- Estable.

- Maniobras de compromiso subacromial levemente +, con jobe (-).

- Balance articular: o Elevación anterior 180º (180º).

o Extensión 50º (50º).

o Abducción 170º (180º).

o Aducción 50º (50º).

o Rotación interna a T10 (a escápula contralateral).

o Rotación externa 70 (70º).

- Balance muscular global 4+/5.

- Refiere molestias en el movimiento combinado de abducción y rotación interna.

- No precisa toma de analgésico'.

Quinto.- Con base en dicho informe, la misma facultativa, en fecha 9 de Mayo de 2018, elabora un Informe-Propuesta Clínico Laboral en el que indica, como Diagnóstico 'Trastorno no especificado de articulación. Ruptura total de manguito rotadores', como limitaciones orgánicas y/o funcionales, 'limitación funcional de hombro dcho (diestro) menor del 50%', proponiendo 'Lesiones permanentes no invalidantes'.

Sexto.- En fecha 25 de Enero de 2018, se emite un Informe Biomecánico relativo al demandante en el que se concluye: '1. Goniometría: buena amplitud de los movimientos del hombro derecho, mostrándose tan solo limitado los últimos grados de la ABD (164º, normal 180º) y de la flexión (146º, normal 180º).

2. Fotogrametría: velocidad del movimiento de elevación del brazo levemente deficitaria (201º/seg., normal >250).

3. Dinamometría isométrica: desarrollo de fuerza con hombro derecho levemente deficitario (23%) respecto a izquierdo.

En consecuencia, el hombro derecho conserva la capacidad de elevar el brazo en el plano sagital hasta 146º y aproximadamente el 77% de su fuerza en el momento actual'.

Séptimo.- Las pruebas que dan pie a dicho informe se realizan contra resistencia, a diferencia de las que le realiza el Doctor D. Ángel Jesús Octavo.- En fecha 14 de Junio de 2018, se emite Informe de Síntesis que consigna, como Juicio Diagnóstico y Valoración 'Ruptura manguito rotadores hombro derecho intervenido' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'Hombro D: rotura de espesor completo en extremo distal de Tendón de supraespinoso. Atrofia de ma suescapular y supraespinoso y menos del infraespinoso, engrosamiento capsular, sinovitis receso axilar. Balance articular: limita últimos grados abducción. Balance muscular global 4+/5, molestias en el movimiento combinado de abducción y rotación interna'.

Noveno.- Interpuesta reclamación previa por el demandante contra aquélla resolución de 21 de Junio de 2018 en fecha 24 de Julio del mismo año, la misma fue desestimada por nueva resolución del INSS de 17 de Agosto de 2018.

Décimo.- En la actualidad el trabajador se encuentra en activo en la empresa 'Guardian Express Home S. L.', dedicada al mismo objeto social de mantenimiento del vidrio que 'BIZKOR ARGI S. L.'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Pelayo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la entidad 'BIZKOR ARGI S. L.' y la Mútua 'Universal, MUGENAT', debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contra ellas ejercitadas confirmando la resolución del INSS de 21 de Junio de 2018 y la posterior de 17 de Agosto del mismo año que la confirma, sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Pelayo solicita por la contingencia de accidente de trabajo el reconocimiento de una incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para su profesión de cristalero, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por la codemandada Mutua Universal.



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postulan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba'.

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

A) Con remisión al informe médico pericial obrante a los folios 99 a 103 de las actuaciones se pide la modificación del hecho probado séptimo con un texto alternativo que recoja que las pruebas realizadas por el perito traumatólogo Dr. Ángel Jesús se realizaron contra resistencia, así como las limitaciones que se observaron (elevación y abducción activa hasta 140º; rotación interna limitada a región sacra; pasivamente arco completo con dolor en últimos grados de movimiento; en movimientos realizados contra resistencia o con peso claudicación por claro dolor, pérdida de fuerza y disminución marcada de funciones de presa, garra y pinza, fundamentales para el desarrollo de su trabajo habitual).

Pues bien, no puede accederse a lo solicitado puesto que el informe de referencia, al margen de lo que en el mismo se manifiesta, no hace prueba suficiente para desvirtuar la convicción alcanzada por el Juzgador a quo tras la valoración del conjunto probatorio desarrollado, sin que las limitaciones que ahora se quieren señalar, que se contradicen con las reflejadas en otras pruebas, puedan ser acogidas como válidas al no acreditarse de forma clara y patente que la valoración judicial haya incurrido en error o arbitrariedad.

B) Con mención de los documentos obrantes a los folios 11, 12, 104, 105 a 110, 124 vto y 125 de los autos, se pide la incorporación de un nuevo hecho probado que recoja el resultado de la RMN practicada el 6.11.2018, las conclusiones que figuran en el informe médico de síntesis emitido el 14.6.2018, y que el actor ha sido intervenido dos veces del hombro derecho y que se encuentra en tratamiento en la Unidad del Dolor.

Se accede a lo solicitado únicamente respecto al resultado de la RMN por tratarse de una prueba objetiva que permite conocer la situación del actor, no las restantes peticiones porque carecen de incidencia en el examen de la situación actual las intervenciones que hubiera podido tener con anterioridad, las conclusiones alcanzadas por el médico evaluador (que han podido quedar contrarrestadas por otras pruebas valoradas por el Juzgador) o el hecho de que hubiera sido citado para acudir a la Unidad del Dolor el día 23.4.2019 (insuficiente para conocer si se le ha instaurado algún tratamiento por ella).



TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 194.1 b) o, subsidiariamente, del art. 194.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) para el reconocimiento de la incapacidad permanente en sus grados de total o parcial. Señala que las características del trabajo realizado por el demandante, unido a que la lesión que presenta en el hombro derecho (en el tendón supraespinoso y subescapular) a raíz del accidente de trabajo sufrido y que persiste en la actualidad requiriendo tratamiento en la unidad del dolor con realización de infiltraciones, determina que, a pesar de que la movilidad que presenta en dicha extremidad es aceptable, claudica a los movimientos contra resistencia (que se achaca a la parte contraria no haberlos medido, con igual denuncia respecto de la prueba biomecánica realizada), haciéndole acreedor de alguno de los grados de incapacidad solicitados.

El art. 194.1 b) de la LGSS , complementado en la DT 26ª, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual viene definida en el art. 194.1 a) del mismo texto legal , con igual complemento, como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En relación a estos grados de incapacidad diremos que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

En este caso nos encontramos con que el demandante, a raíz de un accidente laboral sufrido el 10.10.2016 al caer al suelo al bajar desde una escalera, presenta lesiones en el hombro derecho, siendo declarado por resolución de INSS de fecha 21.6.2018 afecto de lesiones permanentes no invalidantes por el baremo nº 71 ('hombro: limitación de la movilidad conjunta de la articulación en menos de un 50%'). Según resulta de la RMN practicada el 6.11.2018 en el hombro derecho (acogida en fase revisoria), presenta cambios postquirúrgicos regionales, con rotura de espesor completo del tendón del supraespinoso, con retracción tendinosa proximal y elevación secundaria de la cabeza humeral, con disminución en el calibre del espacio subacromial, líquido en bursa subacromiosubdeltoidea, hallazgos compatibles con rotura del tendón de la porción larga del bíceps en su segmento intraarticular y al menos parcial en la zona de la corredera, y distensión del espacio articular acromioclavicular ocupado por líquido. Ahora bien, siendo lo relevante la limitación funcional que acompaña a las anteriores lesiones, imputándose las partes recíprocamente que las mediciones realizadas por sus respectivos peritos no reflejan la realidad por no haberse realizado contra resistencia, debemos estar a lo que recoge la sentencia recurrida en su hecho probado séptimo que no ha sido desvirtuado, es decir, que mientras las mediciones realizadas por el Dr. Ángel Jesús no se han realizado de esa forma, se extrae lo contrario de la valoración biomecánica practicada y que dio lugar al informe de fecha 25.1.2018 que se recoge en el hecho probado sexto. Pues bien, considerada la valoración biomecánica como una fuente muy válida de información para el clínico que necesita valorar a los pacientes con un daño o deficiencia, en relación con la población normal, de forma cuantitativa y objetiva, de la misma resulta, atendiendo a la goniometría, fotogrametría y dinamometría isométrica realizadas, que el hombro derecho del actor conserva la capacidad de elevar el brazo en el plano sagital hasta 146ª y aproximadamente el 77% de su fuerza, por lo que, partiendo de dichos resultados, sin que haya constancia del sometimiento del actor a los tratamientos en la unidad del dolor que se invocan, y siendo un elementos significativo (no negado en el recurso) que en la actualidad el demandante sigue prestando servicios como cristalero en la empresa Guardian Express Home SL, distinta de la que le daba empleo cuando ocurrió el accidente (Bizkor Argi SL) pero dedicada al mismo objeto social de mantenimiento del vidrio, debemos concluir que el Sr. Pelayo , en su situación actual no es merecedor de ninguno de los grados de incapacidad permanente que solicita.

En consecuencia, previa desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Pelayo frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao, dictada el 12 de marzo de 2019 en los autos nº 518/2018 sobre incapacidad permanente, seguidos a instancia del ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Mutua Universal Mugenat y Bizkor Argi SL, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0914-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0914-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.