Sentencia SOCIAL Nº 1095/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 926/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 926/2019
NIG PV 20.05.4-18/002547
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0002547
SENTENCIA N.º: 1095/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 4 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Luis Pablo contra la sentencia del Juzgado de lo Social
nº. Dos de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 20 de febrero de 2019 , dictada en proceso sobre
IAC, y entablado por Luis Pablo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante, D. Luis Pablo , nacido el día NUM000 -1980, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Peón especialista de componentes de butacas.



SEGUNDO.- Se inició a instancia de parte expediente de incapacidad permanente. Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 6-07-2018, se denegó a la parte demandante cualquier grado de incapacidad, por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, en base al Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, en el que se recogía el cuadro clínico siguiente: 'Hipercifosis dorsal de vértice D5-D6. Espondilosis anterior T5, T6, T7, T8, T9,T10. Discopatía degenerativa con ensanchamiento posterior paramedial de discos intervertebrales T5-T6, T6-T7, T8-T9, sin generar repercusión radicular (RMN 27-02-18). ' Como limitaciones orgánicas y funcionales, señalaba: 'Cervicalgia. Dorsolumbalgia crónicas'.



TERCERO.- La base reguladora asciende a 1.961,55 euros y la fecha de efectos es del día 3-07-2018 (no controvertido).



CUARTO.- Frente a la resolución administrativa, el demandante formuló reclamación previa, que fue desestimada.



QUINTO. - El demandante padece las siguientes dolencias: Hipercifosis dorsal centrada en D5-D6, Espodilosis anterior D5-D10, discopatía degenerativa D5 a D9 sin afectación radicular. Espondilosis anterior T5, T6, T7, T8, T9,T10. Discopatía degenerativa con ensanchamiento posterior paramedial de discos intervertebrales T5-T6, T6-T7, T8-T9, sin generar repercusión radicular (RMN 27-02-18).

Fue dado de alta por la Unidad del Dolor por fracaso terapéutico (Informe de 22/05/2018).

Está con analgesia de segundo escalón. El servicio médico de la empresa para la que presta servicios le sometió a examen y en enero de 2018 y abril de 2018 fue declarado no apto temporalmente.



SEXTO.- El demandante presta servicios para la empresa Manufacturas Gres, taller de fabricación de asientos para motos, butacas de cines... Desde 03-09-2002, en el pueseto de trabajo de Inyección de Plástico, realizando las siguientes funciones: - Tareas realizadas: ** Cambio de moldes, utilizando la grúa puente y herramientas manuales.

** Abastecimiento de contenedores, utilizando un apilador eléctrico.

** Carga manual de sacos de material de 25 kgs. a bidón para carga automática a la tolva de la máquina mediante aspirador eléctrico.

** Introducción de programas al panel electrónico de la máquina, ** Recoger las piezas fabricadas del molde.

*+ Rebabar la periferia de las piezas, utilizando un útil de rebabado y guantes.

** Colocar e identificar las piezas terminadas en los contenedores.

Desde el 01-09-2017, ocupa el puesto Montaje de subconjuntos metálicos, realizando las siguientes tareas: Tareas realizadas: ** Embalado manual de piezas que provienen de la pintura (transvase de contenedores a palets), previo conteo de las piezas utilizando palets, cartón y plástico retráctil.

** Colocación de un tapón de plástico a un conjunto metálico mediante pistón neumático y martillo de nylon manual.

** Montaje de subconjuntos metálicos utilizando llaves manuales y neumáticas.

+ * Embalado manual de piezas que provienen del montaje de subconjuntos metálicos utilizando palets, cartón y plástico retráctil.

Alterna este puesto con el de inyección de plástico 'en función de la cartera de pedidos de cada puesto'.

SÉPTIMO. - El Servicio IMQ Prevención emitió informe el día 29-01-2018 declarando al demandante No apto temporalmente para el puesto de Operario de Inyección de plástico y montaje de estructuras metálicas.

El Servicio IMQ Prevención emitió informe el día 16/04/2018, declarando ' No veo al Sr. Luis Pablo para incorporarse en estas condiciones' al puesto de 'Inyectador de plástico para butacas de cine', al presentar evolución tórpida de sus lesiones vertebrales. Añade que la empresa comunica que no disponen de alternativas.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMO la demanda formulada por D. Luis Pablo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia ABSUELVO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos en su contra formulados.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las partes contrarias.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en que D. Luis Pablo solicita, impugnando la resolución del INSS de fecha 6.7.2018, por la contingencia de enfermedad común, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de peón especialista en componentes de butacas, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social.

Habiéndose aportado por el demandante con posterioridad a la formalización del recurso de suplicación y a su impugnación por las entidades gestoras demandadas un nuevo documento (reconocimiento médico de empresa de fecha 12.4.2019 emitido por IMQ Prevención, que le declara 'no apto' para la inyectadora de polipropileno), procede su devolución por no reunir los requisitos previstos en el art. 233.1 de la LRJS para su admisión, siendo, por otra parte, superponible a los informes emitidos por el mismo servicio de prevención en enero y abril de 2018, que ya han sido valorados por la sentencia recurrida y que posteriormente serán evaluados al dar respuesta al contenido de los motivos del recurso.



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postulan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba'.

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

A) En el primer motivo se solicita la adición de un último párrafo al hecho probado quinto con el siguiente contenido: ' Las dolencias que padece el demandante le producen los siguientes déficits funcionales: 'Irradiación dolorosa hacia el resto del raquis y extremidades en forma de parestesias. Limitación de flexoextensión del tronco en los últimos grados. Aquejado de dolor lumbar ante cualquier manipulación.

Limitado para actividades de esfuerzo físico, sobrecargas, manejo y transporte de cargas y flexión del tronco''.

Se apoya en el informe pericial del Dr. Clemente (folios 84 y 85) y en el Servicio de Traumatología de Eibar (folio 21 reverso).

No se accede a la anterior adición porque, aun siendo cierto que lo determinante para realizar la valoración actual son las limitaciones funcionales que puedan derivarse de las dolencias padecidas, limitaciones que no vienen reflejadas en el relato fáctico salvo en el hecho probado segundo cuando se menciona el dictamen propuesta del EVI, sin embargo, no por ello han sido ignoradas en la sentencia recurrida, que las recoge con valor fáctico en el fundamento de derecho tercero, sin que ahora puedan establecerse las que postula el recurrente porque, primero, la última frase del texto interesado no se extrae claramente de los informes mencionados (en el primero de ellos, aunque señala que aqueja dolor lumbar ante cualquier manipulación, también se dice que existe limitación a la flexoextensión del tronco en los últimos grados y que -sin que esto se intente recoger en el texto propuesto- no se aprecian signos de afectación radicular en miembros inferiores; en el segundo de los informes, proveniente de la sanidad pública y fechado en marzo de 2018, solo se alude a la recomendación de evitar actividades laborales que impliquen manejo de pesos y posturas mantenidas en flexión, aspectos que, por otro lado, ya han sido observados y valorados por la Juzgadora a quo); y segundo, no se acredita de forma patente que la valoración judicial haya incurrido en error o arbitrariedad.

B) En el motivo segundo, con remisión al informe médico de empresa de 16.4.2018 obrante al folio 23 de los autos, se pide que el segundo párrafo del hecho probado séptimo recoja lo siguiente: 'El Servicio IMQ Prevención emitió informe el 16/04/2018 declarando que el trabajador presentaba una evolución tórpida de sus lesiones vertebrales y que, pese al intento de cambiarle de puesto de trabajo, y no existiendo más alternativas de cambio de puesto, no le veía en condiciones para incorporarse, por lo que estimaba oportuno solicitar una IPT para su trabajo como 'preparador de componentes de butacas''.

Tampoco puede prosperar esta modificación porque, siendo de redacción casi coincidente con la dada por la Juzgadora al párrafo en cuestión, y sustentada en un informe que no ha sido ignorado en su valoración (hechos probados quinto y séptimo; fundamento de derecho tercero), solo introduce como novedoso la expresada posibilidad de solicitar la IPT por el demandante, lo cual no tiene cabida como hecho probado al tratarse de una de las cuestiones que constituyen el objeto de la presente litis.



TERCERO.- Los motivos tercero y cuarto del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , postulan, respectivamente, la infracción de los arts. 194.1 c ) y 194.1 b), en relación con el art. 195, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y de la jurisprudencia sobre la materia. Sostienen que las dolencias que presenta el recurrente anulan por completo su capacidad laboral para realizar tareas retribuidas de carácter sencillo, sedentario y liviano, siendo por ello acreedor de una incapacidad permanente absoluta, o cuando menos, en vista de los informes médicos de empresa, y dado que no puede desarrollar con un mínimo de eficacia y seguridad las tareas básicas de su profesión, de una incapacidad permanente total.

En los aludidos apartados c ) y b) del art. 194.1 de la LGSS , de conformidad con lo que dispone la DT 26ª del mismo texto legal que los complementa, se define la incapacidad permanente absoluta solicitada con carácter principal como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, mientras que la incapacidad permanente total que se pide de forma subsidiaria se define como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. .

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor.

La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

Por otra parte, en lo que hace a la incapacidad permanente total, lo que se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

En este caso, sin que haya prosperado ninguna de las revisiones solicitadas en el relato de hechos declarados probados, del quinto en el que se recogen sus dolencias resulta que el demandante presenta hipercifosis dorsal centrada en D5-D6, espondilosis anterior D5-D10 y discopatía degenerativa D5-D9 con ensanchamiento posterior paramedial sin afectación radicular, precisando se analgesia de segundo escalón.

Y según establece el fundamento de derecho tercero con valor fáctico, se encuentra limitado para el manejo manual de pesos y posturas mantenidas en flexión, sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, sobrecargas posturales de flexoextensión continuada lumbar con elevación o movilización de cargas en raquis lumbar y sobrecargas postulares de columna lumbar.

Si asociamos al anterior cuadro limitativo a la profesión habitual de peón especialista de componentes de butacas del demandante, nos encontramos con que, habiendo desarrollado su actividad desde el año 2002 en el puesto de inyección de plástico con las tareas señaladas en el incuestionado hecho probado sexto (entre ellas la carga manual de sacos de material de 25 kgs), a partir de septiembre de 2017 ocupa el puesto de montaje de subconjuntos metálicos (alternando ocasionalmente con el anterior) con tareas de menor exigencia física. Pues bien, aunque los informes del servicio de prevención, según consta en el inalterado hecho probado séptimo, le han declarado 'no apto', en enero de 2018 para los dos puestos referidos pero 'temporalmente', y en el de abril de 2018 para el de inyectador de plástico (igualmente en abril de 2019, en informe que anteriormente hemos rechazado ex art. 233.1 LRJS ) que desde septiembre de 2017 solo atiende de forma ocasional, sin que, como señala la sentencia recurrida, se haya llegado a acreditar que las funciones desarrolladas en el último puesto ocupado sean incompatibles con sus menoscabos funcionales, debemos desestimar el reconocimiento de la incapacidad permanente total para su trabajo habitual y, con mayor motivo, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo solicitada con carácter principal.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235.1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Pablo frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia, dictada el 20 de febrero de 2019 en los autos nº 505/2018 sobre incapacidad, seguidos a instancia del ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0926-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0926-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.