Sentencia Social Nº 1099/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 875/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 875/2015 - JM

SENTENCIA Nº 1099/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 875/2015 (JM)

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 21 de abril de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1099/2016

En los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones procesales de Rafaela y de la Mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Algeciras, Autos nº 365/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Rafaela contra la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía y la Mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar, con intervención del Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21/3/14, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Dña. Rafaela , de etnia gitana -Hecho no controvertido-, mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha prestado sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la entidad pública demandada MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DEL CAMPO DE GIBRALTAR (en adelante, MMCG), con centro de trabajo en La Línea de la Concepción, con la categoría profesional de monitora PDG, con una antigüedad de 15-1-2003 - Contratos de Trabajo aportados como documento nº 7, Nóminas aportadas como documento nº 8 e informe de vida laboral aportado como documento nº 6 por la parte actora-.

La relación laboral entre las partes se ha regido por las siguientes modalidades contractuales:

-Del 15-1-2003 hasta el 17-6-2004, contrato temporal de obra o servicio determinado a tiempo completo.

-Del 2-8-2004 hasta el 14-6-2005, contrato temporal de obra o servicio determinado a tiempo completo.

-Del 15-6-2005 hasta el 30-6-2006, contrato temporal de obra o servicio determinado a tiempo completo.

-Del 1-7-2006 hasta el 31-7-2007, contrato temporal de obra o servicio determinado a tiempo completo.

-Del 1-8-2007 hasta el 31-7-2008, contrato temporal de obra o servicio determinado a tiempo completo.

-Del 1-8-2008 hasta el 7-11-2008, contrato temporal de obra o servicio determinado a tiempo completo.

-Del 8-11-2008 hasta el 26-10-2009, contrato temporal de obra o servicio determinado a tiempo completo.

-Del 27-10-2009 hasta el 11-10-2010, contrato temporal de obra o servicio determinado a tiempo completo.

-Del 12-10-2010 hasta el 29-12-2010, contrato temporal de obra o servicio determinado a tiempo completo.

-Del 30-12-2010 hasta el 29-12-2011, contrato temporal de obra o servicio determinado a tiempo completo.

-Del 30-12-2011 hasta el 31-1-2012, contrato temporal de obra o servicio determinado a tiempo completo, para que la actora prestara servicios como monitora de familia para el programa de intervención a favor de la Comunidad Gitana andaluza, suscrito entre la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar social y MMCG.

Desde el día 1-2-2012 hasta el 29-12-2012, contrato de obra o servicio determinado a tiempo parcial, para que la actora prestara servicios como monitora de familia para el programa de intervención a favor de la Comunidad Gitana andaluza, suscrito entre la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar social y MMCG. Dicho programa, que estaba subordinado, como los anteriores, a subvenciones concedidas por la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, finalizó el día 29-12-2012, dado que para el año 2012 no estableció para esta línea de subvenciones consignación presupuestaria por parte de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía -Contratos de trabajo aportados como documento nº 9, convenios de colaboración para el desarrollo de programas de intervención a favor de la comunidad gitana andaluza aportados como documental al acto del juicio por la Consejería demandada y certificado de subvenciones de la Consejería demandada aportada a los autos-.

Por Decreto de fecha 31 de diciembre de 2012, se procedió a la aprobación, con cargo a los presupuestos de la MMCG, de la prórroga de la contratación laboral temporal de tres monitoras para el colectivo de minorías étnicas desde el 30 de diciembre de 2012 al 31 de enero de 2013. Las tres monitoras eran la actora, Dña. Ascension y Dña. Consuelo -Doc. Nº 1 aportado con la demanda-.

El Convenio Colectivo aplicable a las partes es el Convenio Laboral de las Condiciones de Trabajo de los Empleados Públicos de la Mancomunidad 2005- 2007 -Doc. Nº 9 aportado por la parte actora.-

También se firmó un acuerdo de estabilidad y fijeza para el convenio colectivo laboral 2005-2007, cuyo contenido se da por reproducido -Doc. 11 aportado por la parte actora-.

SEGUNDO.- El día 23-1-2013, se comunica a la actora carta de despido con el siguiente tenor literal 'Muy Sra. Nuestra:

Por medio de la presente se le comunica la decisión empresarial acordada mediante Decreto de la Presidencia de fecha de hoy 22 de enero de 2013 tendente a la extinción de su relación contractual, a través de su Despido basado en causas objetivas, y en concreto en las causas contempladas en el apartado e ) y c) del art. 52 del R.D.L. del Estatuto de los Trabajadores de la cual se llevará a efectos el próximo día 31 de Enero de 2013, teniendo la causa la misma en los hechos que a continuación se le traslada para su conocimiento oportuno.

1.- Con fecha 1 de Enero de 2000 fue usted contratada por esta Mancomunidad de Municipios mediante un contrato por obra o servicio determinado, teniendo por base y objeto el Programa de Intervención a favor de la Comunidad Gitana, perteneciente al Plan Integral para la Comunidad gitana, instrumentado por la Consejería de Salud y Bienestar Social, aprobado mediante acuerdo del Consejo de Gobierno de 26 de diciembre de 1996, y publicado en el Boja nº 22 de 20 de febrero de 1997.

Para el desarrollo del mencionado Plan, la Consejería de Salud y Bienestar Social puso en marcha un programa de subvenciones para cooperación con otras Administraciones públicas, asociaciones y entidades que tengan como fines propios las actuaciones sobre dichos colectivos en el marco normativo de la Ley 8/1988, de 4 de abril, de Servicios Sociales de Andalucía.

En base a la misma, la Mancomunidad de Municipios, desde el año 1998 ha venido recibiendo Resoluciones de concesión de la Consejería en las convocatorias anuales publicadas por la misma, con el objeto de realizar actuaciones con la población gitana en los municipios de Algeciras, La Línea de la Concepción y San Roque.

Para el desarrollo de dichas actuaciones, y en base a las subvenciones otorgadas para el citado programa, fue usted contratada, teniendo asignado el municipio de la Línea como demarcación de su actuación.

Con respecto al importe de la subvención recibida para la ejecución del Programa durante los dos últimos ejercicios, según se desprende de las resoluciones de concesión de la Consejería de Salud y Bienestar Social, la Junta de Andalucía financia un 80% y la Mancomunidad con fondos propios un 20% del Programa anual.

El 30 de agosto de 2012 se presenta por esta Mancomunidad de Municipios solicitud de subvención relativa a la Orden de 23 de julio de 2012, por la que se convocan subvenciones en régimen de concurrencia competitiva en el ámbito de la Consejería de Salud y Bienestar Social para el ejercicio dos mil doce (BOJA num. 149 de 31 de julio de 2012), relativa al Plan Integral para la Comunidad Gitana de Andalucía para núcleos de población de más de 20.000 habitantes, a desarrollar en los municipios de Algeciras, La Línea de la Concepción y San Roque.

Con fecha del 26 de septiembre de 2012 se recibe resolución provisional de concesión de la Consejería donde incluye la relación de los beneficiarios, concediéndole la subvención única y exclusivamente a las actuaciones de la población de San Roque por un importe de 14.157,83 euros, quedando el resto de actuaciones en las poblaciones de Algeciras y La Línea de la Concepción, sin subvención, y por lo tanto, sin dotación presupuestaria, figurando en el listado de entidades beneficiarias suplentes.

Dado que a fecha de hoy, la mencionada Consejería aún no ha procedido a la publicación de la Resolución Definitiva, no es posible llevar a cabo la contratación de las tres monitoras contratadas para la puesta en marcha de este programa con cargo a la mencionada subvención. Desde esta entidad, se vienen haciendo todas las gestiones oportunas con la Junta de Andalucía con el fin de obtener una respuesta firme sobre la continuidad del programa PICGA en el ejercicio 2.013 a los efectos de dar cobertura presupuestaria para la prórroga de la contratación anual de las mismas, y estas gestiones deberían tener sus frutos antes de la finalización del mes de enero de 2013 a los efectos de dar cobertura presupuestaria para la prórroga de la contratación anual de las mismas, y estas gestiones deberían tener sus frutos antes de la finalización del mes de enero de 2013.

Con las gestiones realizadas ante la citada Consejería no se puede asegurar que vaya a publicarse la resolución definitiva de subvención para San Roque, ni rectificarse la denegación existente para Algeciras y La Línea, lo que provoca que desaparezca para esta Entidad esa dotación finalista que posibilitaba el desarrollo del Plan Integral de la Comunidad Gitana para las poblaciones de Algeciras, San Roque y La Línea de la Concepción, e impide su ejecución a lo largo del año 2.013, por lo que no se pueden mantener los puestos que se venían contratando para dicho fin.

Por tanto, no cabría la posibilidad de afrontar las actividades desarrolladas en este programa ni en la población de San Roque, según explica con todo detalle la Memoria Explicativa sobre el referido Programa y sobre la situación deficitaria de la Entidad.

Efectivamente, esta Mancomunidad de Municipios se encuentra en una situación económica-financiera negativa muy crítica, que le impide toda capacidad para afrontar durante el ejercicio 2013 el coste del Programa en su totalidad, sin tener cofinanciación por parte de la Consejería.

La situación actual de la Mancomunidad de Municipios, desde el punto de vista económico se resume en los siguientes datos:

El remanente de Tesorería es negativo por importe de 4.879.596,12 euros.

El resultado del ejercicio del año 2011 fue negativo por importe de 340.504,14 euros, siendo ésta la diferencia entre los derechos liquidados y obligaciones liquidadas de la entidad, que es el equivalente entre los ingresos y gastos correspondientes a una cuenta de resultados de una empresa.

En el actual ejercicio 2012, y con fecha de cierre de 30 de noviembre, la situación actual de Tesorería tiene un saldo de -510.834,49 euros, siendo este resultado negativo consecuencia de la desviación entre cobros y pagos previstos.

La Mancomunidad de Municipios, debido a esta situación, tiene pendiente de abono las cuotas de Seguridad Social correspondientes a los meses desde septiembre de 2010 hasta la actualidad (diciembre de 2012), cuando a 31 de Diciembre de 2011 se adeudaba a la Seguridad Social en este concepto la cantidad de 945.752,00 euros, más el 20% de los recargos correspondientes.

En cuanto a los débitos con Hacienda, se mantienen impagadas las cuotas correspondientes al mismo periodo, desde septiembre de 2010 hasta la actualidad (diciembre de 2012) de los que 328.000 euros de principal ya se arrastraban hasta el 31 de diciembre de 2011.

Asimismo, se mantienen débitos por las cuotas de los préstamos con entidades financieras, a las que se adeuda a fecha actual (30 de noviembre de 2012) la cifra de 555.162,81 €.

Por último, y debido a la imposibilidad material de disposición de Tesorería, a fecha de hoy, se viene atendiendo el cumplimiento de sentencias judiciales firmes con unos pagos fraccionados, pero aún se adeuda por motivo de condenas una cantidad de 566.212,49 € (asuntos 'Enrique Ruiz e Hijos', y 'Vías y Construcciones').

La Entidad ya ha elaborado un Plan de Saneamiento 2012-2015, en el cual se incluye la adopción de medidas para la corrección del déficit público mantenido y el respeto al principio legal de equilibrio presupuestario, estando la presente actuación enmarcada en una línea de desarrollo coherente con el citado Plan. Dicho Plan de Ajuste se aprobó por la Junta de Comarca en su sesión celebrada el día 17 de enero de 2013, junto con el Presupuesto General para 2013 de esta Entidad.

Los datos económicos que acaban de ser expuestos son reflejo y consecuencia de un desequilibrio estructural mantenido durante los últimos cuatro años, situación a la que la ley exige la adopción de Medidas para la Reducción del Remanente de Tesorería Negativo, concretamente el artº. 193 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales .

3.- Al mismo tiempo, por último, lamentamos comunicarle que precisamente por mantener unas circunstancias económicas negativas motivadoras de la necesidad de adopción del propio despido objetivo, y que nos ha provocado una situación de iliquidez, hasta el punto de llevar con atrasos los abonos de nóminas en los últimos meses, en este momento NO PODEMOS PONER A SU DISPOSICIÓN la indemnización legal que le corresponde, que asciende a 5.675,47 euros, computando su antigüedad de 1 de Marzo de 2003, sin perjuicio de su derecho de reclamación de los mismos, y de los días del plazo de preaviso que se hayan de abonar en caso de que no hubieran sido observados.

Quedamos a su entera disposición para resolver cualquier aclaración sobre el contenido de la presente carta, ofreciéndole expresamente la posibilidad de examinar personalmente cualquier documentación que pudieran guardar relación con ella. [...]' -Doc. Nº 3 aportado por la parte actora-.

También fueron extinguidos los contratos de Dña. Rafaela y de Dña. Consuelo -Doc. Nº 2 aportado con la demanda-.

A la actora le fue abonado finalmente la cantidad de 5.675,47 euros a través de seis pagos parciales de 945,87 euros efectuados en los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2013, mes en el que se realizó el último pago -Doc. Nº 14 aportado por la MMCG-.

TERCERO.- El salario diario de la actora a efectos de despido es de 29,18 euros -Nóminas aportadas como documental nº 10 por la Consejería demandada-.

CUARTO.- El día 4-2-2012, se realizó informe por parte de la intervención de fondos de la MMCG sobre la situación económico financiera de la MMCG a 31-12- 2011, que se da por reproducido, el cual concluye que 'El actual Remanente de Tesorería representa el 93,91 % de los derechos liquidados netos por operaciones corrientes del ejercicio 2.010, lo cual indica la grave situación económica que padece la Mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar, este dato supone que la entidad necesita todos los derechos liquidados netos por operaciones corrientes de un año (suponiendo que estos se cobran, así como el resto de derechos pendientes de cobro) para enjugar dicho remanente de tesorería sin realizar ningún gasto en dicho ejercicio.

-La situación de tesorería refleja un saldo negativo de 1.356.941,94 euros, por lo que se está produciendo un incumplimiento de las obligaciones con las entidades financieras.

-La estructura de ingresos/gastos reales refleja un déficit anual de 1.952.357,26 euros.

-De persistir en la situación actual existen riesgos evidentes de poder atender al pago de las obligaciones básicas de la entidad: retribuciones del personal y obligaciones con entidades financieras.

-Es necesario con carácter urgente la adopción de medidas de reducción de gastos e incrementos de ingresos que permitan corregir el desequilibrio actual y reducir el remanente de tesorería negativo.

-La situación económico-financiera deducida del análisis efectuado puede catalogarse como de extrema gravedad.' -Doc. Nº 7 aportado por la MMCG-.

QUINTO.- El día 4 de octubre de 2013 se emitió certificado por el Interventor de la MMCG en el que se dice que 'De conformidad con la documentación obrante en distintos expedientes de la Mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar, los datos extraídos de la contabilidad:

-El Remanente de Tesorería de la Mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar en el ejercicio 2.011 derivado del expediente de liquidación presupuestaria de fecha de Resolución 19 de marzo de 2.012 importa un saldo NEGATIVO de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL EUROS QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (4.879.598,12 €).

-El Resultado Presupuestario de la Mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar del ejercicio 2.011 derivado del expediente de liquidación presupuestaria de fecha de Resolución de 19 de marzo de 2.012 arroja un saldo NEGATIVO de TRESCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS CUATRO EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS (340.504,14 €)

-El estado de situación de la tesorería de la Mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar a fecha 30 de noviembre de 2.012 refleja un saldo NEGATIVO de QUINIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (510.843,49 €)

-La deuda de la Mancomunidad de Municipios en la Tesorería General de la Seguridad Social de conformidad con la información extraída de la contabilidad importaba a fecha 31 de diciembre de 2.011 a NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS (945.752,00 €) más los intereses y recargos correspondientes.

-La deuda de la Mancomunidad de Municipios con la Agencia Estatal de Administración Tributaria de conformidad con la información extraída de la contabilidad importaba a fecha 31 de diciembre de 2.011 entorno a TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL EUROS de principal, sin contar con recargos e intereses.

-Los débitos o deudas por descubiertos con entidades financieras por impagos de cuotas de préstamos a largo plazo y por préstamos a corto plazo ascendía a fecha 30 de Noviembre de 2.012 a QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (555.162,81 €). [...]

-A fecha enero de 2.013, constaban sentencias judiciales pendientes de abono por parte de la Mancomunidad con el siguiente detalle:

Juzgado Contencioso-Administrativo nº.2 Procedimiento ordinario 522/2011. Tercero: Enrique Ruiz e Hijos. Derecho a Abono de 315.368,34 euros más intereses de demora, que según cálculos de la Intervención ascendían a 102.729,39 euros.

Juzgado Contencioso-Administrativo nº. 2. Procedimiento ordinario 89/2010. Tercero: Vías y Construcciones. Derecho a Abono de 148.115,26 euros.

Total sentencias Judiciales pendientes de ejecución del pago a la fecha de referencia: QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS DOCE EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (566.212,99 €)

-El Estado de situación de la tesorería de la mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar a fecha 16 de enero de 2.013 refleja un saldo negativo de TRESCIENTOS TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN CÉNTIMOS (331.531,30 €) sin tener en consideración los saldos negativos de los ordinales 231 y 232'- Doc. Nº 1 aportado por la MMCG-.

SEXTO.- El Remanente de Tesorería de la Mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar en el ejercicio 2.011 importa un saldo negativo de 4.879.598,12 € -Doc. Nº 2 aportado por la MMCG-.

SÉPTIMO.- El Resultado Presupuestario de la Mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar del ejercicio 2.011 arroja un saldo negativo de 340.504,14 € - Doc. Nº 4 aportado por la MMCG-.

OCTAVO.- Por Sentencia de 31 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº.2 en el Procedimiento ordinario 522/2011, se condenó a la MMCG a abonar a la entidad Enrique Ruiz e Hijos la cantidad de 315.368,34 euros más intereses de demora, que según cálculos de la Intervención ascendían a 102.729,39 euros -Doc. Nº 5 aportado por la MMCG-.

Por Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº. 2 en el Procedimiento ordinario 89/2010, se condenó a la MMCG a abonar a la entidad Vías y Construcciones la cantidad de 148.115,26 euros -Doc. Nº 6 aportado por la MMCG-.

NOVENO.- La MMCG elaboró un plan de ajuste económico financiero para el periodo 2012 a 2015 con el objetivo de equilibrar los resultados presupuestarios de cada anualidad. En dicho plan, en lo que se refiere a las medidas relativas al personal laboral, se prevé una 'Reducción del personal laboral de la entidad, mediante los procedimientos administrativos que correspondan, con el objeto de efectuar una mayor racionalización de la utilización de recursos y la búsqueda de la sostenibilidad financiera de la entidad, mediante la conversión a las actividades esenciales que le corresponden a la misma. Los puestos objeto de reducción serán aquellos que no formen parte de la estructura básica de servicios de la entidad, y deberá de establecerse una relación detallada de los mismos, así como el procedimiento administrativo que se utilice [...]' -Doc. Nº 20 aportado por la MMCG, que se da por reproducido-.

El día 11 de marzo de 2013, se elaboró una memoria de extinción del personal del centro de formación, empleo y asuntos sociales de la MMCG, en el que se insta a los servicios jurídicos de la Entidad y al departamento de Personal a la emisión de los informes preceptivos para la extinción de los contratos laborales de ordenanza, limpiadora y auxiliar administrativo -Doc. Nº 21 aportado por la MMCG-.

DÉCIMO.- La MMCG solicitó a la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía subvención, para el ejercicio 2012, para el desarrollo del programa 'Plan Integral para la Comunidad Gitana de Andalucía para núcleos de población mayor de 20.000 habitantes', para los Municipios de Algeciras, La Línea y San Roque. Del coste total del proyecto (93.578,55 euros), el Ministerio de Sanidad habría de aportar el 60% (56.147,13 euros), la Consejería de Salud el 20% (18.715,71 euros) y la MMCG el otro 20% (18.715,71 euros) -Docs. Nº 8 a 11 aportados por la MMCG-.

La Consejería realizó una propuesta provisional de subvención donde la MMCG figuraba doblemente como beneficiaria suplente, por la cantidad de 13.197,80 euros y 13.197,80 euros -Doc. Nº 12 aportado por la MMCG-.

Tras surgir discrepancias entre la MMCG y la Consejería en relación a la cantidad que ésta debía aportar como subvención al citado programa, finalmente no se otorgó la subvención por parte de la Consejería a la MMCG -Testifical de D. Gaspar , Delegado de Personal Laboral de la MMCG-.

UNDÉCIMO.- En fecha 15 de julio de 2013, se publicó en el BOJA la ORDEN de 5 de julio de 2013, por la que se convocan subvenciones en régimen de concurrencia competitiva en el ámbito de la Consejería de Salud y Bienestar Social, para el ejercicio 2013, siendo una de las líneas de subvenciones las relativas al marco del Plan Integral para la Comunidad Gitana de Andalucía para núcleos de población de más de 20.000 habitantes, siendo uno de los beneficiarios provisionales de la subvención el Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, sin que conste que lo sea la MMCG -Docs. Nº 12 y 13 aportados por la parte actora-.

DUODÉCIMO.- La demandante no ha ostentado en la entidad demandada, durante el último año anterior a la extinción de la relación laboral ni en el momento de la misma, cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores y está afiliada al Sindicato UGT -Hecho no controvertido-.

DECIMOTERCERO.- El día 27 de febrero de 2013, la actora presentó reclamación administrativa previa a la vía judicial -Doc. Nº 1 aportado con la demanda-. El día 22-4-2013, se notificó a la actora resolución desestimatoria de la reclamación previa a la vía judicial presentada por ésta -Doc. Nº 5 aportado por la parte actora-. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes demandante y demandada, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que ha estimado parcialmente la demanda, declarando la improcedencia del despido de la actora, y desestimando su petición principal de nulidad de aquél, se han interpuesto sendos recursos de suplicación, por parte respectivamente de la empresa y de la demandante.

El recurso de la actora se articula en tres motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica. Por su parte, la Mancomunidad de Municipios del Campo de Gibraltar formula un único motivo, con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO: Iniciamos la revisión fáctica solicitada en el recurso de la demandante, referida en primer lugar al hecho probado primero, respecto del que se peticiona la modificación de los párrafos décimocuarto y décimoquinto del mismo.

La modificación que se pretende incluir no añade absolutamente nada nuevo a lo que ya consta en el ordinal, pretendiéndose únicamente una redacción alternativa tendenciosa, y desde luego predeterminante, al incluir manifestaciones tales como que la contratación a tiempo parcial de la actora es discriminatoria o que le ocasiona perjuicios. Se desestima.

TERCERO: Respecto del hecho probado décimo, se pretende incluir, en síntesis, que la solicitud de la subvención presupuestada fue distinta de la que finalmente se concedió, habiéndose efectuado únicamente por un mes y a tiempo parcial en el caso de las actoras.

Dadas las predeterminación de algunas manifestaciones en que incurre la demandante, y teniendo en cuenta que cita para alguna de las modificaciones del ordinal la prueba testifical practicada, -vetada como se sabe al recurso de suplicación- solo se tendrá por reproducida la propuesta provisional de subvención y su Memoria explicativa.

CUARTO: Se ha propuesto por último una modificación del salario a efectos de despido que consta en el hecho probado tercero.

Al existir controversia en relación con este extremo, el salario deja de ser un dato que pueda reflejarse en el relato fáctico, al necesitar de la correspondiente valoración jurídica. Así, analizaremos ahora el último de los motivos del recurso de la actora en tanto que relativo a la infracción jurídica que se entiende cometida por la juzgadora al calcular el salario.

En el indicado motivo de censura jurídica del recurso se denuncia la infracción del Art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , oponiéndose la actora al salario que a efectos de despido ha declarado probado la juzgadora a quo.

La recurrente funda su posición en el documento obrante a los folios 366 y siguientes de los autos, consistente en el 'Plan integral para la comunidad gitana de Andalucía para núcleos de población de más de 20.000 habitantes', en el que se refleja como gastos de personal para Algeciras un salario bruto mensual de 1.431,03 €.

Para empezar, el salario que figura en el documento está referido a una jornada completa, y la de la actora en el último contrato fue parcial. Pero con independencia de ello, lo cierto es que una cosa es lo realmente presupuestado para un proyecto, y otra distinta lo que finalmente se acuerde abonar, que puede responder a multitud de circunstancias y conceptos no previsibles a priori (complementos, horas extraordinarias etc). Así, cuando la magistrada ha optado por computar, para obtener el salario a los efectos aquí debatidos, las cuantías recogidas en las nóminas del último año, se ha ajustado a las previsiones de la jurisprudencia al respecto, debiendo recordarse lo que la doctrina jurisprudencial plasmada en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Septiembre de 2008 (rec. 4387/2007 ) determina sobre el salario computable para la indemnización de despido con invocación, entre otras, de las STS 30-5-2003 ( RJ 2005 , 5689) , 27-9-2004 ( RJ 2004, 6986) , 11-5-2005 ( RJ 2005, 6131) y 26-1-2006 ( RJ 2006, 2227) , en concreto que 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales', figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de 'carácter puntual ( STS 27-9-2004 )'.

Por lo expuesto debe mantenerse el salario fijado en la sentencia impugnada.

QUINTO: El primero de los motivos de censura jurídica del recurso de la demandante, destinado a conseguir la calificación de despido nulo por discriminatorio, denuncia la infracción de los Arts. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , 181.2 y 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 14 de la Constitución Española , así como de la jurisprudencia dictada en la materia.

La actora alega que el hecho de ser contratada a tiempo parcial en el último de sus contratos es muestra de que ha sido discriminada por razón de su etnia gitana, lo mismo que sus compañeros del Programa (Plan de la comunidad gitana de Andalucía), mientras que otros contratados en Planes o Programas distintos prestaron servicio a jornada completa.

La alegada situación discriminatoria no puede ser acogida por varias razones. En primer lugar porque respecto de los otros tres trabajadores que la recurrente alega fueron incluidos en el Plan de Ajuste y que han mantenido sus contratos, no ha sido acreditada tal extremo. En cualquier caso, porque la diversidad de la materia de los Programas en los que éstos pudieran estar eventualmente incluidos, conlleva la disparidad de situaciones que impide que se traten como colectivos homogéneos a efectos de la necesaria comparación. En cuanto a que el hecho de que se redujera la jornada en el último contrato sea un indicio de discriminación, ni se hizo referencia de ninguna clase a ello en la demanda, ni en todo caso ello puede demostrar más que la falta de subvención que impidió la continuación del Plan de la actora en su duración (un mes) y en su jornada (parcial), habiendo sido despedidos igualmente todos los trabajadores del mismo Programa, los cuales fueron contratados también con jornada parcial. Por último cabe señalar que parece de todo punto incoherente sostener que en un Programa denominado 'Plan de la comunidad gitana de Andalucía', que conlleva el requisito de que los monitores que se contraten sean de etnia gitana, pueda actuarse contra la demandante en su despido o con móvil discriminatorio precisamente por razón de su etnia.

De todo lo expuesto se concluye con la desestimación de la discriminación alegada y del motivo del recurso con el que se pretende obtener la nulidad del despido de la actora.

SEXTO: Habiendo sido resuelto el último de los motivos de censura jurídica del recurso de la actora al debatir el salario a efectos de despido en fundamentos jurídicos anteriores de esta resolución, debe considerarse desestimado el recurso interpuesto por esta parte, procediendo a continuación el análisis del único motivo del recurso de la empresa, en el que, con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción de los Arts. 52 en relación con el 51, ambos del Estatuto de los Trabajadores , y de la jurisprudencia dictada en la materia.

El despido se ha basado en causas objetivas, lo que excluiría el examen de la indefinición y del fraude en la contratación, dado que la extinción no se ha producido por finalización del contrato temporal. La medida bajo los parámetros económicos provocados por la falta de subvención, ha sido estimada justificada por la magistrada de instancia, habiendo sustentado la improcedencia del despido en la falta de puesta a disposición de la indemnización, y en el error padecido en el cálculo de la indemnización , que la juez ha calificado como injustificado.

En cuanto al primero de los obstáculos para la adecuación a derecho del despido, debe recordarse que el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores establece, entre los requisitos de forma que han de acompañar al despido por causas objetivas, y específicamente al producido por causas económicas al amparo del artículo 52 c), el del apartado b), el siguiente: 'Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley , con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva'.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 21 diciembre 2005, (Recurso 5470/2004 ), haciéndose eco de la doctrina recogida en la sentencia de 25 de enero de 2005 (recurso 6290/2003 ), señala que en estas situaciones no cabe duda acerca de que es la empresa y no el trabajador quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.), de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación esta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador 'ex' apartado 3 del Art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 25-1-2005 declaró que no es suficiente para constatar la iliquidez que se demuestre que hay perdidas, ya que en tal caso cabe la posibilidad de que la situación de pérdidas, la situación económica en general, sea adversa, y no obstante ello disponer del dinero suficiente para poner a disposición del trabajador la correspondiente indemnización simultáneamente a la comunicación del cese, debiendo la empresa acreditar la situación, bien mediante prueba plena, o al menos mediante indicios probatorios con el grado de solidez suficiente para poder presumir razonablemente que al tiempo de la decisión extintiva la empresa se encontraba en tal situación, con el estado de cuentas cerrado a tal fecha que refleje la situación bancaria y la tesorería, o por otras pruebas.

Pues bien, en el caso de autos consideramos que la falta de liquidez de la demandada sí ha de entenderse probada, en tanto que el documento del interventor que se pronuncia sobre este extremo se emite por funcionario público en el ejercicio de su cargo cuyos informes y certificaciones ofrecen una presunción de veracidad que no ha sido desvirtuada.

Con lo razonado se estima el motivo del recurso analizado.

SÉPTIMO: En relación con la determinación de si el error en la cuantificación de la indemnización es o no excusable, ha de recodarse la doctrina del Tribunal Supremo de 16-10-2013 que al respecto declaró:

'Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

Entre otras, las sentencias dictadas por la Sala en esta materia, son las siguientes:

- STS de 24-04-00, CUD 308/99 (RJ 2000, 4795) , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-12-05, CUD 239/05 (RJ 2006, 596) , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

- STS de 26-01-06, CUD 3813/04 (RJ 2006, 2227) , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

- STS de 7-02-06, CUD 3850/04 (RJ 2006, 4385), entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-02-06. CUD 121/05 (RJ 2006, 5929) , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 13-11-06 (RJ 2006, 6684) , CUD 3110/05 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

- STS 27-06-07, CUD 1008/06 (RJ 2007, 8218) , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 19-10-07, CUD 4128/06 (RJ 2008, 467) , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

- STS de 16-05-08, CUD 523/07 (RJ 2008, 5095) , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

- STS de 17-12-09, CUD 957/09 (RJ 2010, 2142) , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenía reconocida en el contrato.

- STS de 20-12-11, CUD 1882/11 (RJ 2012, 3505) , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

- STS de 26-11-12, CUD 4355/11 (RJ 2013, 1602) entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

- STS de 28-11-12, CUD 4348/11 (RJ 2013, 1746) , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantía en términos absolutos, en total 102'91 euros.

STS 11-12-12, CUD 3538/11 (RJ 2013, 590) , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenia carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

Se ha entendido que constituye un error inexcusable:

- STS de 1-10-07, CUD 3794/06 (RJ 2008, 102) , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS 4-10-06, CUD 2858/05 (RJ 2006, 6573) , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

- STS 14-9-10, CUD 3199/09 (RJ 2010, 7417) en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas mas de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

- STS 15-4-11, CUD 3726/10 (RJ 2011, 3959) , entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.

- STS 16-5-11, CUD 3526/10 (RJ 2011, 4877) entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

- STS 23-12-11, CUD 1334/11 (RJ 2012, 247) entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.

- STS 20-6-12, CUD 2931/11 (RJ 2012, 8554) entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos.

La aplicación de los criterios expuestos al caso de autos permiten confirmar la inexcusabilidad de la diferencia en la indemnización ofrecida, toda vez que la omisión del primero de los contratos (con duración de un año y medio) carece de toda razonabilidad, habida cuenta de que se trata el omitido de un contrato de las mismas características que los posteriores, celebrado por las mismas partes, y que solo está separado del contrato siguiente por escasos días, en concreto del 17-6-2004 al 2-8-2004, siendo reiterada la jurisprudencia que establece cómo han de computarse las interrupciones de escaso tiempo entre los contratos encadenados con la misma empresa (en este caso un total de doce).

El motivo, por todo lo expuesto, se desestima, y con él el recurso de la Mancomunidad demandada.

OCTAVO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede efectuar condena en costas en relación con el recurso de la demandada, habida cuenta de que la Mancomunidad recurrente carece del beneficio de justicia gratuita, costas que solo incluyen los honorarios del letrado impugnante, y que se fijan en 500 €. No se imponen las costas a la demandante al gozar, por su condición de trabajadora, del indicado beneficio.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos respectivamente por las representaciones legales de Rafaela y de la MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DEL CAMPO DE GIBRALTAR, contra la sentencia de fecha 21-3-2014, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Algeciras , en autos 365/2013, seguidos a instancia de Rafaela contra la MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS DEL CAMPO DE GIBRALTAR, la CONSEJERÍA DE BIENESTAR Y SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

Se condena en costas a la Mancomunidad recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 500 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco de Santander, Urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital, Avda de Málaga num. 4 num., num. de cuenta 40520000 65 Recurso # # ; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Así mismo la empresa deberá presentar resguardo acreditativo del depósito de seiscientos euros en la cuenta corriente abierta en Banco de Santander, oficina Jardines de Murillo.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 28/4/16.