Sentencia Social Nº 11/2014, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 345/2013 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DIECISEIS DE ENERO de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 11/2014

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JOSE MANUEL AYESA VILLAR , en nombre y representación de ASIENTOS ESTEBAN, S.L. , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON VICTOR CUBERO ROMEO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Navarra, se presentó demanda por D. Francisco , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del cese que se impugna, condenando a las empresas codemandadas, ASIENTOS ESTEBAN, S.L. y AUNDE ESTEBAN, S.A., a readmitir al demandante D. Francisco en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones existentes con anterioridad al cese, así como a abonarle, de forma solidaria, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta dicha reincorporación, con todas las demás consecuencias legales que ello conlleve en derecho, condenando al resto de demandados a estar pasar por todo ello.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando la demanda de impugnación de despido interpuesta por D. Francisco contra ASIENTOS ESTEBAN, S.L., AUNDE ESTEBAN, S.A., Marcial , Roman , Jose Ángel , Pedro Enrique , Belarmino , Doroteo , Geronimo , Leonardo , Raimundo , Virgilio , Arturo , Donato , Gines , Marcelino , Ruperto , Carlos Antonio , Alberto , Cayetano , Ezequiel , Jeronimo , Patricio , Victorio , Juan Alberto , Baltasar , Elias , Ildefonso , Modesto , Severiano , Jesús Ángel , Argimiro , Enriqueta , Edmundo , Herminio , Martin , Secundino y Jesús María , y los COMITES DE EMPRESA ENTRANTE Y SALIENTE DE LA EMPLEADORA, debo declarar y declaro la nulidad del despido efectuado por la empresa Asientos Esteban, S.L. a la parte actora con efectos de 31 de mayo de 2012 y debo condenar y condeno a la empresa Asientos Esteban, S.L. a readmitir al trabajador en iguales circunstancias a las que ostentaba antes del despido y a abonarle los salarios de tramitación desde el día 1 de mayo de 2012 y hasta que la readmisión tenga lugar a razón de 87,17 euros brutos diarios y debo condenar y condeno al resto de codemandados a estar y pasar por la anterior declaración, absolviendo a la empresa Aunde Esteban, S.A. de las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- ANTIGÜEDAD, CATEGORÍA Y SALARIO DEL DEMANDANTE El demandante Don Francisco comenzó a prestar servicios profesionales por cuenta de la empresa demandada ASIENTOS ESTEBAN, S.L. el 4 de noviembre de 1976, con la categoría profesional de especialista, y percibiendo un salario bruto diario, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, de 87,17 euros. La empresa se dedica a la actividad de la industria siderometalúrgica y el centro de trabajo se encuentra ubicado en Polígono Industrial Landaben (hecho conforme). La empresa ASIENTOS ESTEBAN, S.L. ha cambiado su denominación social, pasando a ser la empresa ISRINGHAUSEN SPAIN S.L.U. (hecho conforme). SEGUNDO.- EXPEDIENTE DE EXTINCIÓN Y SUSPENSIÓN DE CONTRATOS El día 26 de abril de 2012 la empresa comunicó al Comité de Empresa la iniciación de un expediente de regulación de empleo para la extinción de 81 contratos de trabajo y la suspensión del resto de los contratos de la plantilla de la empresa durante un máximo de treinta jornadas en cómputo individual para cada una de las personas afectadas desde la resolución del expediente y en el plazo de un año, por causas económicas, organizativas y de producción. La empresa comunicó la iniciación del expediente al Servicio de Trabajo del Departamento de Desarrollo Rural, Industria, Empleo y Medio Ambiente el día 27 de abril de 2012. La empresa entregó al órgano de representación de los trabajadores la documentación relativa al número y categorías de los empleados que iban a verse afectados por el expediente, la memoria explicativa de las causas y el informe técnico incluido en la memoria, y les comunicó que se encontraba a su disposición cualquier información o documentación que pudieran solicitar de forma complementaria para la acreditación de los hechos detallados en el mismo y la necesidad de la medida solicitada. Se comunicó a los representantes de los trabajadores que el plazo de consultas se iniciaría el día 27 de abril de 2012 y se les requirió formalmente para que pudieran emitir informe o alegaciones al respecto. Obra en autos la documentación entregada por la empresa, cuyo contenido se da por reproducido. En la memoria se preveía la extinción de 81 contratos de trabajo (65 de mano de obra directa y 16 de mano de obra indirecta). Dentro de la extinción de contratos de mano de obra directa, se planteaban las siguientes extinciones: - 40 contratos de trabajo por causas productivas (25 trabajadores ordinarios y 15 trabajadores jubilados parciales cuya jornada anual en total equivalía a 2,25 trabajadores ordinarios), número que se calculaba en función de la carga de trabajo (la ocupación de la empresa de cuatro días a la semana determinaba un excedente 27,25 trabajadores conforme al cuadro que se detalla en la memoria). - 25 contratos de mano por causas económicas, al ser necesaria la externalización de operaciones productivas (11,84 trabajadores) y la externalización de servicios no productivos (14 trabajadores), según el cuadro que aparecía en la memoria. Obran en autos las actas de las reuniones del período de consultas que finalizaron el día 28 de mayo de 2012 sin acuerdo. El día 28 de mayo de 2012 la empresa comunicó al Comité su decisión respecto a las extinciones y suspensiones contractuales. Le entregó copia de la comunicación dirigida a la Dirección General de Trabajo junto con la relación de trabajadores afectados por la extinción y suspensión de contratos de trabajo y las actas de negociación del período de consultas. La empresa adoptó las siguientes decisiones: 1. Extinción de contratos de trabajo: la empresa comunicó que iba a proceder a la extinción de 73 contratos de trabajo, los cuales constaban en la lista nominativa que se adjuntaba y que habían sido definidos conforme a los criterios consignados en la memoria explicativa del expediente; las condiciones de las extinciones serían las estrictamente legales, consistentes en la indemnización de veinte días de salario por año de prestación de servicios con el tope de doce mensualidades; en cuanto al plazo en el que se iban a hacer efectivas, sería de tres meses a contar desde el día 29 de mayo de 2012. 2. Suspensión de contratos de trabajo: se aplicaría a todos los trabajadores de la empresa por un plazo máximo de treinta días laborables desde el día 31 de mayo de 2012 y hasta el día 30 de mayo de 2013; el expediente afectaría a los trabajadores cuyos contratos no resultaran extinguidos como consecuencia del ERE de extinción de contratos de trabajo así como a los trabajadores afectados en tanto sus contratos de trabajo no fueran extinguidos; las condiciones del ERE de suspensión serían las legalmente establecidas sin aplicación de complemento alguno. 3. Medidas de acompañamiento social: reducción del número de trabajadores afectados por el expediente de extinción (reducción de nueve trabajadores); plan de recolocaciones; convenios especiales; como medida específica para el expediente de suspensión de contratos, se preveía la distribución equitativa de la carga de trabajo que existiera con respeto en todo caso a los principios de especialidad y aptitud. El día 30 de mayo de 2012 la empresa entregó al Comité de Empresa una nueva relación de trabajadores afectados por la extinción del contrato de trabajo en la que aparecían corregidas las fechas de antigüedades de algunos trabajadores. TERCERO.- COMUNICACIÓN DEL DESPIDO AL DEMANDANTE El día 31 de mayo de 2012 la empresa comunicó al trabajador la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de naturaleza económica, productiva y organizativa, en aplicación de expediente de regulación de empleo para la extinción y suspensión de contratos, con efectos de esa misma fecha. La comunicación obra a los folios 12 y 13 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido. La empresa abonó al trabajador una indemnización de 31.816,79 euros mediante transferencia bancaria. CUARTO.- EXPEDIENTE DE MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO DE CARACTER COLECTIVO El día 11 de mayo de 2012 la empresa comunicó al Comité de Empresa la apertura del periodo de consultas para la tramitación de un expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, al amparo del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , por causas económicas y organizativas. La comunicación y memoria obran como documento nº 13 del ramo de prueba de la parte demandante, cuyo contenido se da por reproducido. El día 14 de junio de 2012 la Dirección de la Empresa y el Comité de Empresa alcanzaron un acuerdo en la tramitación del citado expediente. El acuerdo obra como documento nº 2 del ramo de prueba de la empresa demandada, cuyo contenido se da por reproducido. En lo que afecta a la extinción de contratos, las partes pactaron lo siguiente: - El Comité renunció a las acciones de que pudiera ser titular en relación con el expediente de regulación de empleo. - La empresa se comprometió a no llevar a efecto los despidos de las personas que en esa fecha estuvieran en situación de jubilación parcial, así como de las tres personas que iban a adquirir esa condición en el transcurso del año 2012; se pactó que los jubilados parciales se incorporarían a un expediente de suspensión de contratos con la excepción de aquellos que tuvieran agotado su desempleo o lo fueran a agotar. - La empresa se comprometió a contratar a ocho de los trabajadores cuyos contratos se habían extinguido a consecuencia del expediente de regulación de empleo (5 pertenecientes a la sección de almacén y expediciones cuya externalización no se iba a llevar a cabo y 3 designados por la empresa). Las contrataciones se realizarían no más tarde del 22 de junio de 2012, con la previa devolución del importe de las indemnizaciones. Se pactó que se trataría de contratos de trabajo indefinidos ordinarios, respetándose la antigüedad que tuvieran los trabajadores a la fecha de extinción de sus contratos de trabajo. - Se pactó un plan de recolocaciones para aquellos trabajadores cuyos contratos se hubieran extinguido en el expediente de regulación de empleo y que quisieran adherirse al mismo. Dichos trabajadores, previa renuncia a cualquier acción judicial en relación con el expediente de regulación de empleo, entrarían a formar parte de una bolsa de trabajo a la que acudiría la empresa cuando necesitara llevar a cabo contrataciones de un período mínimo de un mes. Además de lo anterior, se acordó una reducción salarial del 10% para todo el personal, de aplicación a todos los conceptos salariales, así como otras medidas en relación con el complemento de la incapacidad temporal, comedor, transporte, productividad y flexibilidad. El día 14 de junio de 2012 la empresa comunicó a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra que a esa fecha ya se habían ejecutado las extinciones de los contratos de trabajo de un total de 48 trabajadores de los que se adjuntaba lista nominativa. Se indicaba que en breves fechas y dentro del plazo señalado en la solicitud final se iba a proceder a la extinción de un contrato de trabajo más, correspondiendo a la trabajadora Doña Azucena . Se informaba de que la empresa había adoptado la decisión de no extinguir más contratos de trabajo en el expediente, de manera que el número definitivo de afectados quedaría fijado en 49 trabajadores (48 en el listado adjunto y Doña Azucena ). Se indicaba que entre los trabajadores cuyos contratos no se iban a extinguir se encontraban todos los trabajadores jubilados parciales y que los 24 trabajadores incluidos nominativamente en el listado de afectados cuyos contratos no se iban a extinguir pasarían a ser afectados en el expediente de suspensión de contratos de trabajo. Obran en autos las adhesiones de distintos trabajadores despedidos al plan de recolocaciones previsto en el punto 7 del acuerdo, con renuncia a cualquier acción judicial en relación con el expediente de regulación de empleo por el que se extinguieron los contratos de trabajo. QUINTO.- ASIENTOS ESTEBAN, S.L. La empresa Industrias Esteban, S.A., fue fundada en el año 1958. Su objeto social era la fabricación de asientos para el transporte del sector de automóvil y transporte colectivo. La producción de asientos para automóvil en Pamplona fue reduciéndose, dedicándose desde finales de la década de los noventa exclusivamente a la producción de asientos para transporte colectivo. En 1986 se produjo la venta de la compañía al grupo alemán AUNDE ACHTER & EBELS, holding de empresas dedicadas a la fabricación de textiles para automoción y fabricación de asientos de conductor de autobús y camión. Este holding está vinculado, a su vez, con el grupo ISRINGHAUSEN. Asientos Esteban SL se constituyó en Pamplona el 11 de mayo de 1998 como resultado de la escisión parcial de Industrias Esteban S.A., sin extinción de la sociedad, mediante la separación de una parte de su patrimonio que formaba una unidad económica afecta a la actividad de explotación del negocio del asiento para vehículos de automoción y su aportación por parte de los accionistas de Industrias Esteban S.A. a la sociedad de nueva creación denominada Asientos Esteban SA. Se dedica al diseño, fabricación, transformación, compra y venta de todo tipo de butacas, asientos y otros componentes de automoción. Su domicilio social, oficinas administrativas e instalaciones industriales están ubicados en Pamplona. SEXTO.- GRUPO ESTEBAN La empresa Asientos Esteban, S.L. es la cabecera del llamado grupo Esteban. Está participada en un 99,9% por la empresa ACHTER EBELS Gmbh. Asientos Esteban, S.L., es titular del 100% de las acciones sociales de AUNDE ESTEBAN, S.A.; del 50% de la empresa ISINRINGHAUSEN OTO YAN SANAYI, YEDEK PARÇA VE KOLTUK SISTEMLERI SANAYI VE TICARET A.S., con domicilio en Turquía; del 39,4% de ESTEBAN IKEDA, S.A. y del 33,4% de SKA SITZE GmbH. La empresa AUNDE ESTEBAN, S.A., participada al 100% por ASIENTOS ESTEBAN, S.L., es el titular del 100% de ESTEBAN UK, LTD (Gran Bretaña); del 99,99% ESTEBAN DO BRASIL, LTDA; del 99,79% de ASIENTOS ESTEBAN MEXICO, S.A. DE C.V.; y del 50% de ESTEBAN SANAT PARS, CO. LTD. (Irán). SÉPTIMO.- AUNDE ESTEBAN, S.A. La empresa Aunde Esteban, S.A. se constituyó mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Pamplona D. José Miguel Peñas Martín el 5 de octubre de 1998. Se encuentra domiciliada en Pamplona, Polígono Industrial Landaben calle L s/n. Su objeto social es la compra, tenencia, disposición, dirección y gestión de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español que determinen un porcentaje de participación, directo o indirecto, igual o superior al 5% y la colocación de los recursos financieros derivados de las actividades constitutivas del objeto social, así como la prestación de servicios, incluidos los de carácter financiero, a las entidades participadas y a las entidades que pertenezcan al mismo grupo de sociedades, con exclusión de las operaciones reguladas por legislación específica (Ley de Mercado de Valores, de Instituciones de Inversión colectiva, de Sociedades de Banca y Sociedades Gestoras de Patrimonio y de cartera). Forma parte de su objeto social, asimismo, la adquisición, gestión y disposición de bienes inmuebles y activos industriales. Se trata de una sociedad unipersonal constituida por Asientos Esteban, S.L. con una doble finalidad, según se desprende de su objeto: La prestación de servicios de todo tipo, incluidos los financieros, a las entidades participadas, así como la tenencia de los valores de las mismas. El administrador único de la empresa es D. Pedro , que también ostenta el cargo de administrador único de la empresa Asientos Esteban, S.L.. La empresa ha compartido y comparte apoderados con Asientos Esteban, S.L. ( Juan Manuel , Avelino , Emiliano , Ofelia , Isidoro o Ramón ). El personal de Aunde Esteban, S.A. presta sus servicios al Grupo Esteban, tanto a las plantas de Pamplona como al resto de plantas del grupo. Por ese motivo Aunde Esteban, S.A. gira las oportunas facturas a Asientos Esteban, S.L. que le abonan los servicios de 'staff'.Los trabajadores de Aunde Esteban, S.A. trabajan en las instalaciones de Asientos Esteban, S.L., encargándose fundamentalmente de las actividades de gerencia y dirección. Las nóminas de los trabajadores de Aunde Esteban, S.A. son elaboradas por el Departamento de Recursos Humanos de Asientos Esteban, S.L. Siete trabajadores que prestaban servicios para la empresa Aunde Esteban, S.A. han sido contratados posteriormente por la empresa Asientos Esteban, S.L. (concretamente D. Gabriel , D. Manuel , D. Jesús María , D. Aureliano , D. Ernesto , D. Jaime , D. Emiliano y D. Romulo ). OCTAVO.- SITUACIÓN ECONÓMICA Y PRODUCTIVA DE ASIENTOS ESTEBAN, S.L. A) La evolución de las ventas de la empresa ha sido la siguiente: .- En los años 2005, 2006 y 2007 la cifra de ventas de la empresa, de media anual, fue de 34,5 millones de euros. .- En el año 2008 las ventas fueron de 38.954.000 euros. .- En el año 2009 las ventas fueron de 24.229.000 euros. .- En el año 2010 la cifra de ventas fue de 23.012.000 euros. .- En el año 2011 la cifra de ventas ascendió 20.377.000 euros. .- Las ventas acumuladas del trimestre enero-marzo de 2012 ascendieron a 5.419.160 euros. Se ha producido una evolución negativa de la cifra de ventas que supone una evolución negativa, respecto del año 2008, de 18.577.000 euros, equivalente a un 47,69%. Si la referencia se realiza a la media de cifra de ventas de los años 2005 a 2007, ambos inclusive, la evolución negativa en términos absolutos es de 14.123.000 euros, equivalentes a un 40,94 %. B) La cuenta de explotación de la empresa ha sufrido la siguiente evolución: AÑO RES.OPER. RES.FINAL 2.009 -1.285.000 -1.146.000 2010 -1.353.000 -1.558.000 2.011 -2.912.000 -3.163.000 ACUMULADO -5.550.000 -5.867.000 Entre enero y marzo de 2012 el resultado operativo es negativo en la cifra de 378.460 euros y el resultado del trimestre, antes de impuestos, es negativo en la cifra de 495.530 euros. C) La empresa debe hacer frente a compromisos asumidos con terceros conforme al siguiente cuadro: Ejercicio Compromisos de deuda (miles de euros) 2012 1.017 2013 1.290 2014 1.211 2015 1.179 2016 917 2017 612 2018 113 Total 6.339 D) La producción de los años 2008 a 2011 ha sido la siguiente: .- En el año 2008 se expidieron un total de 142.517 plazas, lo que determina una media diaria, para un total de 219 días hábiles del ejercicio, de 650,8 plazas diarias. .- En el año 2009 se expidieron un total de 94.590 plazas, lo que determina una media diaria, para un total de 218 días hábiles del ejercicio, de 433,9 plazas diarias. .- En el año 2010 se expidieron un total de 99.219 plazas, lo que determina una media diaria, para un total de 217 días hábiles del ejercicio, de 457,2 plazas diarias. .- En el año 2011 se expidieron un total de 73.161 plazas, lo que determina una media diaria, para un tota de 217 días hábiles del ejercicio, de 337,1 plazas diarias. .- El total de unidades expedidas en los meses de enero a marzo de 2012 es de 16.311, con una media diaria de 258,9 unidades diarias a 63 días laborables El número de plazas expedidas en el ejercicio 2011 supone una evolución negativa del 26,26% respecto de las expedidas en el año 2010, de un 22,65% respecto de las expedidas en el año 2009, y del 48,67% respecto de las expedidas en el año 2008. La media de unidades expedidas diariamente en el año 2012 ha evolucionado negativamente respecto del año 2011 en un 23,21%. Si se referencia la comparativa del año 2010 la evolución negativa es del 43,38%. Si se referencia al año 2009 la evolución negativa es del 40,33% y si se referencia al año 2008 la evolución negativa es del 60,22%. NOVENO.- EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE EMPLEO DEL AÑO 2011 Por resolución 241/2011, de 28 de febrero, de la Directora General de Trabajo y Prevención de riesgos, se autorizó a la empresa Asientos Estaban, S.L. para que pudiera rescindir los contratos de 19 trabajadores de su plantilla y para que pudiera suspender los contratos de los 192 trabajadores relacionados del documento que obraba en el expediente durante el periodo comprendido entre el día de notificación de la resolución y el día 1 de marzo del 2012 en las siguientes condiciones: Los trabajadores de mano de obra directa con un máximo de 30 días laborables y los trabajadores de mano de obra indirecta por un máximo de 40 días laborales. Por resolución 242/2011, de 28 de febrero, de la Directora General de Trabajo y Prevención de riesgos, se autorizó a la empresa Aunde Esteban, S.A. para que pudiera rescindir los contratos de cuatro trabajadores de su plantilla, entre los relacionados en el listado de rescisiones presentado junto con el acta final, y para que pudiera suspender los contratos de los dieciséis trabajadores relacionados en el documento que obra en el expediente durante un máximo de 40 días laborables correspondiente al periodo comprendido entre el día de notificación de la resolución y el 1 de marzo de 2012. DECIMO.- PACTO DE EMPRESA 2007-2010 Obra en autos el pacto de empresa firmado entre la Dirección de la Empresa y la representación de los trabajadores el 25 de julio de 2007, con vigencia entre el 1 de julio de 2007 y el 30 de junio de 2010. El art. 25 del pacto de empresa establece lo siguiente: CRITERIOS DE APLICACIÓN EN CASO DE EXPEDIENTE DE EXTINCIÓN DE CONTRATOS. En caso de que la Dirección de la Empresa se vea obligada a realizar un expediente de extinción de contratos, se intentará la posibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes y, en caso de no ser factible, La Dirección tratará de resolverlo mediante incentivos razonable a jubilaciones anticipadas y/o excedencias, que igualmente se acordarán entre las partes: Si a pesar de ello no se ha resuelto el 100% del problema, para alcanzar la solución definitiva y en igualdad de circunstancias y similares funciones, serán afectados por la extinción, preferentemente, el personal de menos antigüedad.UNDÉCIMO.- CRITERIOS DE SELECCIÓN EXPUESTOS EN LA MEMORIA DEL ERE En el apartado 7 de la Memoria se indicaban los criterios que se utilizarían para la determinación de los trabajadores afectados por el expediente en los siguientes términos: Para la determinación de los trabajadores afectados por el Expediente de Extinción se señalan los siguientes criterios; absentismo, amortización del puesto, antigüedad en igualdad de circunstancias, coste, capacitación y polivalencia. En el caso de la MOI, el criterio será operativo en función de una reorganización de las áreas basada en unificación de puestos e integración de unciones. Definición de los criterios La definición de criterios que a continuación se relaciona no está enumerada por la prioridad de aplicación, sino por orden alfabético, en la medida en que la determinación de los trabajadores será el resultado de la combinación de los cuatro criterios indicados.Seguidamente se definen los criterios a que se ha hecho referencia, a excepción del criterio de coste, en relación al cual no se hace especificación alguna. DUODÉCIMO.- COMUNICACIÓN DE LOS CRITERIOS UTILIZADOS AL COMITÉ Y AL TRABAJADOR A) En la comunicación escrita entregada al trabajador se indicaba lo siguiente en cuanto a los criterios de selección: En cuanto a su inclusión en el Expediente, tal y como resulta de la propia Memoria Explicativa los criterios tomados en consideración para la determinación de los trabajadores afectados por el Expediente de extinción son, en lo referente a Mano de Obra Directa los siguientes: Absentismo. Amortización y refundición de puestos de trabajo. Antigüedad en igualdad de circunstancias y similares funciones. Capacitación. Coste. Polivalencia. En lo referente a Mano de Obra Indirecta el criterio es el operativo, en función de la reorganización de las áreas afectadas y de la fusión de puestos e integración de funciones. Pues bien, perteneciendo usted a Mano de Obra Directa le señalamos que sobre la base de los criterios expuestos para dicho segmento de personal, se ha realizado una relación de trabajadores de la empresa de Mano de Obra Directa, a cada uno de los cuales se le ha asignado, sobre la base de criterios objetivos, una puntuación para cada uno de los conceptos señalados, la suma de las cuales determina una puntuación final la cual a su vez determina un número de orden, procediendo la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores cuya puntuación es inferior. Entre estos trabajadores se encuentra usted.B) El día 1 de junio de 2012 el Comité de Empresa solicitó a la Dirección de la empresa que le entregara la relación de puntos obtenidos por cada trabajador en los diferentes criterios utilizados para la selección de los trabajadores en el expediente de regulación de empleo, relación que no fue entregada por la empresa. DECIMOTERCERO.- CRITERIOS DE SELECCION UTILIZADOS POR LA EMPRESA La empresa seleccionó a los trabajadores de mano de obra directa afectados por el expediente de regulación de empleo de la siguiente forma: utilizó tres criterios que determinaban la exclusión del expediente (criterio A, criterio B y criterio C); utilizó dos criterios que determinaban la inclusión de los trabajadores en expediente (criterio D y criterio de externalización); con respecto a los demás trabajadores valoró los criterios indicados en la memoria, dando prioridad de permanencia, en caso de igualdad de circunstancias, al trabajador con mayor antigüedad. La concreción de los criterios fue la siguiente: .- Criterio de exclusión A (Representantes legales de los trabajadores): en este grupo se incluyó a aquellos trabajadores que tenían o habían tenido la condición de representantes de los trabajadores en el Comité de Empresa saliente y entrante. .- Criterio de exclusión B (Coste): se excluyó del expediente a aquellos trabajadores cuyo coste derivado de la extinción superara los 32.000,00 euros. Se atendió al coste de las indemnizaciones de veinte días de salario por año trabajado y al coste que podría suponer la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores relevistas (indemnización más capital coste de la pensión del jubilado parcial). .- Criterio de exclusión C (Puestos diferenciales): el director de producción definió los llamados 'puestos diferenciales', entendiendo por tales aquellos puestos imprescindibles para la producción de la empresa. .- Criterio de inclusión D (Absentismo): se incluyó en el expediente a todos aquellos trabajadores cuyo absentismo fuera igual o superior al 10% y cuyo coste indemnizatorio no excediera de 32.000 euros. Para el cómputo del absentismo se tuvieron en cuenta las ausencias a la empresa durante el año anterior por cualquier causa con exclusión de la maternidad, paternidad, horas sindicales y huelgas. .- Criterio de inclusión por externalización: se incluyó en el expediente a cinco trabajadores cuyos puestos se iban a externalizar por subcontratación de sus labores a una empresa externa. .- Por aplicación de los anteriores criterios quedaron excluidas del ERE 37 trabajadores (8 por el criterio A, 21 por el criterio B y 8 por el criterio C; e incluidos 14 trabajadores (9 por el criterio de absentismo y 5 por el criterio de externalización). .- Una vez determinado el grupo restante el director de producción excluyó a otros 8 trabajadores: uno de ellos, por ser relevista de un jubilado parcial con prestación de servicio finalizada y otros siete por las razones que se indican en el documento aportado a los autos, prevaleciendo en caso de igualdad de condiciones el más antiguo. DECIMOCUARTO.- CRITERIOS DE SELECCIÓN EN RELACIÓN CON EL DEMANDANTE A) La selección del trabajador demandante como afectado por el expediente de extinción de contratos se debió a un absentismo superior al 10% sin que la indemnización superara los 32.000 euros. En el caso concreto del demandante, la empresa a la que presta sus servicios computó un porcentaje de absentismo del 10,45%, para lo cual computó las ausencias al trabajo en virtud de licencias retribuidas (6,06 horas) y las salidas a visita médica (23,39 horas). Admiten las partes litigantes que, de excluir en el cómputo el absentismo las horas que se dejan señaladas por conceptos de licencia retribuidas y salidas a visitas médicas, el porcentaje de absentismo del demandante sería de 8,95%, que se correspondería a un total de horas computables de absentismo de 148,01 horas, en lugar de las 177,06 horas que ha computado la empresa y sobre una jornada particular del demandante anual de 1.654 horas. Obra en autos el convenio especial ERE suscrito entre la empresa y la TGSS para el trabajador con efectos de 26 de junio de 2013 y coste provisional de 8.606,16 euros. B) Obra en autos la relación de procesos de IT de los trabajadores Sres. Ezequiel , Severiano , Carlos Antonio e Felix entre el 1 de julio de 2011 y el 31 de mayo de 2012, cuyo contenido se da por reproducido. C) La empresa despidió a la trabajadora Dña. Azucena con una indemnización de aproximadamente 60.000 euros. Esta trabajadora prestaba servicios como oficial de 1ª Administración y era o había sido miembro del Comité de Empresa. D) El trabajador prestaba servicios en la sección de montaje de butacas. La otra sección productiva de la empresa es la de metal. Todos los trabajadores de mano de obra directa ostentan la categoría profesional de especialista, salvo algunos trabajadores con mucha antigüedad que ostentan la de oficial 3ª. DECIMOQUINTO.- ANTIGÜEDAD DE LOS TRABAJADORES CODEMANDADOS Los trabajadores codemandados ostentan menor antigüedad que el demandante en la empresa. DECIMOSEXTO.- REPRESENTACIÓN LEGAL O SINDICAL El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior la representación legal o sindical de los trabajadores. DECIMOSEPTIMO.- ACTO DE CONCILIACIÓN El día 2 de julio de 2012 se celebró el acto de conciliación. DECIMOCTAVO.- Sobre despidos realizados por la empleadora en las mismas circunstancias que las que corresponden al despido del demandante se han celebrado dos procedimientos en los Juzgados de lo Social de Pamplona y, en concreto, se ha dictado sentencia por el Juzgado de los Social nº 1 de Pamplona con fecha de 4 de enero de 2013 , en el procedimiento 853/12, y en el Juzgado de lo Social nº2 de esta ciudad, con fecha 18 de enero de 2013, en el procedimiento 801/12. Las grabaciones de los juicios de esos procedimientos y el testimonio de las sentencias dictadas obran unidos a los autos y se dan aquí por reproducidas, habiéndose remitido expresamente a las partes litigantes al contenido de dichas grabaciones, y de las propias sentencias a efectos de su incorporación a los presentes autos al admitir que la situación fáctica que se resuelve es idéntica a la que dio lugar a esos dos pronunciamientos judiciales, salvo lo indicado respecto del aquí demandante, D. Francisco en orden al porcentaje de absentismo que tendría de no computar como tal las licencias retribuidas y las ausencias para visitas médicas en los términos señalados con anterioridad.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandada Asientos Esteban, S.L., se formalizó mediante escrito en el que se consignan seis motivos, el primero y segundo al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar los hechos declarados probados, y del tercero al sexto amparados en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante, no siendo impugnado por los codemandados.

SEPTIMO:Manifestada a lo largo de la deliberación la discrepancia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI, contra el criterio mayoritario de la Sala, manifestó su intención de formular voto de disentimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda deducida por D. Francisco declarando la nulidad de su despido, condenando a la empresa Asientos Esteban SL a readmitir al actor y al abono de los salarios de tramitación devengados hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 87,17 euros diarios, absolviendo a la empresa Aunde Esteban SA de las pretensiones en su contra ejercitadas.

Frente a este pronunciamiento se alza en Suplicación la representación Letrada de la empresa formulando cinco motivos.

Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita:

1º De una parte, la adición de un nuevo párrafo al hecho probado segundo en el que se refleje que la empresa, además de la documentación relativa al número y categoría de los empleados que iban a verse afectados por el expediente y de la memoria explicativa, también entrego al órgano de representación de los trabajadores las cuentas anuales con informe de auditoria de Asientos Esteban correspondientes al año 2010 y el cierre provisional del año 201, así como información documental complementaria referente a la situación general del sector, evolución de las ventas por canales y ámbitos geográficos, datos de expediciones en el periodo enero-marzo de 2013 y previsiones para el años 2012 y un informe externo emitido por experto independiente titulado 'Diagnóstico Económico Financiero-Estudio de Viabilidad'.

2º Y, la adición de otro nuevo párrafo, intercalado entre el segundo y tercero del ordinal segundo de la declaración de hechos probados, donde se recoja que a pesar del ofrecimiento realizado por la empresa a la representación de los trabajadores referente a que se encontraba a su disposición cualquier información o documentación que pudieran solicitar de forma complementaria para la acreditación de los hechos detallados en el Expediente y de la medida solicitada, el Comité de Empresa no realizó solicitud alguna.

Pretensiones revisorias que no cabe acoger en cuanto carecen de trascendencia ya que la Juzgadora sustentó la declaración de nulidad del despido del actor en varias causas, la última referida a la no aportación de la documentación económica de la empresa codemandada Aunde Esteban SA, pero no en relación con Asientos Esteban SL y, también, porque el hecho probado segundo señala que obran en autos la documentación entregada por la empresa 'cuyo contenido se da por reproducido'.

SEGUNDO.-En el primer motivo de censura jurídica denuncia infracción del artículo 1281 del Código Civil , en relación con el artículo 1284 del mismo texto legal , y la inadecuada aplicación del artículo 25 del Pacto de Empresa para el año 2007 y siguientes de la mercantil Asientos Esteban.

Como ya declaró esta Sala en sus recientes sentencias de 24 de junio de 2013, dictada en el Recurso de Suplicación Nº 106/13 , 18 de julio de 2013 (rec. Nº 191/13 ) y 16 de octubre del mismo año (Rec. 265/13 ) como cuestión previa debemos indicar que ninguna de las partes, ni siquiera la empresa recurrente, cuestiona la vigencia del pacto firmado entre la Dirección de la empresa y la representación de los trabajadores el 25 de julio de 2007, en cuyo artículo 25 se establecen los criterios de aplicación en caso de expediente de extinción de contratos. De esta forma, partiendo de su vigencia, interpretaremos su contenido, pues a ello se circunscribe el recurso, considerando la empresa que la exégesis dada al mismo por la Magistrada de instancia no resultó ajustada a derecho, por lo que no habría incumplimiento alguno y no concurriría causa de nulidad del cese del actor.

En este sentido se expone que la literalidad de artículo 25 del Pacto es de una claridad meridiana y del mismo no puede extraerse la conclusión de que el criterio de la antigüedad sea el prioritario a la hora de que la empresa designase a los trabajadores afectados por el ERE. Mantiene la empresa que el artículo litigioso no establece un criterio de antigüedad absoluto sino subordinado a la concurrencia de otros presupuestos, en concreto, a la igualdad de circunstancias y similares funciones, y que cuando no concurra alguno de estos dos presupuestos no entrara en juego el criterio de antigüedad. La recurrente, tras analizar que debe entenderse similitud funcional e igualdad de circunstancias, concluye que el criterio de antigüedad recogido en el Pacto de empresa es subsidiario y sólo aplicable después de utilizar los criterios específicos que se prevean en cada expediente extintivo y, además, cuando concurran los presupuestos de igualdad de circunstancias y similitud de funciones. Circunstancias tenidas en cuenta por la empresa para la determinación de los trabajadores afectados.

Pues bien, conviene comenzar recordando que en el ordenamiento jurídico español, a diferencia de lo que establecen los ordenamientos jurídicos de otros estados, no regula los criterios de selección que puedan tenerse en cuenta por el empresario para determinar aquellos trabajadores que van a resultar afectados por un despido colectivo. Únicamente establece un derecho a permanecer en la empresa de forma preferente en el marco de un expediente de regulación de empleo o despido colectivo para los representantes legales de los trabajadores ( art.51 y 68 b) del Estatuto de los Trabajadores ), y para los trabajadores integrantes de los servicios de prevención y delegados de prevención ( arts. 30.4 y 37 del la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , respectivamente). Más allá de estos dos colectivos de trabajadores, el legislador no ha tenido en cuenta otras condiciones subjetivas -individuales y familiares- de los trabajadores a la hora de determinar aquellos que pudieran resultar afectados por una decisión extintiva.

Con carácter general debe admitirse cierta libertad decisoria por parte de la empresa al seleccionar trabajadores afectados por el despido colectivo, en cuanto que no es sino otra manifestación más del poder de dirección y organización que corresponde al empresario. Pero, a su vez, el ejercicio de tal poder de dirección se encuentra sujeto a límites, que establece de forma expresa el ordenamiento jurídico laboral, como es la exigencia de que la decisión de la empresa respete en todo caso los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores de la plantilla, incluyendo la prohibición de trato discriminatorio. En este sentido se ha podido mantener que la decisión de la empresa en la selección de los trabajadores debe fundamentarse en criterios de razonabilidad y ser coherentes con los fines buscados, no pudiéndose admitir una designación que sea caprichosa o arbitraria.

Además y en todo caso la propia decisión empresarial de seleccionar a los trabajadores afectados por el despido se encuentra sometida a lo que podemos denominar límites generales aplicables al ejercicio de cualquier derecho, como es la ausencia de fraude de ley y de abuso de derecho.

Este es además el criterio que viene manteniendo el Tribunal Supremo en orden a la libertad de elección de los trabajadores afectados por las decisiones extintivas de la empresa. Se razona que en principio, la determinación de los trabajadores afectados por el despido depende de la relación entre la causa y los contratos potencialmente afectados por ésta (ST del Tribunal Supremo, en Unificación de Doctrina, de 19 de enero de 1998). Corresponde en definitiva al empresario la selección del trabajador afectado, y su decisión sólo será revisable por los órganos jurisdiccionales en caso de fraude de ley o abuso de derecho, o cuando se aprecien móviles discriminatorios (STS del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 y 15 de octubre de 2003).

Tratándose de un despido colectivo posterior a la reforma del Real Decreto Ley 3/2012, aunque en el mismo existe una previsión de comunicación al trabajador de la decisión que adopte en el despido colectivo la empresa, con remisión a las previsiones del art.53 del Estatuto de los Trabajadores , tampoco existe precepto alguno que imponga la obligación a la empresa de expresar qué concretas razones han determinado la elección del trabajador afectado. Lo anterior, en definitiva, implica que el control judicial queda reducido, en esta materia de los criterios de selección de los trabajadores afectados, a aquellos casos en que el trabajador afectado aporte indicios de la concurrencia de discriminación o vulneración de cualquier derecho fundamental, con la correlativa inversión de la carga de la prueba, o a los casos en que no se han respetado las preferencias de permanencia en la empresa, sean legales o convencionales, o , sencillamente, la empresa actúa con criterios de mera arbitrariedad, concurriendo fraude de ley o abuso de derecho.

Desde esta perspectiva, partiendo de la inicial facultad que corresponde a la dirección de la empresa en la determinación de los trabajadores afectados por un despido, y quedando al margen, lógicamente, la necesaria relación que debe existir entre los trabajadores afectados y la concreta causa que justifique en cada caso el despido, sólo prosperará una demanda del trabajador afectado en aquellos casos en que se hubiera impugnado efectivamente por el trabajador los criterios de selección aplicados por la empresa, desvirtuando su decisión, en los que concurra fraude de ley o abuso de derecho, o no se hayan respetado los criterios legales o convencionales de preferencia en la permanencia de la empresa, y en todos los casos en los que exista vulneración de derechos fundamentales o trato discriminatorio.

El criterio que aquí se mantiene es perfectamente conjugable con el derecho a la tutela judicial efectiva que ampara al trabajador afectado y el propio derecho a no sufrir indefensión, teniendo en cuenta que no existe obstáculo para que el propio demandante pueda solicitar los criterios de selección que haya utilizado la empresa, o el resultado de las encuestas de valoración de personal, sean como diligencias preliminares al juicio o como prueba documental que la empresa deba aportar con anterioridad, o en el mismo acto del juicio según sea su interés jurídico. De esta manera el propio demandante tiene la posibilidad de desvirtuar en lo que a él se refiere los criterios de selección que ha utilizado la empleadora, realizar un juicio de contraste o comparación con otros trabajadores no afectados por la decisión extintiva y fiscalizar que la decisión de la empresa no implique en la selección de los trabajadores afectados un trato discriminatorio o vulnerador de cualquier derecho fundamental, una actuación arbitraria o implique fraude de ley o un abuso de derecho, que constituyen en todo caso límites al ejercicio de la facultad de elección de la empresa.

De esta forma, como señala la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 1 de febrero de 2007, los límites que determinan el ámbito de extensión de las facultades empresariales son, los constitucionales, derivados de la prohibición de discriminación; los legales, establecidos en el artículo 57.1 del Estatuto de los Trabajadores ; lo límites pactados en Convenio Colectivo, o; los que hayan podido pactarse con los representantes de los trabajadores en periodo de consultas o, en su caso, fijados en la Resolución de la Autoridad Laboral que resolviese el ERE.

Y son precisamente estas dos últimas las que en el caso enjuiciado limitarían la decisión empresarial, concretamente el artículo 25 del Pacto de empresa y los establecidos por la propia empresa en la memoria entregada a los representantes legales de los trabajadores al comunicarles la iniciación del expediente extintivo el 26 de abril de 2012.

El artículo 25 del Pacto prevé que en caso de que la dirección de la empresa se vea obligada a realizar un expediente de extinción de contratos, se intentará la posibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes y, en caso de que no sea factible, la dirección tratará de resolverlo mediante incentivos razonables a jubilaciones anticipadas y/o excedencias que igualmente se acordarán entre las partes. Añadiendo que si a pesar de ello no se ha resuelto el 100% del problema, para alcanzar la solución definitiva y en igualdad de circunstancias y similares funciones, serán afectados por la extinción, preferentemente, el personal de menos antigüedad.

Por su parte, en el apartado 7 de la memoria del ERE se indicaba que para la determinación de los trabajadores afectados por el expediente de extinción se señalan los siguientes criterios: absentismo, amortización del puesto, antigüedad en igualdad de circunstancias, coste, capacitación y polivalencia. Aclarando que la enumeración anterior no se efectúa en función de la prioridad de aplicación, sino por orden alfabético, en la medida en que la determinación de los trabajadores será el resultado de la combinación de los criterios indicados.

A la vista de todo ello y aun considerando que en efecto, el artículo 25 del Pacto de Empresa en modo alguno atribuye a la antigüedad un carácter preferente y excluyente, sin embargo si coincidimos con las consideraciones de la Magistrada de instancia en lo atinente a que la empresa, al designar al demandante como uno de los trabajadores afectados por el ERE, no se ajustase a los criterios expuestos en la memoria ni tampoco a los previstos en el pacto.

En efecto, Asientos Esteban al efectuar la selección de los trabajadores de mano de obra directa afectados primeramente hizo una serie de exclusiones. En primer lugar la de los 7 trabajadores que tenían o habían tenido la condición de representantes de los trabajadores en el Comité de Empresa saliente y entrante. Seguidamente aplicó un criterio económico excluyendo a los 21 trabajadores cuyo coste de las indemnizaciones derivado de la extinción, calculada en función de 20 días de salario por año de servicio, superase los 32.000 euros, y también al coste que supondría la extinción de los contratos de los trabajadores relevistas (indemnización más capital coste de la pensión de jubilación parcial). A continuación también se apartaron los 8 puestos que el director de producción definió como diferenciales, entendiendo por tales los imprescindibles para la producción de la empresa.

Efectuadas las exclusiones, y en relación con los trabajadores que no estaban afectados por ellas, siguió el criterio de absentismo, incluyendo en el expediente a los 9 trabajadores cuyo índice de absentismo fuera igual o superior al 10% en el año anterior, sin computar la maternidad, paternidad, horas sindicales y huelgas.

También incluyó en el expediente a cinco trabajadores cuyos puestos d trabajo se iban a externalizar por subcontratación de sus labores a una empresa externa.

Una vez determinado el grupo restante el director de producción también excluyó a otros ocho trabajadores, uno por ser relevista de un jubilado parcial con prestación de servicios finalizada y otros siete por las razones que se indicaban.

También consta acreditado que las únicas circunstancias tenidas en cuenta para la selección del actor como afectado por el ERE fue su índice de absentismo y que la indemnización que le correspondía no superaba el límite marcado por la empresa de los 32.000. Sin valorar el resto de circunstancias indicadas en la memoria, como la amortización del puesto, la capacitación, polivalencia o la antigüedad, estando probado que todos los trabajadores codemandados ostentaban menor antigüedad en la empresa que el demandante. Esto es, ni siguiera dio preferencia, en igualdad de circunstancias y similares funciones, al criterio de antigüedad en la empresa.

Por tanto, debemos concluir, en consonancia con el criterio de instancia, que la actuación empresarial resultó arbitraria e injustificada y, por ello, el cese constituye un despido cuya calificación corresponde analizar en el siguiente motivo.

TERCERO.-Efectivamente, la empresa recurrente, en el tercer motivo, denuncia infracción de los artículos 3.1 del Código Civil , 51.2 y 5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 124.11de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , considerando que, en la medida en que no se produjo infracción del artículo 25 del Pacto de Empresa, tampoco existió infracción del artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que el despido no podría calificarse como nulo. Y, en otro sentido, que el artículo 124.11 in fine de la Ley Adjetiva Laboral , en la redacción dada al mismo por el RDL 3/2012, sólo contempla como causa de nulidad las extinciones acordadas sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Añadiendo que en el caso enjuiciado en periodo de consultas no se estableció ninguna prioridad, puesto que el mismo finalizó sin acuerdo y en el acuerdo posterior entre empresa y Comité nada se recogió sobre prioridades de permanencia. Negando naturaleza de convenio colectivo al pacto de empresa del año 2007, que indudablemente tenía carácter extraestatutario.

Consideraciones que no compartimos en pronunciamientos anteriores de esta Sala (Sentencias 24 junio y 18 de julio de 2013 - recs.106 y 191 de 2013 -) y tampoco ahora.

El artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (modificado por el artículo 23.5 de la Ley 3/2012 ), establece que la decisión empresarial podrá impugnarse por los representantes legales de los trabajadores a través del proceso previsto en los apartados siguientes. Cuando la impugnación sea formulada por los representantes sindicales, éstos deberán tener implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo.

En el apartado 2 se dice que la demanda podrá fundarse en los siguientes motivos:

a) Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita.

b) Que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no se ha respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal .

c) Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

d) Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas.

Añadiendo que en ningún caso podrán ser objeto de este proceso las pretensiones relativas a la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el período de consultas. Tales pretensiones se plantearán a través del procedimiento individual al que se refiere el apartado 11 del presente artículo.

Como esto es lo que se plantea en el supuesto enjuiciado nos referiremos a continuación a las previsiones contenidas en el apartado 13 del mismo artículo 124, donde se establece que cuando el objeto del proceso sea la impugnación individual de la extinción del contrato de trabajo ante el Juzgado de lo Social, se estará a lo previsto en los artículos 120 a 123 de esta Ley, con las siguientes especialidades:

a) Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados.

Igualmente deberán ser demandados los representantes de los trabajadores cuando la medida cuente con la conformidad de aquéllos, siempre que no se haya impugnado la decisión extintiva, de acuerdo con lo previsto en los apartados anteriores, por los representantes de los trabajadores no firmantes del acuerdo.

b) Si una vez iniciado el proceso individual se plantease demanda por los representantes de los trabajadores contra la decisión empresarial a tenor de lo dispuesto en los apartados anteriores, aquel proceso se suspenderá hasta la resolución de la demanda formulada por los representantes de los trabajadores, que una vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual en los términos del apartado 5 del artículo 160 de esta Ley.

c) El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el artículo 122.2 de esta Ley, cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal , o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.

También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.

En el caso de la empresa demandada, ahora recurrente, los criterios de selección se establecieron en el artículo 25 del Pacto de empresa del 2007 y en la memoria remitida a los representantes de los trabajadores cuando se comunicó la apertura del periodo de consultas.

Pues bien, independientemente de no compartir la interpretación restrictiva y literal efectuada por la recurrente en relación con la naturaleza del Pacto de empresa, que indudablemente no tiene carácter estatutario, sin embargo ello no impide la calificación de nulidad del despido del actor puesto que: de una parte, el pacto aun careciendo de naturaleza normativa, si tenía eficacia general en la empresa y; de otra, porque se incumplió el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores que exigen que las empresas, en la comunicación de apertura del periodo de consultas, indiquen los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. Y esta exigencia, como razona la Magistrada de instancia, no es meramente formal sino que intenta garantizar la efectividad del periodo de consultas y que la actuación de la empresa, dentro de su ámbito de discrecionalidad, no resulte arbitraria, abusiva, fraudulenta o provoque discriminaciones directas o indirectas. De tal forma que, establecidos los criterios de selección en nuestro caso unos unilateralmente por la empresa y otro, el de la antigüedad, impuesto por vía convencional, el empresario no puede obviarlos sin que ello comporte la nulidad de los ceses. Y, habiéndolo apreciado así no se incurrió en las infracciones denunciadas en este motivo.

CUARTO.-En el quinto motivo denuncia infracción del artículo 6.4 del Real Decreto 801/2011, de 10 de junio , del artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 124.11 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en la redacción dada por el Real Decreto Ley 3/2012.

Sostiene la empresa recurrente que como la sentencia de instancia apreció que una de las causas de nulidad del despido fue el incumplimiento del artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores , esto es, por no aportarse la documentación económica de la mercantil Aunde Esteban SL, aun existiendo un grupo de empresas a efectos mercantiles, sin embargo no existiría obligación de presentar cuentas consolidadas, ni tampoco de presentar las cuentas anuales de las demás empresas del grupo en cuanto para ello el artículo 6.4 del RD 801/2011 exige que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad que la solicitante o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresas solicitante, concluyendo que Asientos Esteban y Aunde Esteban ni tienen la misma actividad ni pertenecen al mismo sector de actividad y, por tanto, no se habría incumplido con las exigencias documentales del artículo 6 del Real Decreto mencionado, debiendo revocarse la sentencia de instancia y, en su lugar, desestimar la demanda de despido presenta.

Pues bien, esta cuestión ya fue analizada, junto con otras, en las sentencias de esta Sala de 24 de junio y 27 de septiembre de 2013 ( Rollos 106/13 221/13 ). En ella, tras reproducir el tenor literal del artículo 6.4 del RD 801/11 (que ha sido reiterado en el artículo 4 nº 5 del actual Reglamento (RD 1483/12 ), lo primero que señalábamos es que es que la obligación se refiere a la empresa que inste un ERE y forme parte de un grupo, aunque, como aquí acontece, lo sea sólo a efectos mercantiles y no laborales.

La obligación que se desprende de los artículos 6 y 7 del citado reglamente deriva, a su vez, del art 42 de Código de Comercio , que la considera una obligación, unida a la propia de cada sociedad integrada en el grupo, que comprende la del balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de los flujos de efectivo y la memoria, consolidados, las cuales art. 44.2 del mismo C.Com . 'deberán formularse con claridad y reflejar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados del conjunto constituido por las sociedades incluidas en la consolidación'. Por su parte, la Ley de Sociedades de Capital, establece que los administradores de la sociedad, (art 253.1 ) ' están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así, como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados ', señalando por su parte, el artículo 75 de la misma norma que ' las cuentas anuales consolidadas deberán ser formuladas por los administradores de la sociedad dominante en el mismo plazo establecido para la formulación de las cuentas anuales de dicha sociedad dominante '...y que ' El balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo y la memoria consolidada deberán estar debidamente identificados'.

Por su parte la Unión Europea ha establecido también el marco mínimo del derecho de información y consulta en los despidos colectivos, a través de diferentes Directivas entre las que cabe resaltar la número 75/129 y 92/56 que reformó la anterior e introdujo la necesidad de exigir el cumplimiento una información específica en casos en los que exista un grupo de empresas. Ambas fueron refundidas en la actual Directiva 98/59 de 20 de junio de 1998 , que exige que la información aportada sea relevante a los efectos de posibilitar evitar o reducir los despidos, concretando que para que las propuestas sean constructivas la información que se debe aportar debe ser toda la pertinente. En varias sentencias del Tribunal Europeo se ha concretado, por un lado, que la obligación de los Estados de alcanzar el objetivo de una Directiva se impone también a los jueces y tribunales que han de interpretar y aplicar el derecho nacional a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva (caso Agorastoudis), y por otro, el alcance del llamado control sindical de los despidos colectivos, a través de dos sentencias de fechas 16 de julio de 2009 (caso Mono Car Stylling ) y de 10 de septiembre del 2009 (caso Akavan y otros). La primera se refiere al carácter del derecho de información y de consulta, como derecho colectivo que está destinado a los representantes de los trabajadores, y no al trabajador individual , reforzando el papel de defensa del colectivo, y la segunda, que señala que las consultas se deben iniciar cuando el empresario 'tenga la intención de efectuar despidos colectivos', con el fin de que tales consultas sean eficaces, concreta la situación que puede concebirse cuando la empresa se encuentra dentro de un grupo, donde ostenta una condición subordinada, a fin de evitar que decisiones estratégicas dentro del grupo impidan la efectividad del derecho de información y consultas.

Por tanto, la finalidad de la exigencia documental, no solo tiene como finalidad cumplir adecuadamente con el derecho de información y consulta, pues tiene también el fin de evitar que decisiones de la sociedad dominante puedan desvirtuar las necesarias consultas de la empresa que decide los despidos, y por tanto, posibles perjuicios a los trabajadores de las empresas dependientes. En desarrollo de las obligaciones anteriores se han establecido las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas es el Real Decreto 1159/2010 de 17 de septiembre, de aplicación efectiva para los ejercicios a partir del 1 de enero del 2010.

Resulta aceptado que Asientos Esteban SL forma parte de un grupo de empresas mercantil sin obligación de formular cuentas consolidadas, por eso la cuestión que debe resolverse ahora es si estaba obligada a aportar la documentación económica de las demás empresas del grupo, concretamente de Aunde Esteban SA, derivado de lo que establece el artículo 6.4 del RD 801/2011 , cuando las empresas tienen un mismo domicilio social en España, la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa solicitante.

En el recurso Asientos Esteban también admite que Aunde Esteban SL tiene su domicilio en España y los mismos saldos acreedores y deudores. Las discrepancias se circunscriben a determinar si ambas sociedades desarrollan la misma actividad o pertenecen al mismo sector de actividad.

Sin embargo, partiendo del inalterado relato fáctico, del mismo se desprende que la recurrente, Asientos Estaban SL, se dedica al diseño, fabricación, transformación, compra y venta de todo tipo de butacas, asientos y otros componentes de automoción; que es la cabecera del Grupo Esteban, y está participada en un 99,9% por la empresa Achter Ebels Gmbh; a su vez, es titular, entre otras, del 100% de las acciones sociales de Aunde Esteban SA, cuyo objeto social es la compra, tenencia, disposición, dirección y gestión de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español que determinen un porcentaje de participación, directo o indirecto, igual o superior al 5% y la colocación de los recursos financieros derivados de las actividades constitutivas del objeto social, así como la prestación de servicios, incluidos los de carácter financiero a las entidades participadas y a las que pertenezcan al mismo grupo, con exclusión de las operaciones reguladas por legislación específica, formando parte de su objeto social, también, la adquisición, gestión y disposición de bienes inmuebles y activos industriales; su administrador único también ostenta el cargo de administrador único de Asientos Esteban SL y ambas comparten apoderados; el personal de Aunde Esteban SA presta sus servicios a todas las plantas del Grupo Esteban; sus trabajadores prestan servicios en las instalaciones de Asientos Esteban SL y sus nóminas se elaboran en el Departamento de Recursos Humanos de ésta.

A la vista de ello, y un rechazando la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales que permitiese la responsabilidad solidaria de ambas, sin embargo no puede negarse que Aunde Esteban SA pertenece al mismo sector de actividad que Asientos Esteban SL puesto que la primera se dedica a la prestación de servicios de dirección y gestión de la segunda y a la tenencia de valores de todas las empresas del Grupo Esteban. Y, habiéndolo apreciado así la Magistrada de instancia, no se incurrió en ninguna de las infracciones denunciadas en este motivo en cuanto la empresa solicitante del ERE no aportó las cuentas debidamente auditadas de Aunde Esteban SA.

QUINTO.-La desestimación del recurso comporta la condena en costas de la empresa Asientos Esteban SL, incluidos los honorarios del Letrado del actor, que fijamos en 500 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la empresa Asientos Esteban SL, frente a la sentencia dictada el 27 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 878/12, seguido a instancia de D. Francisco , contra la recurrente y otros, sobre Despido, confirmando la sentencia de instancia. Condenando en costas a la recurrente, incluidos los honorarios del Letrado del demandante, que fijamos en 500 euros.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo, la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. y consignar el importe de la condena en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander con el nº 3166 0000 66 0345 13, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formula el Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI a la Sentencia dictada en el recurso de Suplicación nº 345/2013, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.-En mi voto particular a la sentencias de esta sala de 24 de junio de 2013 y 18 de julio de 2013 he razonado en detalle que a mi juicio, y con el máximo respeto al criterio mayoritario de la sala y del juez de instancia, el objeto social de ambas sociedades Aunde Esteban SA y Asientos Esteban SL es distinto, y no deben presentar cuentas consolidadas porque no pertenecen al mismo sector de actividad. En consecuencia la presentación de cuentas de Aunde Esteban SA en el ERE de Asientos Esteban SL entiendo no es un presupuesto necesario para una leal negociación del ERE, la empresa no incumple el Art. 25 del pacto de empresa de 25 de julio de 2007, y no puede extraerse la conclusión de que la antigüedad deba ser criterio prioritario de selección, la selección del demandante se ajusta a los propios criterios de la memoria, y en el expediente de regulación de empleo que ha trascurrido de acuerdo a la legalidad, se determinaron en detalle los criterios de selección de los trabajadores que iban a ser afectados por el ERE. Se constata la grave reducción de la cifra de ventas de la empresa a partir de 2008, y se cumplen en consecuencia los presupuestos materiales para la extinción del contrato laboral del actor, por estar incluido entre los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo NUM000 .

LA SALA DEBIO FALLAR

Que procede estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de ASIENTOS ESTEBAN, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Navarra, en el Procedimiento de despido nº 878/12 seguido a instancia de D. Francisco , contra ASIENTOS ESTEBAN, S.L., AUNDE ESTEBAN, S.A., Ruperto Y 35 MAS y COMITE DE EMPRESA DE ASIENTOS ESTEBAN, S.L. y en su virtud que procede desestimar íntegramente la pretensión formulada de nulidad o subsidiariamente improcedencia del despido de don Francisco .

Así lo justifica y firma el Ilmo. Sr. Magistrado disidente de la opinión de la Sala.