Sentencia SOCIAL Nº 11/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 399/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a CATORCE DE ENERO de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 11/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el LETRADO DEL INSS, en nombre y representación
del INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1
de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, se presentó demanda por DON Cecilio , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que estimando la demanda presentada por el actor se le declare afecto a una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual condenando al Organismo demandado a estar y pasar por tal reconocimiento y al abono de una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de su base reguladora mensual, con los incrementos y revalorizaciones que legalmente procedan y en todo caso, y con carácter subsidiario, se le declare afecto a una Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual condenando en tal caso al Organismo demandado a estar y pasar por tal reconocimiento y al abono de una prestación alzada de 24 mensualidades de su base reguladora.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por la Letrada de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta DON Cecilio contra INSS, debo declarar y declaro al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del Régimen General de la Seguridad Social equivalente al 55% de una base reguladora 1.964,64 euros, en 14 pagas anuales, con efecto desde el 1 de octubre de 2017, sin perjuicio de los descuentos que procedan por salarios o prestaciones, y con los incrementos legales y revalorizaciones pertinentes; fijándose un plazo de revisión de 2 años de la incapacidad permanente total reconocida y en su virtud, debo condenar y condeno al Instituto demandado a que abone al actor dicha pensión en la forma y cuantía señaladas.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- El demandante, DON Cecilio , fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operador de horno e instalaciones de vidriería y cerámica por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 16 de marzo de 2016, que le reconoció el derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de una base reguladora de 1.964,64 €, en 14 pagas anuales, con efectos económicos de 10 de marzo de 2016 y plazo de revisión a partir del 4 de septiembre de 2017. La Dirección Provincial del INSS acordó la reserva del puesto de trabajo por previsible mejoría, fijando un plazo de revisión de 18 meses.-La resolución de la Dirección Provincial del INSS tuvo como base el dictamen propuesta del EVI de 4 de marzo de 2016 que determinó el siguiente cuadro residual: Linfoma B mediastínico (may-14), parálisis cuerda vocal izquierda secundaria por afectación ne.

recurrente en estadio Ie. Tratado quimioTP. Sin signos de recidiva en TAC feb-16 . Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Disfonía ocasional, con lenguaje normal. Portador de catéter en subclavia derecha.

Movilidad brazos normal. -

SEGUNDO.- Iniciado expediente de revisión, el EVI emitió dictamen el 13 de septiembre de 2017 que propuso a la Dirección Provincial del INSS declarar que el trabajador no se encuentra incapacitado en relación con el ejercicio de actividad laboral como consecuencia de haberse estimado una mejoría de su estado en relación al fallo de la resolución dictada en el expediente sujeto a revisión. -Con arreglo al anterior, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 18 de septiembre de 2017 que declaró que el demandante no se encuentra incapacitado en relación con el ejercicio de actividad laboral. -La pensión se dio de baja con efectos de 30/09/2017. - El demandante interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha de salida de 17 de enero de 2018. -

TERCERO.- El demandante sufre en la actualidad las siguientes dolencias: - Linfoma difuso de células B mediastínico en estadio Ie diagnosticado en mayo de 2014. Se trató con quimioterapia (seis ciclos) en remisión completa desde octubre de 2014. En la fecha de la revisión continuaba portando Port-a-Cath. - Parálisis de cuerda vocal izquierda secundaria por afectación del nervio recurrente. Disfonía. - Hepatopatía crónica por virus de la hepatitis C, genotipo Ia con fibrosis 2 índice de actividad 4, que siguió tratamiento con Interferón y Ribaravina con buena respuesta. - Cuadro de ansiedad.

-Como consecuencia de ello sufre las sientes limitaciones funcionales: - Como consecuencia del catéter subdérmico a nivel de subclavia derecha, existe contraindicación para la realización de esfuerzos físicos con la extremidad superior derecha, así como los traumatismos sobre la zona. El catéter se ha retirado en el año 2018.

-- La exposición a quimioterapia y el antecedente de parálisis de cuerda vocal aumentan en este paciente el riesgo de toxicidad a largo plazo, especialmente pulmonar. Debe minimizar la exposición a tóxicos ambientales y a agentes infecciosos dentro de lo posible. -

CUARTO.- El demandante presta servicios como operario de producción de parte fría para la empresa ROCKWOOL PENINSULAR, SAU. -La actividad de la empresa es la producción de material de aislamiento de lana de roca. Se somete la roca basáltica a altas temperaturas para transformarla en roca líquida, a la que se adicionan otras materias primas, como resinas fenólicas o resinas base dextrosa. -Este proceso ocurre en la zona que la empresa denomina parte caliente . Tras el fibrado y aireado de la lana, la producción continúa con la polimerización, el enfriado y la transformación en paneles, mantas, etc. para su paletizado y expedición ( parte fría ). -En la actividad de productiva se utilizan diversos productos químicos, y se libera formaldehído, que ha sido clasificado como agente cancerígeno con categoría IB a partir del 1 de enero de 2016. -En el año 2016 la empresa comenzó a aplicar las medidas previstas en el RD 665/1997, sobre protección de los trabajadores contra riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo, en la llamada zona caliente . -La Inspección de Trabajo y Seguridad Social requirió a la empresa para que realizara las mediciones de exposición al formaldehído en la parte fría. Las mediciones se realizaron en junio y julio de 2018 y el informe del servicio de prevención GESINOR de 23 de agosto de 2018 concluyó que quedaba confirmada la presencia de formaldehído en la zona fría, en todos los puntos muestreados (pasarela peatonal, control visual, zona corte mantas, zona afilado mantas y Flow Packers). La empresa tomó la decisión de extender las medidas preventivas previstas en el RD 665/1997 a la totalidad de la plantilla, incluida la zona fría. Obra en autos informe del Instituto de salud pública y laboral de Navarra sobre condiciones de seguridad y salud en relación con la exposición a formaldehído de 24 de abril de 2017, requerimiento de la Inspección de Trabajo a la empresa de fecha 9 de junio de 2017, informe de contaminantes químicos formaldehído en la zona fría de 23 de agosto de 2018, acta de reunión extraordinaria de la empresa con el Comité de Empresa y Comité ambiental y de seguridad laboral de 24 de agosto de 2018 y contestación de denuncia ante la inspección de 17 de septiembre de 2018, cuyo contenido se da por reproducido. -Obra en autos la ficha de datos de seguridad del producto lana de roca que se fabrica en la empresa, señalando como principal riesgo que las fibras minerales han sido clasificados por la UE como productos irritantes para la piel y que la exposición a niveles altos de polvo puede irritar la garganta. -

QUINTO.- Tras la denegación de la incapacidad permanente el demandante fue objeto de revisión en el servicio médico GESINOR, que le declaró como apto con restricciones, indicando lo siguiente: Para la exposición a agentes químicos, trabajamos en ambiente con polvo de fibras de aislantes y recomendamos no manipular cargas de forma continuada. - El demandante inició un nuevo proceso de incapacidad temporal, derivado de enfermedad común, el 2 de noviembre de 2017, situación en la que continúa en la actualidad. -

SEXTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a la suma de 1.964,64 € mensuales. -La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial asciende a la suma de 2.449,15 € mensuales. -El importe que percibiría en el caso de concederse la incapacidad permanente parcial sería el exceso de lo no consumido con la incapacidad permanente total. El importe bruto percibido en concepto de incapacidad permanente total entre el 10 de marzo de 2016 y el 30 de septiembre de 2017 ascendió a 23.726,45 €.'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción de los artículos 200.2 y 194.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , (TRLGSS), aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 1 de octubre.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la letrada Doña Ana María Zalduendo Arróniz, en nombre y representación de Don Cecilio .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda deducida por D. Cecilio , a través de la cual impugnaba la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18 de septiembre de 2017 que revisó por mejoría su situación incapacitante y declaró que no estaba afecto de la Incapacidad Permanente Total que se le había reconocido en marzo de 2016.

Frente a la mencionada sentencia, que volvió a declarar al Sr. Cecilio afecto de una Incapacidad Permanente Total con efectos del 1 de octubre de 2017, se alza en Suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social formulando un primer motivo, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , donde solicita la revisión del hecho probado tercero al objeto de que en el mismo se declare que 'el actor tiene en la actualidad las siguientes dolencias: linfoma B mediastínico (mayo/14) estadio 1e, tratado con quimioterapia, en remisión completa desde octubre de 2014, presentó parálisis en cuerda vocal izquierda secundaria a compresión de nervio recurrente; actualmente cierre gótico completo y movilidad normal de ambas cuerdas vocales. No existen limitaciones en la capacidad funcional del actor.' Sustenta la revisión en el informe de valoración médica de 12 de septiembre de 2017 y en el informe complementario de 9 de octubre de 2018.

A la vista de la forma en la que se plantea el motivo, esta Sala debe recordar nuevamente que, en cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), la Jurisprudencia subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 y 23/12/10, rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 ), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, rec. 216/2010 ).

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal 'ad quem' pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes médicos o periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el artículo 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del artículo 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Teniendo en consideración lo expuesto solo cabe afirmar que la revisión solicitada está llamada al fracaso porque toda la prueba en la que el recurrente basa su solicitud ha sido objeto de expresa consideración judicial y, a tales efectos, es suficiente acudir al fundamento de derecho tercero de la decisión que se recurre para comprobar que el cuadro residual y menoscabos que sufre el actor han quedado acreditados por la prueba documental y pericial de la Dr. Gregorio , debiendo señalar que en la redacción propuesta se omiten datos extraídos de esa prueba y también del informe del Servicio de Hematología del Complejo Hospitalario de Navarra, fundamentales para valorar la capacidad funcional del trabajador, concretamente que en el momento en que el Instituto Nacional de la Seguridad Social revisó por mejoría debía continuar evitando la exposición a tóxicos ambientales y a agentes infecciosos y ello por ser un paciente especialmente sensible como consecuencia de la quimioterapia y los antecedentes de parálisis de cuerda vocal.

En este sentido, la discusión modificativa planteada deviene una controversia de naturaleza eminentemente valorativa, articulada como la expresión de la discordancia que la parte opone en particular y lógicamente interesada conclusión de los elementos probatorios señalados pero que, como tal, no resulta eficaz sustento de la pretensión impugnatoria que se articula.



SEGUNDO.- En el segundo motivo denuncia infracción de los artículos 200.2 y 194.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 1 de octubre, considerando que el actor ha experimentado una notable mejoría desde que en el año 2016 fue declarado afecto de una Incapacidad Permanente Total y que actualmente está capacitado para desarrollar su profesión habitual.

El motivo no debe ser acogido. La revisión de una previa declaración de incapacidad permanente reconocida puede, evidentemente, producirse por la mejoría de las patologías del afectado, pero siempre debe analizarse si pese a esa mejoría se encuentra, realmente, en condiciones de volver a desarrollar su profesión anterior, ya que, puede ocurrir que en ocasiones el alejamiento del anterior trabajo y el desarrollo de otro distinto, es lo que haya permitido dicha mejoría, si bien, si volviera a la anterior actividad podría muy posiblemente recaer y volver a estar incapacitado para ella.

En el supuesto de autos, inalterado el relato fáctico, del mismo se desprende que actualmente el trabajador demandante sigue estando limitado para su exposición a tóxicos ambientales y a agentes infecciosos que, según se desprende del hecho probado cuarto, están presentes en su puesto de trabajo donde se utilizan diversos productos químicos y se libera formaldehido, clasificado como agente cancerígeno con categoría IB.

De todo ello se infiere que no existió ningún tipo de mejoría que permita la revisión efectuada por el Instituto Nacional Seguridad Social, continuando el demandante impedido para ejercer las fundamentales tareas que integran su ritual ocupación. Y, habiéndolo apreciado así la Magistrado de instancia, el recurso debe desestimarse y confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- No procede la condena en costas de la Entidad Gestora ( artículo 235 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y artículo 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 149/18, seguido a instancia de D. Cecilio contra la Entidad Gestora, sobre revisión de grado invalidante, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la Entidad Gestora, si recurre, acreditar que continua el pago de la prestación y que lo proseguirá mientras dure la tramitación del recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.