Sentencia SOCIAL Nº 1107/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3335/2016 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1107/2017

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a tres de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación núm.3335/2016, interpuestos por Roberto y LIROLA INGENIERIA Y OBRAS S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 6 DE GRANADA, en fecha 25/05/16 , en Autos núm. 1054/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Roberto en reclamación sobre DESPIDO, contra LIROLA INGENIERIA Y OBRAS S.L. y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25/05/16 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'1º Desestimo la pretensión de declaración de nulidad del despido, en la demanda interpuesta por don Roberto en reclamación por despido nulo, siendo demandada la empresa LIROLA INGENIERIA Y OBRAS SL., y Ministerio Fiscal, y estimo que el despido es improcedente con el efecto de acreditar el derecho del demandante a percibir 12.573,61 euros más, de los ya percibidos 11.494,96 euros en concepto de indemnización. Desestimo el resto de la demanda.

2º. Condeno a la parte demandada a que readmita al demandante o le indemnice en la cantidad adicional. En caso de optar por la readmisión deberá hacerlo ante la letrada de la Administración de Justicia dentro del plazo de 5 días a partir de la notificación de la presente sentencia, y abonar al demandante el importe del salario devengado, a razón de 33,94 €/día, desde la fecha del despido, 18 de noviembre de 2015, hasta la de la efectiva y legal readmisión. '

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-El demandante Roberto , mayor de edad, titular del DNI núm. NUM000 , viene prestando sus servicios para y bajo la dependencia de la demandada LIROLA INGENIERIA Y OBRAS SL., con CIF B04683124, dedicada a la actividad de Limpiezas de edificios y locales, en el termino municipal de Dilar (Granada), tras la adjudicación del servicio por parte de la mercantil demandada, en jornada del 33%, con una antigüedad reconocida de 17 de diciembre de 1998, como Conductor de noche, devengando un salario de 33,94 €/día.

2º.-El actor ha venido prestando sus servicios en la anterior adjudicataria CESPA SA.

3º.-El 27 de enero de 2015 el actor accionó por despido y derecho, dictándose sentencia por este mismo Juzgado de lo Social 6 de Granada en fecha 20 de mayo de 2015 , autos 90 a 95/2015, que declaró falta de acción en la demanda por despido y estimo la demanda declarativa de derechos, condenando a la demandada LIROLA INGENIERIA Y OBRAS SL., a reincorporar al actor en el 33% de su jornada, como conductor de noche en el Ayuntamiento de Dilar, con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha en la que sucedió a la mercantil saliente, el 1 de diciembre de 2014, a razón de 33,94 día.

La sentencia fue confirmada íntegramente por resolución de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, sede en Granada de fecha 25 de febrero de 2016, recurso 2990/15 .

4º.-El actor no se ha incorporado a su puesto de trabajo desde el 1 de diciembre de 2014, por estar de baja médica, proceso de incapacidad temporal que continua en la actualidad.

Constan varios escrito de requerimiento por parte de la empresa al actor, solicitando su incorporación el 29 de junio (folio 229) y otro de 30 de junio de 2015 comunicando al actor un problema informático, ajeno a su voluntad, a fin de tramitar su alta en Seguridad Social, pidiéndole disculpas y solicitándole se incorpore el 2 de julio. Consta remitido por burofax y recibido el 1 de julio de 2015 (folio 228 y 229).

Consta el alta del trabajador en Seguridad Social como trabajador de la empresa demandada en fecha 3 de julio de 2015 (folio 238)

5º.-La empresa demandada ha remitido burofax el 3 de noviembre de 2015, comunicando al actor su despido objetivo, con efectos del 18 de noviembre de 2015 basado en causas económicas y organizativas, según la comunicación que a continuación se transcribe.

Consta que la empresa puso a disposición del trabajador un cheque bancario, que adjuntó a la carta de despido, dado que la notificación por burofax no permite el envio del mencionado cheque y que el actor no quiso recibir, dado que no paso por la empresa y la misma no pudo entregárselo, debido a que se encontraba en IT, cantidad que fija, según salario declarado en sentencia firme de este Juzgado en la cantidad de 11.494,96. Se adjunta copia del cheque bancario (folio 181 Y 183).

La carta es del tenor literal siguiente:

'Por medio de la presente le comunico que, conforme a lo establecido en el art. 53 del E.T ., la dirección de esta empresa se ve en la necesidad de proceder a la extinción de su contrato de trabajo , con efectos desde el día 18 de noviembre, por causas objetivas, de índole organizativo y económico, que pasamos a concretar:

Como ya conoce, el pasado uno de diciembre de 2014 y tras la adjudicación del contrato del Ayuntamiento de Dilar para la gestión de los servicios públicos de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos, enseres voluminosos, residuos urbanos especiales y otras prestaciones vinculadas, esta empresa comenzó la prestación de dichos servicios, debiendo contratar a dos trabajadores, ya que, por diversas vicisitudes que se encuentran pendientes de resolución en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (previo juicio anterior que se detalla en el párrafo anterior), no se pudo proceder a su subrogación.

Como consecuencia de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Seis de Granada, en los Autos sobre Despido/Reconocimiento de Derechos 90/2015, esta parte se vio en la obligación de incorporarle provisionalmente a nuestra empresa, junto con dos trabajadores más, lo que supone que, ahora mismo, estén adscritos a dicha contrata cinco trabajadores.

El volumen de trabajo de la contrata, no admite la necesidad de un volumen tal de trabajadores, siendo totalmente inviable para la empresa el mantenimiento de los mencionados puestos de de trabajo, conforme a las estipulaciones económicas del pliego de condiciones técnicas del contrato antes mencionado, calculado para el número real de trabajadores que hacen falta para el desempeño de dichas funciones, que se corresponde con dos personas. Además, el contrato administrativo suscrito con dicho Consistorio, establece en su Cláusula Décima, en cuanto a la asignación de medios materiales, que únicamente hace falta un peón y un conductor.

Como además usted conoce perfectamente, el servicio de recogida y transporte de residuos se ha venido desempeñando con la empresa saliente únicamente con dos personas, un peón y un conductor, y sobre esas condiciones, se estableció también la nueva contratación, y así se concretó en la documentación administrativo que conforma tanto el procedimiento de concurso, como la adjudicación.

En consecuencia, ni económica, ni organizativamente, es posible mantener la relación laboral entre usted y esa empresa. Económicamente, y a tenor de los réditos incluidos en las condiciones del contrato, la compensación económica percibida por el Ayuntamiento, no es suficiente para mantener un total de cinco trabajadores. Organizativamente, porque al puesto que usted desempeña, sean realizadas por dos trabajadores a la vez, teniendo que organizarse la empresa en virtud de las necesidades reales de la contrata a ejecutar. Tampoco es asumible económicamente por esta empresa, en relación al contrato administrativo suscrito, el abono mensual del salarios de una persona para la que no existe posibilidad de darle trabajo efectivo todos los días del mes. Lirola, únicamente tiene asignado el servicio de recogida de residuos de Dilar, y no dispone de trabajo efectivo para todos los días, al estar el puesto de conductor cubierto por otra persona y no hay posibilidad de dar trabajo a ambos durante los días de prestación del servicio del mes, sin que sea posible reestructurar el servicio de ninguna otra forma para darle cabida, a pesar de que se han intentado varias soluciones, no teniendo más remedio que adoptar la decisión de despido que le comunicamos. La organización de los trabajos de esta contrata, que son competencia exclusiva del empresario, hace innecesaria la existencia de cinco trabajadores, por los motivos expuestos, siendo excesivo dicho número para el volumen de trabajo que hay que acometer.

Se pone a su disposición, junto con esta carta, el contrato suscrito con el Ayuntamiento de Dílar, en el que se recogen todas estas consideraciones que justifican la decisión extintiva, así como documento expedido por el mismo, en el que el propio Consistorio hace constar que para el cumplimiento de lo previsto en el pliego de condiciones, únicamente se precisan dos trabajadores, y que las estipulaciones económicas del mismo, están planteadas efectivamente, sobre la necesidad de dos puestos de trabajo.

En consecuencia, procede la extinción de su contrato de trabajo al amparo de lo establecido en el art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , con relación al artículo 53, con efectos desde el día 1 de noviembre de 2015.

Asimismo se le indica que se pone a su disposición, junto con esta carta, la indemnización que le corresponde, a razón de 20 días de salario por año trabajado, conforme al salario día fijado por la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Seis de Granada, Autos 90/15, y que asciende a la cantidad de ONCE MIL CUATRCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (11.494,96€), cantidad que será abonada mediante cheque bancario, del que adjuntamos copia, que tiene a su disposición en las oficinas de la empresa desde hoy mismo, ya que la notificación mediante burofax, no permite el envío del mencionado cheque; igualmente, podrá recoger el finiquito correspondiente.

Lamentando la decisión que nos hemos visto obligados a tomar, aprovechamos para agradecerle los servicios que viene prestando, quedando a su entera disposición para la consulta de cualquier documento o dato referido al contrato de Dilar que pudiera necesitar.

6º.-EL 13 de noviembre de 2015 la empresa remite nueva comunicación al actor, reiterándole se pase por las oficinas de la empresa, a fin de recoger el cheque y que asciende a la cantidad de 11.494,96 euros (folio 218). Carta remitida por burofax, que consta entregado el 17 de noviembre de 2015 (folio 219).

Consta transferencia por importe de 11.494,96 euros en concepto de indemnización, con fecha de ejecución de 16-11-2015 (folio 233)

Posteriormente, la empresa remitió carta fechada el 15 de diciembre, comunicándole que está a su disposición el finiquito (folio 110 Y 215). El indicado escrito consta remitido por burofax, el 18-12-2015 no entregado, dejado aviso. Entregado el 23-12-2015 (folios 215 a 217).

7º.-La empresa ha abonado mediante transferencia al actor la cantidad de 11.494,96 euros en concepto de indemnización el 16-11-2015. Asimismo ha abonado la cantidad de 637,86 euros en concepto de liquidación y finiquito efectuada el 18-12-2015 (folio 234).

8º.-Causas económicas y organizativas: A) Contrato suscrito entre el Ayuntamiento de Dílar y la empresa demandada Lirola Ingeniería y Obras SL.

El contrato de gestión de los servicios públicos de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos, enseres voluminosos, residuos urbanos especiales y otras prestaciones vinculadas del municipio de Dílar, adjudicado en régimen de concesión administrativa, mediante le procedimiento abierto con múltiples criterios de selección y tramitación ordinaria, que consta unidos a las actuaciones al folio 139 y ss y que se da íntegramente por reproducido; del que solamente procede resaltar las siguientes estipulaciones: 1º Precio del contrato 116,35 euros por tonelada. 8º. La prestación del servicio, exclusivo para le municipio de Dílar, no pudiéndolo compartir con otros municipio, se realizara en turno de mañana, en horario matinal de 7:00 a 10:00 horas y de e10:00 a 12:30 recogida de enseres cada 15 días. Puntuable el hecho que los trabajadores adscritos al servicio estén empadronados en el Ayuntamiento.

A los efectos del servicio y pliego de condiciones, conforme a la información facilitada al Ayuntamiento por la empresa saliente Cespa SA, los miembros de la plantilla adscritos a la gestión del servicio de Dílar son 2 chofer RSU/noche y 2 peones RSU noche.

B) Imposibilidad de tener 4 trabajadores en turno de noche. Falta de trabajo efectivo para 4 trabajadores.

C) Causa organizativa: El trabajador subrogado de la anterior adjudicataria es peón de noche. Es imposible mantenerlo en dicho turno, dado que el pliego de condiciones de la adjudicación del servicio, obliga a la empresa adjudicataria a prestar el servicios de recogida de basura y residuos urbanos matinal de 7:00 a 10:00 horas.

El trabajo se viene realizando desde la adjudicación por dos personas: Un conductor y un peón. En determinado período de tiempo y para cubrir las vacaciones del peón, el actor ha prestado sus servicios en turno de día, compatibilizándolo con el trabajo de peón de noche para CESPA en un 67%.

D) La empresa subrogo a 3 trabajadores, de los 4 existentes, ya que con el cuarto, el tercero se llego a un acuerdo extintivo.

El trabajo se viene realizando desde la adjudicación por dos personas: Un conductor y un peón. En determinado período de tiempo y para cubrir las vacaciones del peón, ha prestado sus servicios otro peón, demandante en las actuaciones 1055/2015.

La empresa viene prestando sus servicios con un conductor y peón de día.

E) La empresa subrogo a 3 trabajadores, de los 4 existentes, ya que con el cuarto, el tercero se llego a un acuerdo extintivo, existen tan sólo problemas con dos de ellos. El actor como conductor de noche, que nunca se ha incorporado por estar el IT y el otro peón de noche con 33% de su jornada y completa con el trabajo en CESPA del 67% de peón de noche, que tras ser subrogado, se ha incorporado como peón para prestar sus servicios diurnos y para sustituir a otro peón en período de vacaciones.

En la actualidad la empresa cumple con el servicio con dos trabajadores al 38% de su jornada: Un conductor y un peón en horario diurno.

9º.-Se presentó papeleta de conciliación 27-11-2015, celebrándose el acto el 14-12-2015, con el resultado de sin avenencia (folio 6).

10º.-Rige en la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riesgos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos limpieza y conservación de alcantarillado publicado en el BOE de 30 de julio de 2013, número 181

11.- El actor no ostenta, ni ha ostentado cargo sindical o de representante de los trabajadores.

12.- El trabajador presta sus servicios en el 67% de la jornada para CESPA SA., como CONDUCTOR DE NOCHE

13º.-El actor solicita en su demanda presentada el 15 de diciembre de 2015, se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del despido por ser discriminatorio, con lesión del principio de igualdad y no discriminación y del derecho fundamental a la libertad sindical, tutela judicial y garantía de indemnidad, solicitando la readmisión en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir.

La empresa demandada en el acto de juicio, niega la existencia de vulneración de derecho fundamental alguno, ni de libertad sindicad, etc. Si bien reconoce la improcedencia del mismo, reconociendo la antigüedad de 17-12-1998, categoría y salario, fijando una indemnización legal de 12.573,61 euros.

14º.-El Ministerio Fiscal informa en trámite de conclusiones que no ha quedado acreditado la vulneración del derecho fundamental alegado, por lo que solicita se desestime la sentencia en este extremo.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por Roberto y LIROLA INGENIERIA Y OBRAS S.L., recursos que posteriormente formalizaron siendo en su momento impugnado por el contrario y por el MINISTERIO FISCAL. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Contra la decisión extintiva por causa objetiva que la empresa demandada LIROLA INGENIERIA Y OBRAS SL, le notificó al demandante por burofax de fecha 3-11-2015, con fecha de efectos del 18-11-2015, se formuló demanda cuyo suplico literalmente decía:

'dictando Sentencia en la que declare la Nulidad del despido por Vulneración de Derechos Fundamentales y Libertades Públicas del trabajador o, subsidiariamente, su Improcedencia, condenando a la demandada a que readmita al actor en su puesto de trabajo con percibo de los salarios que ha dejado de percibir o, subsidiariamente, su Improcedencia, condenando a la demandada a que readmita al actor en su puesto de trabajo con percibo de los salarios que ha dejado de percibir o, subsidiariamente, le abone la indemnización legal por despido.'

2. La sentencia dictada en la instancia, desestima la pretensión principal y declara el indicado cese, como despido improcedente con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.

3. Contra dicha sentencia, se ha formulado recurso de suplicación, tanto por el demandante como por la empresa demandada, siendo a su vez recíprocamente impugnados, por dichas partes y el Ministerio Fiscal.

4. Por el demandante, en el trámite destinado a la impugnación del recurso de la empresa invoca el artículo 197 LJS, y alega dos circunstancias, que expone con mayor extensión en su recurso para reforzar la improcedencia del despido. En concreto la falta de abono simultaneo de la indemnización, vulnerando el artículo 52.c ) y 53 ET , y en segundo lugar la infracción del artículo 105 y 120 LJS, por estimar acreditada la sentencia causas para el despido, no contempladas en la carta de despido.

El utilizar el artículo 197 LJS, entre otros requisitos, es con motivo de que el impugnante no formula recurso de suplicación, y por ello refuerza el fallo de la sentencia, alegando'motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior.'

En los presentes hechos, el impugnante, ha formulado recurso de suplicación donde expone, entre otros, los mismos motivos que ahora esgrime en la impugnación, por lo que se debe de estar a la respuesta que se dará a los mismos en dicho recurso, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

5. Por el demandante, basa su recurso en dos motivos respectivamente sustentando en los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que 'con estimación del presente recurso, acuerde la revocación de la Sentencia dictada en la primera instancia, y en su lugar dicte nueva resolución en la que se declare la nulidad del despido del demandante, condenando a la empresa demandada a su readmisión con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido o, subsidiariamente, confirme la declaración de improcedencia, con las consecuencias legalmente establecidas.'

6. Por la empresa demandada LIROLA INGENIERIA Y OBRAS SL, sustenta su recurso en dos motivos, al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que'estimando íntegramente el presente recurso, se declare la procedencia del despido de DON Roberto , al haberse acreditado por esta parte que concurren las causas económicas y organizativas necesarias para realizar el despido objetivo, conforme a la fundamentación de la Sentencia recurrida, y conforme al contenido de este Recurso.'

SEGUNDO.- 1. El orden lógico procesal exige examinar en primer lugar el recurso formulado por la empresa, dado que de estimar su pretensión quedaría sin objeto el formulado por el trabajador.

2. En el motivo destinado a la revisión de los hechos probados se propone la revisión del hecho probado decimotercero, basándose en los folios 6 y 37 a fin de acreditar que no existió avenencia, ni en el CMAC, ni en el celebrado ante la Letrada de la Administración de Justicia, sin que la empresa reconociera en modo alguno durante el desarrollo de la vista oral la improcedencia del despido, y sin perjuicio de las conversaciones previas que hubo entre las partes, a fin de llegar a un acuerdo, proponiéndose la siguiente redacción:

'Decimotercero.- El actor solicita en su demanda presentada el 15 de diciembre de 2015, se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del despido por ser discriminatorio, con lesión del principio de igualdad y no discriminación y del derecho fundamental a la libertad sindical, tutela judicial y garantía de indemnidad, solicitando la readmisión en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir.

La empresa demandada en el acto de juicio, niega la existencia de vulneración de derecho fundamental alguno, ni de libertad sindicad, etc.defendiendo la procedencia del despido conforme a los motivos esgrimidos en la carta de despido, así como la existencia de las causas del mismo. Se reconoce la antigüedad de 17-12-1998, categoría y salario.'

3. Según se aduce por la sentencia de instancia, en el fundamento sexto, la empresa ha reconocido la improcedencia del despido, y se reitera en el fundamento séptimo, que la empresa demandada en el acto de conciliación previa, ofertó al actor el reconocimiento de la improcedencia. Y se continua exponiendo en dicha sentencia, que la parte actora, sólo pide en su demanda la declaración de nulidad del despido, al no haber aceptado en el acto de conciliación previo, la declaración de improcedencia ofrecida por la empresa demandada.

4. Se aprecia involuntarios errores en lo afirmado en la sentencia de instancia, ya que examinado el folio 6, acto de conciliación ante el CMAC, no existe ofrecimiento alguno y el acto concluye Sin Avenencia. E igualmente examinado el invocado folio 37, conciliación ante la Letrada de la Administración de Justicia, tampoco consta ofrecimiento alguno por la empresa, y se concluyo el acto Sin Avenencia.

A la vista del visionado de la grabación del acto del juicio oral, no se reconoció en ningún momento la improcedencia del despido.

E igualmente, a la vista del literal suplico de la demanda, que más arriba quedó expuesto, la parte actora, pide en su demanda la declaración de nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido.

Dada la prueba documental invocada se evidencia error en la valoración de la prueba documental, y sin perjuicio de su trascendencia, procede estimar la revisión interesada.

TERCERO.- 1. Los motivos segundo y tercero destinados a la censura jurídica, dada la conexión causal que presentan debe ser examinados conjuntamente.

2. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica, se invoca la vulneración del artículo 52 ET , 108 y 122 LJS en relación con los artículos 1258 y 1262 CC , y en síntesis se alega la transcripción de varios pasajes de la sentencia de instancia, por la que se reconoce acreditada la causa del despido, y que la juzgadora ha entendido que existió allanamiento por un posible ofrecimiento extrajudicial para evitar el litigio.

Y se alega que no hubo transacción, ni allanamiento alguno, no hubo vinculación a los ofrecimientos previos al juicio, cuya eficacia no existe conforme a las SSTS de 9-04- 2014 y 18-12-2009 , y por lo que estando acreditadas las causas del despido objetivo, como dice la sentencia de instancia y no existiendo allanamiento ni transacción alguna, el despido debe ser declarado procedente.

3. Y en el tercer motivo se aduce la incongruencia interna de la sentencia, por vulneración de los artículos 248.3 LOPJ , 218 LEC y 24 CE .

Se alega que, según lo acreditado en la fase de prueba, existe incongruencia interna entre la fundamentación y el fallo de la sentencia, invocándose a tal efecto, las SSTC 54/2000, de 28 de febrero y 107/2011 de 20 de febrero , y STS de 15-02-2005 , ya que la empresa no reconoció la improcedencia del despido, y siendo desestimada la nulidad de la sentencia y estando acreditadas las causas del despido, solo cabe declarar en el fallo de la sentencia la procedencia del mismo.

CUARTO.- 1.- La respuesta a la censura jurídica exige una sintética exposición de los hechos:

a) La empresa CESPA SA, venía prestando sus servicios de recogida de residuos sólidos urbanos para los municipios de Cájar y Dílar, sito en Granada, empleando para ello, según la parte dispositiva de la sentencia firme de fecha 20-05-2015 dictada por el Juzgado Social nº 6 -Granada-, Autos nº 90/2015:

D. Roberto , con una antigüedad del 17-12-1998, en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa, prestando sus servicios en un porcentaje del 33% para Dílar, comoConductor-Noche, devengando un salario de 33,94 €/día.

D. Héctor , con una antigüedad del 11-12-1998, en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa, prestando sus servicios en un porcentaje del 33% para municipio de Dílar, comoPeón de noche, devengando un salario de 27,17 €/día para el porcentaje de jornada indicada.

D. Joaquín , con una antigüedad del 03-01-2005, en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa, prestando sus servicios en un porcentaje del 12% para el municipio de Dílar, comoConductor de noche, devengando un salario de 12,34 €/día para el porcentaje de jornada indicado.

b) La empresa CESPA SA, ceso en la prestación de los indicados servicios con fecha 1-12-2014, siendo la empresa entrante LIROLA INGENIERIA Y OBRAS SL, la que resultó adjudicataria de los mismos, e inició la prestación de servicios en dicha fecha.

c) La indicada empresa entrante LIROLA INGENIERIA Y OBRAS SL y el AYUNTAMIENTO DE DILAR, suscribieron el contrato a tal fin, para la prestación de aquel servicio (y el que se da por reproducido en el hecho probado octavo de la sentencia impugnada), sobre la base del pliego de clausulas administrativas por las que se regía la contrata.

En las indicadas clausulas administrativas del pliego, se exponía:

c-1) Clausula 27, destinada a las obligaciones del adjudicatario, entre otras:

- 'El cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia laboral, de seguridad social y de prevención de riesgos laborales.'

- 'Dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello ( artículo 64.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).'

c-2) En la clausula 17 de dicho pliego, entre los criterios cuantificables de forma automática para laadjudicación de la contrata, se otorgaba hasta 10 puntos por cada trabajador empadronado en el municipio de Dílar yque la empresa se comprometiese a contratar, hasta un máximo de 20 puntos.

d) En el contrato suscrito para la ejecución de la contrata, se fijaron entre otras clausulas:

d-1) 'DECIMOTERCERA.- Fomento del Empleo Local y normas de contratación.

El contratista, para la gestión del servicio adjudicadocontratará a dos personas empadronadas en Dílar, con al menos UN AÑO de residencia efectiva ininterrumpida en el municipio con carácter previo al día 20 de Junio de 2014, fecha en la que tuvo lugar la aprobación del expediente y los pliegos que regirían el contrato.

La citada contratación será por el 100% de la duración de la jornada laboral del servicio con duración igual a la vigencia del contrato, incluida la prórroga en su caso, aún no teniendo que recaer siempre en las mismas personas (...).'

d-2) DECIMOCUARTA.- Subrogación del Personal de la Empresa que cesa en el Servicio por la Empresa que resulta adjudicataria del Servicio.

En cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula 27 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rigen el presente contrato, relativa a las obligaciones del adjudicatario, que dispone de forma expresa que entre las obligaciones específicas del contratista está 'el cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia laboral, de seguridad social y de prevención de riegos laborales' y, como consecuencia de ello, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2 del Convenio Colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riesgos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado (en adelante también Convenio del Sector), publicado en el BOE número 181, de fecha 30 de julio de 2013, por Resolución de 17 de julio de 2013 (...).'

Y se especificaba que:

d-3) 'A los efectos de lo expuesto en el punto anterior, conforme a la información facilitada a este Ayuntamiento por la empresa saliente (Cespa S.A.) los datos de los miembros de la plantilla adscritos a la gestión del Servicio en Dílar, son los siguientes:

PERSONAL FIJO DE PLANTILLA Porc. Afección 33% Total Imputación

Trabajad Categoría Profesional Fecha Antigüedad Contrato Salario Bruto Anual Antigüedad Salario Bruto Anual Antigüedad

33%

LRAF Chofer RSU/noche 24/05/1993 100 33.763,36€ 2.963,36€ 11.141,91€ 977,91€ 12.119,82€

HVF Peón RSU/Noche 12/11/2002 100 26.776,00€ 2.963,36€ 8.836,08€ 977,91€ 9.813,99€

PERSONAL DE REDUCCIÓN DE JORNADA Porc. Afección 33% Total Imputación

Trabajad Categoría Profesional Fecha Antigüedad Contrato Salario Bruto Anual Antigüedad Salario Bruto Anual Antigüedad

12%

JCR Chofer RSU/noche 3/10/2005 100 33.763,36€ 1.532,48€ 4.051,60€ 183,90€ 4.235,50€

JRRP Peón RSU/Noche 12/11/2005 100 26.776,00€ 1.532,48€ 3.213,12€ 183,90€ 3.397,02€'

e) El demandante, con fecha 1-12-2014, inició proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, en el que ha continuado sin que obre alta de dicho proceso.

f) La empresa LIROLA INGENIERIA Y OBRAS SL, aduciendo insuficiente documentación la entregada por la empresa saliente, CESPA SA, se negó a la subrogación de entre otros, del trabajador demandante, dictándose la ya indicada sentencia del Juzgado de lo Social nº 6, de los de Granada, de fecha 20-05-2015 , autos nº 90/2015, por la que condenada a dicha empresa a la readmisión inmediata en la prestación del servicio anteriormente expuesta.

g) Dicha sentencia, fue confirmada por otra dictada por esta Sala de Granada, de fecha 25-02-2016 (Rec. 2990/2015 ), la que al ser consentida por las partes, devino firme.

h) La empresa LIROLA INGENIERIA Y OBRAS SL, por escrito que llevaba fecha de 29-06-2015 y a través de burofax emitido con igual fecha, se requería al demandante, para que se reincorporase a la empresa en horario de lunes a sábado de 7:30 a 9:26 horas.

i) El demandante, fue dado de alta en Seguridad Social, con fecha de efectos 3-07-2015, por cuenta de la indicada empresa LIROLA INGENIERIA Y OBRAS SL.

j) Dicho demandante, por escrito de fecha registro 17-07-2015 solicito la ejecución provisional de la indicada sentencia del Juzgado Social nº 6. de Granada. Lo que reitero por otro escrito de fecha 29-12-2015 (folios 89 y 90).

k) La empresa LIROLA INGENIERIA Y OBRAS SL, remitió al actor escrito de fecha 3-11-2015, mediante burofax de igual fecha comunicando su despido por causas objetivas de naturaleza económicas y organizativas (folios 137 y 138) con fecha de efectos del 18-11-2015, informándole que tenía a su disposición en las oficinas de la empresa, lo que se denomino cheque bancario por importe de 11.494,96€ que respondía a la indemnización de 20 días por año trabajado, cuya fotocopia obra al folio 158, al tiempo que le adjuntaba la documentación relativa a la contrata.

2. El segundo y tercer motivo destinado a la censura jurídica considerando que están acreditadas las causas del despido objetivo y que por lo tanto el despido es procedente, y que no habiéndose reconocido la improcedencia por dicha parte, la sentencia es incongruente, no puede ser estimado por las siguientes razones:

2.a.- De los hechos declarados probados se desprende que atendiendo al contrato administrativo suscrito por la empresa y el Ayuntamiento de Dílar, 'no se ha producido una reducción del volumen de la contrata', en relación con la anterior empresa contratista Cespa, SA, no resultando de aplicación la STS 10-01-2017 (Rec. 1077/2015 ), por la que se estimaba que en supuestos de reducción de la contrata, cabe acudir al despido por causas objetivas basado en el propio pliego de la contrata, ya que (fundamento de derecho segundo in fine) 'no debemos olvidar que subrogarse es situarse en la posición de otro y asumir los derechos y obligaciones de aquel a quien se sucede, lo que lleva implícito que el sucesor conserva los derechos que tenía el sucedido y que su situación no empeora.'

2.b.- No existe obligación de contratar a dos trabajadores, como se desprende de la interpretación conjunta del pliego de clausulas administrativas, y de las clausula décima y decimotercera del Contrato de Gestión de los servicios de recogida de residuos suscrita por la empresa LIROLA INGENIERIA Y OBRAS SL y el Ayuntamiento de DILAR, dado que el 'contratista', es decir la empresa LIROLA INGENIERIA Y OBRAS SL, es la que asigna como medio personal para la prestación del servicio 'un conductor' y 'un peón', pero no viene impuesto por el indicado Ayuntamiento (folio 187 vuelto). Ello fue una consecuencia del compromiso que asumió libremente la empresa, al esgrimir como motivo para la adjudicación de la contrata, que emplearía a dos trabajadores empadronados en aquel municipio, y con ello, conseguir 20 puntos más para dicha adjudicación.

2.c.- No siendo admisible inducir al error de que el Ayuntamiento 'impuso' la contratación de dos trabajadores, sino que por el contrario, entre los 'criterios o méritos para conseguir la adjudicación de la contrata', según el pliego de clausulas administrativas que regían, se fijaba en la clausula 17, el otorgamiento de 10 puntos por cada trabajador empadronado en Dílar, y que laempresa se comprometiese a contratar, hasta un máximo de 20 puntos, es decir, dos trabajadores (folio 210 vuelto). De lo que se desprendía, que la empresa demandada, podía o no asumir dicho criterio, para la adjudicación de la contrata.

2.d.- Así queda refrendado, cuando entre las obligaciones del adjudicatario de la contrata, el pliego de clausulas administrativas, no impone el concreto número de trabajadores que se deben emplear en la misma, al decir (folio 213): 'Dedicar o adscribir a la ejecución del contrato losmedios personaleso materialessuficientespara ello ( artículo 64.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).'

2.e.- La actual empresa recurrente, conocía de sus obligaciones, ya que tanto en el pliego de clausulas administrativas, como en el reiterado contrato, y expresamente por aplicación del Convenio, venia obligada a asumir el personal de la saliente, que viniese prestando sus servicios en la contrata (folio 213: 'El cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia laboral, de seguridad social y de prevención de riesgos laborales'; folio 189 vuelto 'subrogación del personal de la empresa que cesa en el servicio por la empresa que resulta adjudicataria del servicio'), e incluso, se le llego a especificar los costes económicos del personal en que se debía subrogar (folio 190), como más arriba ha quedado expuesto.

En conclusión, el volumen de la contrata no fue aminorada, sino que ha sido la empresa, la que ha procedido por su exclusiva decisión y conforme a sus legales facultades, a incrementar el número de empleados para prestar el servicio. Procediendo a continuación, a extinguir los contratos de trabajo que mayor antigüedad ostentaban, y a suscribir nuevos contratos, con lo que se estaba produciendo un autentico fraude de ley, conforme al artículo 6.4 CC .

3. A mayor abundamiento, es requisito ineludible para que el despido objetivo prospere, entre otros, como dice el artículo 53.1.b) ET :

'Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.'

4. La empresa demandada, no cumple con dicha obligación, para lo que no cabe invocar que se comunicó el despido por burofax, y por dicho medio, no se podía adjuntar cheque bancario. A tal efecto no es el único medio de comunicación fehaciente de un despido el burofax, como le consta a la empresa.

5. En los presentes hechos, el trabajador se encontraba en situación de incapacidad temporal, demostrando la empresa con sus posteriores actos, que podía desde el primer momento haber trasferido a la cuenta bancaria de aquel, la cuantía indemnizatoria, como posteriormente llevo a cabo.

6. Por último no se estaba en presencia de un denominado cheque 'bancario', a la vista del mismo, ya que no obra firma del representante de la entidad bancaria.

7. Además, el segundo submotivo destinado a la censura jurídica no puede ser estimado por razones de forma, por cuanto se está invocando un vicio de la sentencia, cuya procedencia debe ser encauzada por la letra a) del artículo 193 LJS, y además, sucongruente consecuenciadebiera ser la petición (suplico del recurso) de la nulidad del acto afectado por el vicio que se le imputa, lo que nada de ello se cumple en el presente submotivo.

Por las razones expuestas, el recurso formulado por la empresa debe ser desestimado, al no resultar acreditadas las causas invocadas en la comunicación escrita del despido, ni cumplido el requisito formal de la entrega simultanea de la cantidad indemnizatoria.

QUINTO.- 1. El recurso formulado por el demandante, en el motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados, propone la revisión de los siguientes:

A) Adición de un nuevo párrafo al hecho probado cuarto, con la siguiente redacción alternativa:

'Consta escrito del actor y de otros dos trabajadores, presentando en fecha 17 de julio de 2015, instando al Juzgado de lo Social nº 6 de Granada la ejecución provisional de la sentencia recaída en los autos 90 a 85/2015, para que se proceda a la readmisión provisional de los trabajadores en su puesto de trabajo en las mismas condiciones laborales y salariales (folio 89).'

Basa su pretensión en el indicado folio, a fin de fundamentar fácticamente la garantía de indemnidad que ulteriormente invoca, así alegada en demanda.

La revisión es procedente a la vista del documento invocado, y relevancia para alterar el sentido del fallo, a la vista del error en la valoración de aquel, al haber sido omitida su referencia, en el indicado hecho probado cuarto.

B) Redacción alternativa al párrafo segundo del hecho probado quinto, en base a los folios 137, 138 y 158:

'Consta que la empresa puso a disposición del trabajador un cheque bancario, quenoadjuntó a la carta de despido, dado que la notificación por burofax no permite el envío del mencionado cheque y que el actor no quiso recibir, dado que no paso por la empresa y la misma no pudo entregárselo, debido a que se encontraba en IT, cantidad que fija, según salario declarado en sentencia firme de este Juzgado en la cantidad de 11.494,96. Se adjunta copia del cheque bancario.'

Se alega que existe error material a la hora de transcribir la carta de despido, como se deduce que lo adjuntado a la misma era una fotocopia del cheque, y no su original, cuyo envío por burofax no es posible. Lo que considera relevante a efectos de la simultaneidad en la entrega de la indemnización, cuya obligación incumbía a la empresa.

La revisión interesada dados los folios invocados es procedente, además de relevante.

C) En relación al hecho probado octavo, se da por íntegramente reproducido el contrato de gestión del servicio público de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos, celebrado entre el Ayuntamiento y la empres, pero ad cautelam se interesa la adición de un nuevo párrafo al apartado A) del indicado hecho probado, en base a los folios 148 y 149, con la siguiente redacción:

'La estipulación Decimocuarta del mencionado contrato de gestión de servicios establece la obligación de subrogación del personal de la empresa que cesa en el servicio por la empresa que resulta adjudicataria del mismo.'

La revisión interesada, al darse por íntegramente reproducido dicho contrato deviene en innecesaria, no obstante, en la síntesis de hechos, más arriba expuestos, se recoge el mismo, por lo que procede su desestimación.

SÉPTIMO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción de los artículos 14 y 24.1 CE , artículo 5.c) del Convenio nº 158 de la OIT, así como la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a la vulneración de los derechos fundamentales y desplazamiento de la carga de la prueba, exteriorizar el contenido del artículo 96 LJS.

Alegándose que una vez que se han fijado los indicios vulneradores del derecho fundamental la carga de probar que la selección del actor, para ser despedido, por causas ajenas a dicha vulneración le compete a la empresa, no bastando la concurrencia de las causas invocadas para el despido ( STS 15-10-2003 y 24-11-2015 ).

Y se prosigue alegando la conocida doctrina sobre la indemnidad con motivo del ejercicio de acciones judiciales, reclamaciones o quejas contra la empresa, incluyendo los actos propiamente judiciales, como los previos o preparatorios de los mismos, invocando la STC nº 92/2009 de 20 de abril (Rec 9608/2005 ), STSJ Granada de 7-10-2015 (Rec 1812/2015 ).

A continuación la parte recurrente efectúa una síntesis de los hechos declarados probados, concluyendo que la empresa despidió alegando en esencia la imposibilidad de mantener adscritos a la contrata a cinco trabajadores, los tres existentes de la anterior contrata y los dos nuevos contratados. Alcanzándose con el tercer operario despedido, un acuerdo extintivo ante el CMAC, existiendo problemas solo con dos de los trabajadores subrogados.

Se alega que de los hechos declarados probados en la sentencia, existen indicios de vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación del artículo 14 CE y del derecho a la indemnidad del artículo 24 CE

Y que no puede ser objeto de valoración, por no venir en la carta de despido, la obligación de contratar a dos empleados, ni el nuevo horario de prestación de servicios.

2. No cabe confundir la igualdad de trato con la discriminación. A tal efecto, claramente lo expone la STS de fecha 18 septiembre 2000 . RJ 20007645:'La discriminación se produce cuando la desigualdad de trato obedece a alguno de los motivos prohibidos por la Ley, por ser circunstancias que merecen un especial rechazo del ordenamiento jurídico por haber sido históricamente factores determinantes de opresión a determinados colectivos, y así, el artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores , que desarrolla en el ámbito laboral el artículo 14 de la Constitución , se refiere al estado civil, edad, condición social, afiliación sindical, lengua, parentesco y minusvalía.'

En los presentes hechos, el recurrente, no determina causa concreta y específica, por la que se sustente la invocación de la infracción del indicado derecho fundamental. Ni de sus alegaciones se deriva la infracción del indicado derecho.

3. A conclusión distinta se debe llegar en la invocación de la garantía de indemnidad como manifestación de la tutela judicial efectiva, amparada por el artículo 24 CE .

Como más arriba quedo expuesto en la síntesis de los hechos, varias son las consideraciones que llevan a concluir en la existencia de despido nulo:

1.- La empresa recurrente 'no vino obligada' a contratar dos nuevos empleados, ello era un parámetro más para poder adjudicarse la contrata, luego debe asumir las consecuencias de sus propios actos.

2.- El volumen de la contrata, contrariamente a lo que dice la carta de despido, no se vio reducido.

3. Es la empresa, la que procedió a contratar dos nuevos trabajadores por tal de adjudicarse la contrata, conociendo que el pliego de clausulas administrativas, el contrato y el Convenio de aplicación, le obligaba a subrogarse en los trabajadores adscritos en la contrata, por la empresa saliente (Cespa).

4. En la comunicación escrita del despido, a cuyo exclusivo contenido se debe de estar para fundamentar la decisión extintiva (artículo 105.2 LJS), como del tenor literal del hecho probado quinto se desprende, no se invoca horarios, ni compatibilidad de los mismos.

5. Queda acreditado por el hecho probado tercero, que el demandante ejercito acciones judiciales contra la empresa, por despido y derechos con fecha 27-01-2015.

6. Queda acreditado que la empresa, no dio de alta en Seguridad Social al demandante, hasta el 3-07-2015 (hecho probado cuarto). El error en dicha actuación, no basta alegarlo, sino que hay que probar la conducta errónea, y por ende, la voluntad de cumplir con dicha obligación.

7. E igualmente queda acreditado que incluso por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6, de fecha 20-05-2015 , se requería a la indicada empresa, para que se subrogase en dicho trabajador.

De lo expuesto, existen indicios, es decir sospechas razonables y fundadas que sustenta una actuación de la empresa vulneradora del indicado derecho, y que no ha sido justificada con los motivos esgrimidos para la elección del demandante para su despido, lo que conlleva la calificación de despido nulo.

OCTAVO.- 1. En el tercer motivo, destinado a la censura jurídica se sustenta la vulneración de los artículos 52.c ) y 53 ET , 105 y 120 LJS por entender, en el apartado A) que no se ha cumplido con la formalidad de la puesta simultanea de la indemnización con la comunicación del despido, máxime al estar en presencia de un cheque nominativo, que no cabe confundir con un cheque bancario, con cita de diversas sentencias. Y en el apartado B) por estimar que no esta justificada la decisión extintiva con los motivos esgrimidos en la carta de despido.

2. La respuesta al presente motivo, ya lo es en relación a la dada al recurso de la empresa demandada, la que se debe de dar por reproducida, a efectos de que subsidiariamente el despido igualmente sería, en su caso, calificado como improcedente.

NOVENO.- De conformidad con el artículo 235 LJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 LEC , especificando el artículo 235 LJS que, respecto de los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, desestimatorias del recurso de suplicación formulado por la empresa demandada, así como teniendo presente el contenido de la impugnación formulada, se condena al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en 600 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa LIROLA INGENIERIA Y OBRAS SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6, de los de Granada, de fecha 25 de mayo del 2016 , autos nº 1054/2015, y estimando el recurso de suplicación formulado por D. Roberto , en reclamación sobre DESPIDO NULO contra el Ministerio Fiscal y la indicada empresa LIROLA INGENIERIA Y OBRAS SL, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, declarando que el cese de fecha de efectos del 18 de noviembre del 2015, es un despido NULO y condenamos a la indicada empresa LIROLA INGENIERIA Y OBRAS SL a estar y pasar por la presente resolución, y asumir las consecuencias legales previstas en el artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 113 de la Ley de la Jurisdicción Social, así como al pago de las costas causadas por su Letrrado, concretadas en el abono de SEISCIENTOS EUROS (600 euros) como honorarios del Letrado del actor.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir a los que se dará su destino legal

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3335.2016. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3335.2016. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.