Sentencia Social Nº 111/2016, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 105/2016 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00111/2016

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2015 0000039

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000105 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000026 /2015

Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES

RECURRENTE/S D/ñaCONSTRUCCIONES BENITO MARTINEZ SA

ABOGADO/A:JOSE LUIS TENORIO RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Violeta , Virtudes , INSS/TGSS

ABOGADO/A:JOSE LUIS GARCIA DIAZ DE CERIO, JOSE LUIS GARCIA DIAZ DE CERIO , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

Sent. Nº 111-2016

Rec. 105/2016

Ilma. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilmo. Sr. D. Alejandro Valentín Sastre. :

En Logroño, a doce de mayo de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 105/2016 interpuesto por CONSTRUCCIONES BENITO MARTINEZ S.A. asistido del Abogado D. José Luis Tenorio Rodríguez contra la SENTENCIA nº 30/16 del Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja de fecha 25 DE ENERO DE 2016 y siendo recurridos Dª Violeta y su hija Virtudes asistidas del Abogado D. José Luis García Díaz de Cerio, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Abogado de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por CONSTRUCCIONES BENITO MARTINEZ S.A. se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de La Rioja, contra Dª Violeta y su hija Virtudes , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de RECARGO DE PRESTACIONES.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 25 DE ENERO DE 2016 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO. Para la empresa 'CONSTRUCCIONES BENITO MARTÍNEZ, S.A.', dedicada a la actividad de construcción de edificios, prestaba servicios D. Prudencio , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con categoría profesional de oficial 2ª, y antigüedad en la empresa desde el 7 de febrero de 2.005.

SEGUNDO. El día 21 de enero de 2.014, sobre las 13 horas, el trabajador, D. Prudencio , estaba prestando sus servicios para la empresa demandante, en una obra situada en una zona aledaña a las instalaciones de la empresa BARPIMO, situadas en la calle San Fernando nº 112 de la localidad de Nájera, en el interior del solar ocupado por Barpimo, en concreto, en la realización de los trabajos consistentes en conectar el nuevo depósito de agua a la red de lucha contra incendios de BARPIMO mediante la realización de un empalme y canalización subterránea para unir las tuberías del depósito con las instalaciones del interior de la empresa. Para ello, habían excavado una zanja de 30 metros de longitud por 2,50 metros de profundidad por 1,20 metros de ancho que habían comenzado el día anterior. El trabajador se encontraba en el interior de la zanja, mientras otro trabajador de la empresa, Sergio , se encontraba fuera manejando la pala excavadora realizando sus trabajos en el extremo de la zanja. En ese momento, se produjo un primer desprendimiento de la pared de la zanja del lado de la torre eléctrica, donde estaban acoplados los escombros, atrapando al trabajador hasta la cintura. Al producirse ese primer desprendimiento, el trabajador de la empresa Sergio , palista, que estaba con la máquina en la zona cercana al depósito, avisó a Jose Luis , trabajador de BARPIMO, que estaba en la zona, acudiendo a la zanja. Tanto Sergio , como Jose Luis como Benjamín , trabajador de la empresa subcontratista, INGESNAYA, S.L., bajaron a la zanja para socorrer al trabajador, momento en el que se produjo un segundo desprendimiento de tierras en la misma pared que sepultó por completo al trabajador Prudencio . Jose Luis quedó atrapado hasta el cuello y Sergio hasta la cintura, llamando éste por teléfono a su empresa para pedir auxilio, acudiendo a partir de ese momento varios trabajadores de las dos empresas para ayudarles.

A consecuencia del accidente, el trabajador D. Prudencio resultó fallecido, y los trabajadores Sergio y Benjamín resultaron con lesiones graves.

TERCERO. En relación a la obra ejecutada, la empresa BARPIMO, dedicada a la actividad de pinturas y barnices, encargó a la empresa 'CONSTRUCCIONES BENITO MARTÍNEZ, S.A.' la realización de los trabajos consistentes en conectar el nuevo depósito de agua a la red de lucha contra incendios de la empresa, empleando la empresa 'CONSTRUCCIONES BENITO MARTÍNEZ, S.A.' en dicha obra a los trabajadores, Prudencio , oficial 2ª, y Sergio , palista. En el desarrollo de la ejecución de tales trabajos, la empresa 'CONSTRUCCIONES BENITO MARTÍNEZ, S.A.', como contratista, contrata a la empresa INGESNAYA, S.L., como subcontratista, para realizar ciertos trabajos complementarios empleando la empresa INGESNAYA, S.L. en tales trabajos al trabajador Benjamín . No existen contratos documentados acerca de la ejecución de tales trabajos, dada la relación de confianza existente entre las empresas.

CUARTO. El accidente se produjo en una zona aledaña a las instalaciones de la empresa Barpimo en Nájera, en el interior del solar ocupado por la empresa BARPIMO, a la que se accede mediante una rampa asfaltada, donde se encuentra, en la derecha, un almacén de residuos de envases e inertes, compuesto por distintos contenedores habituales de obra, utilizando los trabajadores de Barpimo una carretilla elevadora (toro mecánico) para realizar las tareas propias de ese puesto. Frente a la entrada se encuentran situados un transformador eléctrico y una torre de tensión eléctrica. Al fondo, más centrado, se emplaza el nuevo depósito de agua de 500.000 litros, para abastecer el sistema de lucha contra incendios, que comprende desde la derecha de la entrada donde se encontraba la válvula que debían conectar hasta el depósito, el cual se encuentra a una altura de cota inferior al del punto de inicio de la zanja, en el muro de la empresa, lo que permitía que la máquina retroexcavadora se encontrara realizando su actividad en el final de la misma a la altura del suelo del interior de la zanja.

La zanja en la que se produjo el desprendimiento se extiende a lo largo de 30 metros desde el muro de la empresa hasta las inmediaciones del depósito de agua. A 10 metros del inicio de la zanja había unas planchas metálicas colocadas por los trabajadores de Barpimo para permitir el paso de las carretillas elevadoras desde la entrada al almacén de residuos. La zanja tenía una anchura de 1.20 metros, como mínimo, y una profundidad de 2.050 metros, pudiendo alcanzar en algunos puntos una profundidad mayor, sin que dispusiera de ningún sistema de protección colectiva. En el lado del transformador y de la torre de tensión se encontraban depositados , al borde la zanja, todos los acopios de la misma. El tipo de terreno a lo largo de la zanja, en los primeros metros, se trata de un terreno suelto de 'relleno', y, en la zona en la que se produjo el desprendimiento se trata de una tierra arcillosa. La zanja era de corte vertical y su profundidad no era homogénea en toda la zanja.

En el lugar de la zanja en el que se produjo el desprendimiento se estaban desarrollando trabajos en el interior de la misma y no se habían establecido ninguna de las posibles medidas preceptivas para dichos casos. Así, la zanja no disponía de talud adecuado, conforme a las características del terreno, no se había excavado mediante bermas, ni se había ejecutado ninguna entibación, etc., lo que determinó una descompresión del terreno al realizar la excavación de la zanja. Asimismo, se produjo un acopio de materiales por acumulación de las tierras extraídas del interior de la zanja a menos de 2 metros del borde de la zanja, lo que propició el desprendimiento de las tierras de la pared de la zanja que produjo el sepultamiento del trabajador que se encontraba en el interior de la misma. Igualmente, había maquinaría en marcha (pala retroexcavadora) en la proximidad de la zanja que se estaba excavando, produciendo tensiones en la zanja.

No existía Plan de Seguridad y Salud de los trabajos de excavación ejecutados, ni estudio geotécnico del terreno, sino que se hizo de forma improvisada porque la empresa consideraba que no había que bajar la profundidad de la zanja más de un metro. Asimismo, en la Evaluación de Riesgos y planificación preventiva de la obra, se aporta por la empresa la evaluación de riesgos general sin que exista ninguna específica de la obra que se estaba desarrollando.

QUINTO. Por el accidente de trabajo se levantó expediente de Infracción por la Inspección de Trabajo frente a la empresa 'CONSTRUCCIONES BENITO MARTÍNEZ, S.A.'. En el Acta de Infracción nº NUM000 , de fecha de 26 de mayo de 2.014, obrante a los folios 117 a 127 de las actuaciones, que se da por íntegramente reproducida en aras de la brevedad, por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social se considera que los hechos constatados constituyen una infracción en materia de prevención de riesgos laborales, calificada y titpificada como muy grave por el artículo 13.10 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , consistente en 'No adoptar cualesquiera otras medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales de las que se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores'; que se gradúa en su grado mínimo, y se propone la imposición de una sanción económica de 40.986 euros.

SEXTO. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante Propuesta de Recargo de Prestaciones, obrante a los folios 142 a 147 de las actuaciones, que se da por íntegramente reproducida en aras de la brevedad, instó al Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha de 21 de mayo de 2.014, que se declarase la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de seguridad y salud laboral descrita, y que en consecuencia, se imponga a la empresa responsable al abono con un recargo del 40% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo. En dicho Informe, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social señala como causa del accidente 'el desprendimiento de tierras de la pared de la zanja excavada, motivado por:

a) Características de la zanja: con ausencia de protecciones colectivas frente al desplome de tierras.

b) Acopio de materiales que determinan sobrecargas por acumulación de las tierras extraídas a menos de 2 metros del borde que propiciaron el desprendimiento de las tierras de la pared de la zanja que provocaron el sepultamiento del trabajador que trabajaba en el interior de la misma.

c) Maquinaria (pala retroexcavadora) en marcha en la proximidad de la zanja que se estaba escavando, produciendo tensiones a la zanja, incidiendo igualmente las tareas de haber 'picado' el anterior muro que cruzaba el trazado de la zanja y generando, a su vez, vibraciones sobre el terreno, con el consiguiente atracción de fuerzas o solicitaciones.

Por último, se señala que también contribuyó a la causación del accidente la improvisación en el desarrollo de las tareas, sin que contaran con ninguna planificación, ni estudio al respecto, así como la situación del terreno debido a la climatología del momento del accidente dadas las precipitaciones caídas en esos días en la localidad de Nájera.

SÉPTIMO. Dicha solicitud dio lugar a la incoación por la Dirección Provincial del INSS de un expediente para la imposición a la empresa de un recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a favor del trabajador D. Prudencio .

OCTAVO. Con fecha de 6 de agosto de 2.014, por el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se emite Informe Propuesta en el que se propone el recargo del 40% en todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo.

NOVENO. Dicha propuesta fue aceptada en Resolución del Director Provincial del referido organismo de fecha de 28 de agosto de 2.014 por la que se resuelve: '1º Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Prudencio , ocurrido con fecha de 21 de enero de 2.014.

2º Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 40% con cargo exclusivo a la empresa responsable 'CONSTRUCCIONES BENITO MARTÍNEZ, S.A.' que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

3º Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución'.

DÉCIMO. Frente a dicha resolución, la empresa 'CONSTRUCCIONES BENITO MARTÍNEZ, S.A.' interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución de fecha de 19 de noviembre de 2.014.

UNDÉCIMO. Consta informe de investigación del accidente realizado por el Instituto Riojano de Salud Laboral, obrante a los folios 150 a 160 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido.

DUODÉCIMO. El trabajador fallecido había recibido formación en materia de seguridad y salud mediante los siguientes cursos:

- Contaba con la Tarjeta Profesional de la Construcción.

- Nivel básico de prevención de riesgos laborales de 50 horas lectivas recibido el 22 de mayo de 2.009.

- Formación específica para albañiles, artículo 164 V Convenio Colectivo del Sector de la Construcción , de 6 horas, recibido el 25 de abril de 2.013.

- Formación específica impartida el 19 de enero de 2.007 por la Sociedad de Prevención FREMAP, de cuatro horas, sobre los Riesgos y Seguridad y Medidas Preventivas en el Sector Construcción, incluyendo un apartado ene l temario de Zanjas.

- Formación en Prevención de Riesgos Laborales y Medidas de Emergencia, en fechas 5 de marzo de 2.004 y 14 de enero de 2.005.

DÉCIMO TERCERO. El accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar a las siguientes prestaciones:

- Pensión de viudedad de 9.905'23 euros/año, con fecha de efectos económicos de 22 de enero de 2.014.

- Pensión de orfandad de 3.809'70 euros/año, con fecha de efectos económicos de 22 de enero de 2.014.

- Auxilio por defunción de 45'50 euros como pago único.

- Indemnización especial a tanto alzado a favor de la viuda por un total de 9.524'26 euros en pago único.

- Indemnización especial a tanto alzado a favor de la huérfana por un total de 1.587'37 euros en pago único.

F A L L O :Desestimando íntegramente la demanda formulada por la empresa 'CONSTRUCCIONES BENITO MARTÍNEZ, S.A.', frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y Dña. Violeta y Dña. Virtudes , debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Confirmar las Resoluciones de fecha de 28 de agosto de 2.014 y 19 de noviembre de 2.014 de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja.

2. Absolver a los demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por CONSTRUCCIONES BENITO MARTINEZ S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda de la empresa actora en la que impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se le imponía el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad derivada del accidente sufrido por el trabajador, se alza en suplicación la referida empresa que articula su recurso en tres motivos; el primero, al amparo de lo dispuesto en la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción de normas del procedimiento; el segundo destinado a la revisión fáctica con amparo en el apartado b) del citado artículo y texto legal; y el tercero, formulado bajo el amparo del apartado c) de dicho artículo, destinado a la censura jurídica. Con la súplica de que se declare la nulidad de actuaciones por incongruencia omisiva y, subsidiariamente, que se revoque la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte otra que estime íntegramente la pretensión de la demanda.

SEGUNDO.-En el primer motivo se insta, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la reposición de actuaciones al momento de dictarse la sentencia de instancia por considerar que la misma vulnera lo dispuesto por el artículo 24.1 de la Constitución , el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y el artículo 97 de la Ley Procesal Laboral .

Fundamenta la vulneración en que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva, causante de indefensión al no haberse pronunciado sobre la nulidad del expediente administrativo por no haberse seguido el mismo frente a la empresa Barpimo.

Para dar respuesta a dicha cuestión procede remitirse a lo que la sentencia de instancia expone en su fundamento de derecho Cuarto cuando expresa:

'Asimismo, ha de desestimarse la pretensión de nulidad del expediente administrativo realizada en fase de conclusiones por la empresa demandante en el acto del juicio por no haber traído al procedimiento al promotor de la obra, la empresa BARPIMO, ya que no se contiene referencia alguna a tal cuestión en su escrito de demanda, no siendo posible en este momento procesal introducir hechos nuevos que supongan una modificación sustancial de la demanda. Al margen de ello, la falta de llamada al expediente de un eventual responsable, no ha de impedir que si en un momento posterior se pone de manifiesto su existencia en vía judicial, pueda ser llamada a intervenir originariamente en el proceso, siempre que en el mismo tenga todas las posibilidades de defensa y no haya perdido posibilidades de alegación y prueba; pudiendo haber promovido, en su caso, la empresa demandante la llamada de dicha empresa al juicio con carácter previo a la iniciación del mismo, lo cual no se ha producido en este caso.'

A partir de lo reproducido, es manifiesto que la sentencia recurrida examina y resuelve, con razonada argumentación, la pretensión de nulidad del expediente administrativo en cuya falta de resolución fundamenta el motivo la parte recurrente, de manera que la sentencia no ha incurrido en incongruencia omisiva (en cuanto que ha dado expresa respuesta a la cuestión planteada) y tampoco en falta de motivación (pues argumenta razonada y razonablemente la decisión que adopta sobre dicha cuestión). Por lo que, en definitiva, el motivo ha de ser rechazado al no haber incurrido la sentencia de instancia en la infracción de las normas legales que fundamentan el motivo.

TERCERO.-En el segundo de los motivos, destinado a la revisión de los hechos probados, insta la recurrente (aunque en su inicio solo se refiera al hecho Tercero), la total supresión de los hechos probados Tercero -que describe la obra en la que intervenía el trabajador fallecido, las empresas relacionadas con ella, y los trabajadores concurrentes en el accidente- y Cuarto -en el que se relatan los términos y circunstancias en los que se desarrolló el accidente- para que se sustituyan por un único y amplio hecho probado, Tercero, en el que introduciendo adiciones, modificaciones y supresiones a aquellos, viene a determinar lo que considera cual ha de ser el contenido del hecho que propone.

Funda la revisión en una pluralidad de documentos que describe conjuntamente para luego referir, con alusión a alguno de dichos documentos, algunos hechos que considera probados, para finalmente expresar lo que, a juicio de la recurrente, fue la mecánica del accidente.

En orden a la revisión de los hechos probados ha de recordarse que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez 'a quo' ex artículo 97.2 LRJS , de modo que la Suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional en la medida en que únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiera hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error de apreciación no surge de forma clara y evidente de los documentos o pericias invocados en el recurso.

Y así de la doctrina del Tribunal Supremo sentada en relación a esta función jurisdiccional (recogida, entre otras muchas, en sus sentencias de 05/04/2016 -rec. 159/2015 -; 18/07/2014 -rec. 11/2013 -; 16/12/2013 -rec. 51/2013 -; 18/12/2012 -rec. 18/2012 -; 08/02/2010 -rec. 107/2009 -), puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Entre estas 'reglas' cabe reseñar las siguientes:

1. La revisión de hechos sólo puede fundarse en prueba documental o pericial, lo que, por tanto excluye la prueba testifical o la denominada prueba testifical documentada.

2. El documento o dictamen ha de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. Por tanto, la revisión no puede prosperar si el contenido del documento o del dictamen pericial entra en contradicción con el resultado de otras pruebas, no dotadas de menor valor, a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado una eficacia probatoria preferente.

3. Esa necesidad de que la equivocación del juzgador resulte de un modo directo, evidente e incuestionable, exige que se señale por la parte recurrente no solo cada documento en el que funda la revisión, sino también la concreta parte del mismo que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, no bastando una cita genérica de documentos para sustentar la revisión de una variada pluralidad de datos fácticos, sino que es preciso que cada supresión, adición o modificación que se pretenda introducir en el relato fáctico se justifique con la precisa indicación del documento o dictamen, y de la parte del mismo, en el que se funda su revisión.

4. la revisión fáctica no puede fundarse, salvo supuestos de error palmario, en las mismas pruebas en las que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, a quien corresponde la valoración de la prueba, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada realizado a partir de la misma prueba ya valorada por el Juzgador.

5. La revisión de hechos no faculta al Tribunal a sustituir al Juzgador en su exclusiva función valorativa de la prueba que le atribuye el artículo 97.2 LRJS , de manera que no puede el Tribunal el realizar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, ni realizar una valoración distinta, salvo manifiesto error, de las pruebas que el juzgador de instancia ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, pues no es aceptable sustituir la percepción objetiva e imparcial que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

A partir de la doctrina expresada, el motivo ha de ser desestimado porque la revisión que en él se propone no cumple tales requisitos, en cuanto que interesa la sustitución del total contenido de los hechos tercero y cuarto de la sentencia por el amplio texto que propone la parte recurrente, lo cual efectúa mediante una cita global y genérica, o, en algún caso, más concreta pero claramente imprecisa, de una pluralidad de documentos, de los que extrae, en su particular y conjunta valoración, el texto que pretende introducir en el relato fáctico, lo cual no constituye sino un vano intento de eliminar la objetiva e imparcial valoración que de la prueba practicada ha realizado la Magistrada de instancia, que no se acredita ni justifica que esté dotada de error patente en algún extremo, por la parcial e interesada de la recurrente, obviando e incumpliendo así, de un modo general, los requisitos establecidos para que pueda tener éxito un motivo de revisión fáctica en este extraordinario recurso de suplicación, al que no puede confundirse con un recurso de apelación o con una segunda instancia.

CUARTO.-El motivo tercero del recurso, destinado a la censura jurídica, atribuye a la sentencia de instancia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , del artículo 4.19 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia relacionada con dichos preceptos.

Alega, en síntesis, que la obra prevista era realizar una zanja de un metro de profundidad y que fue decisión exclusiva del trabajador fallecido, Delegado de Prevención y encargado de la obra, exceder esa profundidad sin adoptar medida alguna de seguridad, de manera que no cabe imputar responsabilidad alguna a la empresa demandante en el accidente el cual se produjo de un modo fortuito e imprevisible para ella, siendo solo aquella decisión del trabajador y la falta de nombramiento de un Coordinador de Seguridad por la empresa principal, Barpimo, para la que se realizaba la obra, así como el paso de toros mecánicos de ésta empresa por unas planchas situadas sobre la zanja, lo que generó el riesgo que evolucionó en el siniestro producido.

El motivo no puede ser objeto de estimación por los propios y acertados razonamientos que expresa la sentencia recurrida en su fundamentación jurídica, que aquí se dan por reproducidos, y que el motivo no desvirtúa, pues, de una parte, es evidente e incuestionado que en la ejecución de la obra que se realizaba no se adoptó medida de seguridad preceptiva alguna, y, de otra parte, aunque hubiese sido decisión del trabajador fallecido el ahondar la zanja, es evidente que ello no excluye la responsabilidad de la empresa que, con la sola previsión de que bastaba con realizar la zanja con un metro de profundidad, no solo no efectuó planificación ni estudio alguno de la obra, ni dio instrucciones precisas al trabajador para ejecutar el trabajo que se le encomendó, sino que tampoco ejerció control alguna sobre la obra (pues el accidente se produjo al segundo día de su inicio), dejando que el trabajador, que solo ostentaba la categoría de Oficial 2ª y que no consta que tuviese la condición ni la cualificación de Encargado, ejecutase la obra a su propio albedrío y pericia y sin control alguno. De manera que si el trabajador optó por profundizar la zanja, sin adoptar medida alguna de seguridad, para conseguir el fin pretendido de conectar a través de una tubería subterránea un depósito con las instalaciones de la fábrica, podrá atribuirse al mismo, aunque tuviera la condición de Delegado de Prevención de Riesgos Laborales, una imprudencia profesional pero en ningún caso temeraria, que no excluye la evidente infracción por la empresa de las normas generales y particulares sobre medidas de seguridad en el trabajo que especifica la sentencia recurrida cuyo incumplimiento fue causa primordial de la producción del accidente, existiendo por tanto un evidente nexo causal entre la conducta de la empresa y el accidente sufrido por el trabajador que justifica, como así resuelve la sentencia recurrida, la confirmación del recargo de prestaciones que en vía administrativa se ha impuesto a la empresa.

Por otra parte la falta de nombramiento de un Coordinador de Seguridad por la empresa principal, Barpimo, para la que se realizaba la obra, así como el paso de toros mecánicos de ésta empresa por unas planchas situadas sobre la zanja, son extremos que no excluyen la evidente y principal responsabilidad de la empresa demandada en la producción del accidente de trabajo y, por tanto, aunque pudiera atribuirse, si la hubiera, alguna responsabilidad en la producción del accidente a esa empresa (que no puede ser declarada en este proceso pues su participación en el mismo no ha sido instada por la recurrente si la consideraba responsable), lo cierto es que, dado que ha sido acreditado en este juicio un incumplimiento en materia de prevención de la empresa demandante, no pueda tener acogida su pretensión de completa retirada del recargo (que no se impone en su máxima cuantía) que formula en el motivo y en la súplica del recurso.

Por tanto, el motivo ha de ser rechazado.

QUINTO.-Como consecuencia de cuanto se ha expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida. En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la LRJS , al no disponer la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, procede condenar a la misma a la pérdida del depósito y de la consignación que haya constituido para recurrir a los que se dará el destino legal oportuno cuando la presente sentencia sea firme, y, asimismo, al pago de las costas que comprenderán el pago de 600 euros en concepto de honorarios para el letrado impugnante de su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa CONSTRUCCIONES BENITO MARTÍNEZ, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja, de fecha 25 de enero de 2016 , dictada en autos nº 26/2015 seguidos por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª Violeta y Dª Virtudes , en reclamación sobre recargo de prestaciones, y confirmamos dicha sentencia, con pérdida de las consignaciones y depósitos que para recurrir haya constituido la recurrente, a la cual imponemos las costas del recurso que comprenderán el abono al Letrado impugnante de su recurso, de la cantidad de 600 euros, en concepto de honorarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0105-16 del SANTANDER, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./