Sentencia SOCIAL Nº 111/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2237/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2237/2019NIG PV 48.04.4-17/003168NIG CGPJ
48020.44.4-2017/0003168
SENTENCIA N.º: 111/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 14 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Benjamín contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Nueve
de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 10 de septiembre de 2019, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por
Benjamín frente a MUTUALIA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES,
TGSS, SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO y INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA.Es
Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. El demandante Don Benjamín , nacido el NUM000 /1974, con DNI NUM001 , ha venido teniendo como profesión habitual la de estibador portuario por cuenta de la empresa SOCIEDAD ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO que, a los efectos de este pleito, tiene cubierto el riesgo de IPT por AT con MUTUALIA hasta el 31/12/15.

SEGUNDO. El actor sufrió un AT el 2/11/11 consistente en ser golpeado por un taco a gran velocidad a nivel de la cara anterior de pierna derecha.

TERCERO. A través de resolución administrativa de 18/01/13 el actor fue reconocido afecto de lesiones permanentes no invalidantes conforme a los baremos 99 y 110, resolución que fue confirmada en vía judicial a través de SJS nº 3 dictada el 14/01/14 en autos 433/13, confirmada por STSJPV 27/05/14, recurso 742/14, dándose por reproducidas ambas resoluciones, que obran en el ramo de prueba del ISM.

CUARTO. Iniciada nueva IT por el AT con fecha 30/10/13 fue emitido informe de evaluación en cuyo apartado 'diagnóstico' se consigna: 'AT en el 2011 con fractura de tibia proximal abierta que se complicó con un síndrome compartimental. Consolidación viciosa y pseudoartrosis en estudio'.Por lo demás, el informe tiene el siguiente contenido parcial: '17/04/2015 Acude andando con un bastón.

Ha visto al anestesista el 7 de enero.Está esperando a que le intervengan.Aporta informe de octubre de 2014 de trauma que dice que con los hallazgos del nuevo TAC le ponen en lista de espera tras debatir el caso en sesión clínica , para osteotomía valgizante con relleno de foco de psueudoartosis.Adjunta sartido.

Exploración-marcha con bastón, angulación de rodilla con dolor y limitación de flexoextensión.

Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas Itq de meseta tibial hace años.

Limitaciones orgánicas y/o funcionales Gonalgia con limitación funcional y marcha con bastón.

Evaluación clínico-laboral A la espera de osteotomía valguizante esta en Ieq. Anestesista visto en enero 15.'

QUINTO. El 2/10/15 se emite informe médico de demora con el contenido que obra en los folios 46 y 47 del expediente aportado en la vista, mientras que el dictamen propuesta de 13/10/15 recoge las siguientes menciones: 'Determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Persiste hipotrofia de ap. extensor. Marcha con cojera manifiesta, resto similar a expl de rhb', y, analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el trabajador, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina, la calificación del trabajador referido como inválido permanente en el grado de incapacidad permanente TOTAL. Esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir de 13/11/2016.'

SEXTO. Mediante resolución dictada el 24/11/15 por el ISM, el demandante fue declarado en situación de IPT derivada de AT, con fecha de efectos 27/04/15, debiendo asumir MUTUALIA el abono de la prestación.SÉPTIMO. Iniciado de oficio expediente en materia de revisión del grado de IP que tiene concedido, el ISM dictó resolución el 30/12/16, que resuelve declarar que el actor no se encuentra afecto de IP en ninguno de sus grados por AT. OCTAVO. No encontrándose conforme con la anterior resolución, el actor interpuso reclamación previa, que fue desestimada mediante resolución de 27/02/17, que confirmaba la previamente dictada. NOVENO. El informe médico consolidado emitido en forma de síntesis por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el expediente de revisión de grado y fechado el 23/12/16, tiene el siguiente contenido parcial: 'Exploración por aparatos EXPLORACION FISICA EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA (U. MEDICA): -Rodilla Derecha: balance articular en rangos normales. Dolor a la flexión máxima y a la palpación de compartimento interno. Rodilla estable, sin laxitudes ligamentosas. Correcta alineación en normoeje. BM a 5/5.

Hipotrofia cuadricipital con diferencia circométrica de 2,5 cms (medidos a 10 cms del polo rotuliano superior).- Rodilla Izquierda: movilidad libre, no dolorosa.TPA-SA: balance articular-muscular en rangos normales. Marcha autónoma, sin apoyos ni claudicación. Realiza marcha de puntas, talones y apoyos monopodales sin dificultad.- Cicatrices quirúrgicas longitudinales en pierna derecha de 37x1 cm en cara interna y dos de 31 x0,5 y de 8 cms en cara lateral de la pierna.-Cicatriz quirúrgica de 8 ems. en cresta iliaca derecha.

INFORME EVOLUTIVO TRAUMATOLOGIA(CCEE-Traumatología del H. de Cruces de 31/05/2018): 'RX bien. Buen callo y alineación correcta. Refiere dolores en ambos pies y cadera derecha posiblemente posturales.Control en un año.' Juicio diagnóstico y valoración Sufre un AT el 02/11/2011 (traumatismo directo en pierna derecha) con resultado de: Fractura intraarticular de meseta tibial derecha con extensión metafisodiafisaria. Síndrome compartimental en extremidad inferior derecha. Pseudoartrosis y consolidación viciosa en varo.

Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo Intervenido quirúrgicamente el 26/06/2015: osteotomía tibial valguizante (8º) para corrección de desviación angular de la tibia en varo y relleno del foco de pseudoartrosis parcial del foco de fractura con injerto de cresta iliaca autólogo. Posterior rehabilitación en el H. de San Juan de Dios.

Limitaciones orgánicas y funcionales Rodilla Derecha: balance articular en rangos normales. Dolor a la flexión máxima y a la palpación de compartimento interno. Rodilla estable, sin laxitudes ligamentosas. Correcta alineación en normo- eje.

Hipotrofia cuadricipital. Cicatrices quirúrgicas.

Conclusiones Mejoría clínica y funcional con respecto a expediente previo. GF-1.' DÉCIMO. El 2/08/18 el ahora demandante presento demanda en solicitud de IPT derivada de AT o subsidiariamente de EC y, previos los trámites correspondientes, el 28/02/19 se dictó SJS nº6 de Bilbao (autos 716/18) que desestimó sus pretensiones.Interpuesto recurso de suplicación, la sentencia de primer grado fue confirmada por STSJPV 9/07/19 (recurso 1103/19) Se tienen por íntegra y expresamente reproducidas ambas resoluciones que constan como documentos 16 y 17 del ramo de la mutua si bien, a los efectos de interés actual, el Hecho Probado Segundo de la sentencia de instancia tiene el siguiente contenido:'(...) El trabajador tiene convenida la polivalencia funcional. Las tareas de su categoría son las relativas al puesto de oficial manipulante de medios mecánicos. Estas consisten en: Manipulación de elevadores frontales con horquillas y de menos de 8 TM de potencia de elevación.Manipulación de elevadores frontales con pinzas (algodón, balas y bobinas de papel, etc.).Manipulación de lavadoras frontales de más de ocho TN de potencia de elevación.Manipulación de cabezas tractoras con quinta rueda elevable.Conductores de camión y tráiler, siempre que se hallen en posesión del correspondiente carne de conducir o hayan obtenido la formación equivalente.Manipulación de vancarriers.Manipulación de transtainers.Manipulación de pala de limpieza, pala cargadora y pala de bodega.Manipulación de grúas eléctricas.Manipulación de grúas móviles sobre ruedas.Manipulación de grúas pórtico.Conducción de vehículos no comprendida en el artículo 130.3 c) del RDL de 5 de septiembre.Manipulación de Reach Stacker y frontal.Manipulación de retroexcavadoras o similar, con pulpo hidráulico.Señalización de operaciones portuarias mediante la emisión de señales gestuales otros medios.

Las funciones generales de este grupo son las siguientes: Recoger en el parque de maquinaria las que le sean asignadas por el capataz o empresa estibadora y realizar las comprobaciones de estado del medio mecánico y sus controles antes, durante y después de la operación.Comunicar al capataz o empresa estibadora cualquier anomalía del medio mecánico, antes, durante y después de la operación.Manipular el medio mecánico respetando la señalización y normas de seguridad y salud laboral hacia las personas y las de calidad y seguridad hacia la mercancía.

Puede desarrollar también tareas de especialista o de anotador en virtud de esa polivalencia funcional. Ha sido en alguna ocasión destinado a las funciones de anotador al manifestar dolor e imposibilidad de desarrollar sus tareas'.UNDÉCIMO. Para el caso de estimarse la demanda, la base reguladora mensual de la prestación de IPT derivada de AT asciende a 3.425,70 euros, con fecha de efectos de 30/05/18, debiendo asumir su abono MUTUALIA.DUODÉCIMO. Se tiene por reproducido el expediente administrativo.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Benjamín contra TGSS, SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y MUTUALIA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, debo absolver como absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda de reconocimiento de la incapacidad permanente total por la contingencia de accidente de trabajo que ha interpuesto D Benjamín razonando que no ha existido mejoría clínica ni funcional en su estado y que continúa incapacitado totalmente para su profesión habitual, resolución judicial que confirma la decisión del ISM de 30/12/2016 que revocó la incapacidad permanente total reconocida al trabajador por resolución anterior de 24/11/2015, entabla dicha parte recurso de suplicación.El recurrente solicita el reconocimiento de la incapacidad permanente total para la profesión habitual de estibador portuario por la contingencia de accidente de trabajo y subsidiariamente de enfermedad común, a través de cuatro motivos en los que pretende la revisión fáctica y otro más en el que denuncia infracción jurídica, presentando escrito impugnando el mismo MUTUALIA.



SEGUNDO.- Los cuatro primeros motivos de impugnación se sustentan en la letra b) del art.193 LRJS , y se dirigen a la reforma de la crónica judicial interesando la modificación del hecho probado noveno, décimo y la adición de dos nuevos hechos probados, que serían el decimotercero y decimocuarto.Y recordamos que el éxito de la reforma fáctica está condicionado a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria.Las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el órgano de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que pueda la Sala efectuar una nueva ponderación de la prueba, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida siempre que resulte relevante la modificación, y se apoye en concreto documento auténtico o prueba pericial que, patentice de manera clara, evidente y directa, el error del juzgador de instancia, y sin que sea posible admitir la reforma fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgadora 'a quo', por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.Cuando se trata de la revisión de hechos probados, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), venimos exigiendo la indicación de los hechos que han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, también que sea trascendente para modificar el fallo de instancia, subrayando que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, y es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el relato fáctico.Sostenemos también que cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

En el recurso sometido a nuestra consideración partimos de que el actor es un estibador portuario nacido en 1974 que sufre un accidente de trabajo el 02/11/2011 con fractura de tibia derecha y en relación a las visicitudes sucedidas se han seguido varios procedimientos judiciales antes del que nos ocupa. Se le reconocen lesiones permanentes no invalidantes por accidente de trabajo por resolución de 18/01/2013, la fractura consolida mal, tiene nuevos períodos de incapacidad temporal, se le reconoce Incapacidad permanente total por accidente de trabajo por resolución de 24/11/2015 por hipotrofia y cojera con responsabilidad de MUTUALIA y plazo de revisión de un año, y después se revisa tras la intervención quirúrgica de 26/06/2015 y rehabilitación en la que se corrige la mala consolidación y se le revoca la incapacidad permanente total apreciándose mejoría por resolución de ISM de 30/12/2016 (este fue el objeto del pleito sobre el que pende este recurso). En el curso de otra baja médica por gonalgia derecha, el actor solicita incapacidad permanente que es desestimada por INSS por resolución de 03/05/2018 confirmada por STSJPV. Como antecedentes judiciales firmes tenemos la STSJPV de 27/05/2014 (R 742/2014) que confirmó resolución de lesiones permanentes no invalidantes tras la primera baja médica por secuelas en la rodilla y que define que la profesión habitual del actor es con polivalencia funcional y no sólo hace tareas de oficial manipulante de medios mecánicos sino también de especialista y anotador, esta última de menos esfuerzo físico, y en la que precisamente tuvo el accidente de trabajo.

Y recientemente, tal y como relata la sentencia recurrida en su hecho probado décimo y considera en su fundamento jurídico cuarto, a propósito del mismo demandante nos hemos pronunciado en esta sala en sentencia de 09/07/2019 dictada en el recurso 1103/2019, habiendo ganado firmeza, en el sentido de confirmar la resolución administrativa de 03/05/2018 que denegaba al actor la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por entender que las dolencias y limitaciones no son suficientes para impedirle realizar todas o las fundamentales tareas de esa profesión de estibador portuario con polivalencia funcional que no sólo incluye tareas de oficial manipulante de medios mecánicos sino también de especialista y anotador, esta última de menos esfuerzo físico, y en la que precisamente tuvo el accidente de trabajo.

La sentencia del juzgado de lo social 9 recurrida compara en FJ 3 y FJ4 las dolencias y limitaciones de rodilla de 2015 (HP 4, HP5) y 2016 (HP 9) consignando las de los informes oficiales administrativos, y aprecia una inequívoca mejoría clínica y funcional siendo las limitaciones actuales hipotrofia cuadricipital, escasa reducción de funcionalidad de rodilla derecha y clínica dolorosa a la realización de esfuerzos severos o adopción de posturas extremas, sin que resulte ya preciso el apoyo en la marcha con funcionalidad muy superior. Concluye que por esas limitaciones no merece una incapacidad permanente total para su profesión habitual con el contenido que declara probado en HP 10 (polivalencia) deducido de sentencias firmes anteriores aplicando artículo 222.4 LEC Pues bien, en cuanto a los motivos de revisión fáctica, el recurso del demandante resuelto en la referida sentencia firme de esta sala se pronunciaba sobre análogos motivos que pretendían modificar el relato: en relación a las funciones del trabajador en su motivo A -actualmente es el motivo B-; sobre los períodos de incapacidad temporal y circunstancias relacionadas que el trabajador apenas ha trabajado durante el accidente en su motivo B -actualmente es el motivo C-; sobre las lesiones y limitaciones del demandante en su motivo C -actualmente es el motivo A-; y sobre la guía de valoración del INSS que en ambos recursos es el motivo D.En coherencia con esta resolución, y con las puntualizaciones realizadas en relación a la identificación de los motivos y dando por reproducidas las concretas revisiones fácticas pretendidas tal y como se expresan en el escrito de formalización del recurso, desestimamos todos los motivos ya que no demuestran ningún error evidente (el B), son innecesarios, irrelevantes (el C y D) o pretenden una nueva valoración de las limitaciones del demandante (el A). Y reiteramos lo razonado en la mentada sentencia firme de 09/07/2019 por cuanto que los argumentos son aplicables al presente recurso: 'El motivo A) , en concreto, se apoya en los documentos obrantes a los folios 38-39 y 106-107 de fechas 12/12/2013 y 12/06/2018, para solicitar una nueva redacción al hecho probado segundo que damos por reproducida.Constatamos que el magistrado de lo social deduce la redacción que otorga al hecho probado segundo, tal y como razona en el fundamento jurídico primero de su sentencia, del documento 3 aportado por el actor así como de la STSJPV aportada por la Mutua, que constituye su documento número tres.

Pues bien, lo que el magistrado declara acreditado no es sino la transcripción del mismo documento en el que se apoya la revisión fáctica, certificado de 12/06/2018 de la Sociedad de estiba y desestiba del Puerto de Bilbao en el que viene prestando servicios el demandante. Ningún error se constata, por tanto, en esta concreta declaración fáctica.Y, además, añade el magistrado de instancia en el hecho probado segundo unas circunstancias que se pretenden eliminar por el recurrente y son las siguientes: ' El trabajador tiene convenida la polivalencia funcional. (¿) Puede desarrollar también tareas de especialista o de anotador en virtud de esa polivalencia funcional. Ha sido en alguna ocasión destinado a las funciones de anotador al manifestar dolor e imposibilidad de desarrollar sus tareas '. En este apartado tampoco se constata ningún error evidente, dado que lo que ha hecho la sentencia del juzgado de lo social es partir de la declaración fáctica que con carácter firme quedó establecida en la sentencia de esta sala de fecha 27/05/2014 (recurso 742/2014), a propósito de las funciones que constituyen la profesión habitual del demandante, en un procedimiento judicial previo en el que se impugnó la resolución administrativa de 18/01/2013 que reconoció al actor unas lesiones permanentes no invalidantes del número 99 del baremo, tras haber permanecido durante un año en situación de incapacidad temporal a raíz del accidente de trabajo sufrido el 02/11/2011 en el que sufrió fractura de meseta tibial. Ningún documento de los señalados demuestran ningún error evidente del juzgador en relación a esa polivalencia funcional, que sólo podría constatarse de haberse demostrado a través de los medios adecuados y suficientes que desde aquel procedimiento judicial que terminó con sentencia firme que apreció la existencia de polivalencia funcional esta ya no es una condición de la relación laboral del actor.Debemos desestimar, por tanto, este primer motivo.El motivo B) pretende incluir en el relato fáctico un nuevo hecho probado, que sería el decimotercero, y lo basa en los folios 101-102,104-105,123-149, 101-102, con el siguiente contenido:' El trabajador que sufrió el 2 noviembre 2011 accidente laboral. La cantidad de días laborales generados trabajo desde el accidente laboral hasta febrero del 2019 según jornada ordinaria ascienden a 1688 días de trabajo.

El trabajador en este período sólo ha realizado un total de 220 jornadas efectivas de trabajo (incluido periodo vacacional). La cantidad de días que ha estado en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo son 803. Los días que ha permanecido afecto de la incapacidad permanente total 420. Los días que ha permanecido en excedencia voluntaria son 245 (excedencia prorrogada a día de hoy, documento número 5 aportado como prueba por la parte demandante el día de la vista '.Entendemos que las circunstancias que se pretenden incluir en el relato fáctico son innecesarias a la vista de que el mismo ya recoge: en el hecho probado primero la situación de excedencia del demandante desde 30/05/2018; las circunstancias del accidente de trabajo de 02/11/2011 con un período de incapacidad temporal entre 02/11/2011 y 14/10/2012 en el hecho probado tercero; la circunstancia de una nueva situación de incapacidad temporal desde 30/10/2013 hasta que fue declarado en incapacidad permanente total el 24/11/2015, situación en la que permaneció hasta que la prestación fue revisada por resolución de 02/01/2017, tal y como se describe en los hechos probados quinto y sexto; y por último, se hace referencia a la nueva baja de 01/12/2017 hasta 18/12/2018.La referencia al número concreto de días trabajados es además irrelevante teniendo en cuenta que se han declarado acreditados los períodos en que el trabajador ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el accidente de trabajo.Lo desestimamos.En el motivo C) el recurrente, apoyándose en la prueba pericial del doctor Jesús Luis y otros informes médicos que cita, solicita se añada el hecho probado decimocuarto con determinada descripción del cuadro físico o psíquico del demandante, que entiende se deduce de esos medios de prueba y damos por reproducida.La sentencia de instancia ha tenido a la vista todos esos informes y dictámenes periciales y ha declarado que el actor padece las dolencias y limitaciones que describe en los ordinales octavo, décimo y undécimo, derivados de los informes del EVI del 25/04/2018, Asepeyo de marzo 2018 y Cel centro de salud mental de Santurtzi de 20/01/2017.Por lo tanto, lo que se intenta no es tanto el poner de manifiesto un error evidente sino más bien que esta sala realice una nueva valoración en la prueba, facultad reservada al juzgador de instancia.Desestimamos también este motivo.Y por último, en el motivo D) se intenta añadir el hecho probado decimoquinto, con base en el documento número 8 que constituye la Guía de valoración profesional editada por INSS de un concreto puesto de trabajo de estibador portuario, siendo así que se trata de una pretensión que no pone de manifiesto ningún error evidente ya que el hecho probado segundo ya recoge la referencia a las tareas que comporta el de oficial manipulante de medios mecánicos, que el actor combina en el ejercicio de su polivalencia funcional con las tareas de especialista y anotador. Además, es sabido que dicha guía tiene mero carácter orientativo y no vinculante.También se desestima'.



TERCERO.- El último motivo del recurso se formulan al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS , alegando infracción del artículo 194 / DT 26 LGSS concluyendo el recurrente, a la luz de las enfermedades y limitaciones funcionales acreditadas, que está incapacitado para desarrollar su profesión habitual de estibador portuario por lo que merece el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente total para esa profesión habitual.Y debemos desestimar el motivo en base a dos líneas de argumentación: Por un lado, entendiendo que se ha producido mejoría en su estado residual debiendo ratificarse la resolución administrativa de revocación de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de estibador portuario.

Encontrándonos en el seno de un expediente de revisión de grado, se trata de determinar si la situación funcional del actor al tiempo de acordar el ISM el 30/12/2016 la revisión de grado de la incapacidad permanente total para su profesión habitual de estibador portuario, reconocida un año atrás el 24/11/2015, efectivamente procedía por presentar al tiempo de esa revisión el demandante, tras la correspondiente intervencion quirúrgica realizada en la pierna derecha de osteotomía valguizante con relleno de foco de pseudoartrosis y rehabilitación, una mejoría que le faculta para el desempeño de la misma, o bien si en todo caso continúa incapacitado.

ISM revisó el grado al apreciar, en concreto, que tras el tratamiento dispensado el actor había gozado de una mejoría en su estado de salud mejorando pues presentaba un balance articular en rangos normales, dolor a la flexión máxima y a la palpación de compartimento interno, rodilla estable sin laxitudes ligamentosas, correcta alineación en normo-eje, hipotrofia cuadricipital, y cicatrices quirúrgicas, de manera que las lesiones resultantes ya no eran constitutivas de una situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

La sentencia de instancia declara acreditados en el ordinal cuarto, quinto y noveno de la relación fáctica las limitaciones del actor en 2015 y 2016, y de su comparación deduce una inequívoca mejoría objetiva. Por otro lado, el juzgador razona en su fundamentación jurídica que las limitaciones resultantes actualmente le reducen de forma escasa la funcionalidad de la rodilla derecha presentando clínica dolorosa únicamente a la realización de esfuerzos severos o adopción de posturas extremas, pudiendo acometer las tareas esenciales de su profesión en los términos descritos en el hecho probado décimo, conservando la capacidad de deambular, funcionalidad básica de raquis y extremidades superiores e inferiores a todos los niveles, constando únicamente la aparición de clínica dolorosa en la rodilla derecha a la flexión máxima y en la palpación del compartimento interno.

Es obvio que en el acreditado panorama fáctico se constata esa mejoría que permite la revisión del grado reconocido.Y por otro lado, la sentencia de esta sala de 09/07/2019 ha confirmado la resolución administrativa más reciente de 03/05/2018 declarando que las limitaciones del demandante no le hacen merecedor de la prestación de incapacidad permanente total, con una argumentación plenamente aplicable a la resolución de este motivo, que nos vincula en base a lo dispuesto en el artículo 222 LEC tanto en cuanto a la determinación de las dolencias y limitaciones a valorar como en cuanto al contenido de la profesión habitual, y que transcribimos a continuación: 'Los dos últimos motivos del recurso se formulan al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS , alegando infracción del artículo 194.1 b y 194.1 a / DT 26 LGSS concluyendo el recurrente, a la luz de las enfermedades y limitaciones funcionales acreditadas, que está incapacitado para desarrollar su profesión habitual de estibador portuario manipulante por lo que merece el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para esa profesión habitual.Con el fin de resolver si el actor se encuentra en la situación de incapacidad permanente solicitada, en concreto, de incapacidad permanente total o parcial a que se refieren los artículos 193 y 194 / DT 26 LGSS conviene recordar que la incapacidad permanente total y parcial son esencialmente profesionales, habiendo de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado, de tal manera que las mismas lesiones puede ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz.

Con respecto a la incapacidad permanente total, se refiere a la incapacidad en el desarrollo de la profesión habitual, debiendo declararse dicha situación cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Y se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.Resaltamos como circunstancias fácticas a considerar que el demandante presta servicios como estibador portuario en la Sociedad de estiba y desestiba del Puerto de Bilbao y que, si bien tiene reconocida la categoría de oficial manipulante de medios mecánicos dentro del grupo profesional II del Acuerdo para la regulación de las relaciones laborales en el sector portuario (BOE 14/01/2014), tiene convenida polivalencia funcional y está habilitado para efectuar tareas del grupo I (especialista, con mayores exigencias físicas) y III (controlador de mercancía, más livianas) habiendo sufrido un accidente de trabajo el 02/11/2011 con fractura de tibia derecha cuando precisamente efectuaba estas últimas tareas. Así se deduce de la sentencia firme dictada por esta sala el 27/05/2014 en el recurso 742/2014 , que debe servir, tal y como asume la sentencia del juzgado de lo social número 6 de Bilbao, de sustrato fáctico a los efectos de este pleito, y también estando vinculados en base a lo dispuesto en el artículo 222-4 LEC en el ámbito de las consideraciones jurídicas realizadas en relación a la profesión habitual del actor.Destacamos también que el actor sufrió fractura de meseta tibial en ese accidente de trabajo, con varias intervenciones quirúrgicas, permaneciendo primero un año en situación de incapacidad temporal con reconocimiento de unas lesiones permanentes no invalidantes confirmadas judicialmente en la mencionada sentencia de esta sala, y posteriormente tuvo otro período de incapacidad temporal por el mismo diagnóstico durante otro año desde 30/10/2013 hasta 24/11/2014 en que se le reconoció en situación de incapacidad permanente total por constatarse hipotrofia y cojera, con un plazo de revisión de un año y medio, siendo intervenido quirúrgicamente el 26/06/2015 y revisándose la prestación que se revocó por resolución de 02/01/2017 por causa de mejoría, actualmente sub iudice . Por otro lado, el 01/12/2017 causó baja médica por contingencias comunes por el diagnóstico de 'gonalgia derecha', que se declaró contingencia de accidente de trabajo en resolución administrativa que fue confirmada por sentencia del juzgado de lo social número 9 de Bilbao de 08/02/2019 , considerándose recaída de la incapacidad temporal de 02/11/2011 . Lo que nos ocupa es la resolución impugnada por el demandante en su demanda, que fue la resolución administrativa de 03/05/2018 que denegó la situación de incapacidad permanente solicitada por el trabajador por entender que las lesiones no eran suficientes, y ese ha sido también el criterio de la sentencia recurrida, que se somete a nuestra consideración.En concreto, la sentencia del juzgado de lo social declara acreditado que el actor presenta en su rodilla derecha condromalacia rotuliana grado II-III de origen degenerativo sobre lesiones previas derivadas de la fractura de la tibia derecha sufrida en el accidente de trabajo, dolor en alerones rotuliano con crepitación y marcha con leve claudicación de la extremidad inferior derecha, lo que le produce dolor en la rodilla derecha con disminución moderada de los balances musculo articulares (BA 50% y BM 4+/5) y de la deambulación, con cambios radiológicos moderados y sintomatología moderada, pudiendo existir limitación para elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, subir y bajar cuestas, cargar pesos, trabajar en cuclillas, etc. Su deambulación es autónoma, la rodilla derecha está estable con balance articular conservado aunque doloroso en los últimos grados de flexión, siendo su tratamiento el paracetamol a demanda, y presenta síntomas ansiosos depresivos de carácter reactivo.En el caso presente no se aprecia infracción jurídica alguna, dado que a la luz de los déficit funcionales que se declaran acreditados en el relato fáctico inalterado en este punto, debe concluirse que al menos por el momento y tras los diversos períodos de incapacidad temporal con las sucesivas intervenciones, no se constata un diagnóstico ni unas limitaciones que presenten la severidad suficiente para motivar el reconocimiento de las prestaciones solicitadas de incapacidad permanente total o parcial para la profesión habitual, con los requerimientos que se declaran acreditados y que comportan no sólo los de la categoría de oficial manipulante de medios mecánicos, sino también las tareas de especialista o de anotador. El demandante puede deambular y conserva balances articulares funcionales suficientes, tal y como razona la sentencia del juzgado de lo social, y el trastorno ansioso depresivo reactivo datado en 2017 no tiene las suficientes notas de severidad. El dolor es en los últimos grados de flexión de la rodilla, con maniobras meniscales dudosas, y su tratamiento es paracetamol a demanda, por lo que tampoco alcanza la dimensión suficiente como para entender le hace merecedor de una prestación de incapacidad permanente parcial.Lo expuesto determina, previa desestimación de los dos motivos, la confirmación de la sentencia recurrida, pues no se aprecian limitaciones que permitan concluir que la parte actora no puede realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual o está impedida para un porcentaje superior al 33%'.

No podemos concluir, por tanto, que la sentencia de instancia incurra en infracción alguna, sino que por el contrario aplica correctamente la normativa invocada y los efectos positivos de la cosa juzgada, por lo que procede la desestimación del motivo y del recurso.



CUARTO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS ).Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D . Benjamín contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 9 de Bilbao de fecha 06/09/2019 dictada en su procedimiento número 312/2017 seguido por el recurrente contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, INSS, TGSS, MUTUALIA y SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2237-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2237-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.