Sentencia SOCIAL Nº 1115/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4310/2020 de 22 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0004542

mmm

Recurso de Suplicación: 4310/2020

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 22 de febrero de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1115/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Gregoria frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 7/11/2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 590/2017 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7/11/2018 que contenía el siguiente Fallo:

'Que procedeDESESTIMARla demanda interpuesta por instancia de Dª Gregoriaen reclamación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALconfirmando la resolución del INSS de 9-3-2017 que resuelve no reconocer grado alguno de incapacidad permanente, absolviendo a este de todas las pretensiones contra ellos deducidas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- La parte actora, cuyas circunstancias personales constan en autos, nacida el NUM000-1954, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el régimen general, con nº NUM001 en situación de alta o asimilada a la de alta en el régimen general.

2.- Su profesión habitual es dependienta de panaderia. (no controvertido).

3- Por la actora se presentó solicitud de incapacidad permanente ante el INSS y tras el reconocimiento médico efectuado por el SGAM en fecha 17-2-2017 por el INSS se dictó resolución de fecha 9-3-2017 por la que resuelve no declarar a la actora en grado alguno de incapacidad permanente derivada de enfermedad común. (expediente administrativo)

El dictamen médico emitido en fecha 17-2-2074 por la SGAM recoge las siguientes lesiones: Glaucoma en TTo,. AVCC: OD: 0'7, OI: 0'16 Descrita ambliopia. Cervicalgia por discopatía C4-C/ con funcinalismo conservado. TR adaptativo (duelo) VS Tr depresivo reactivo en Tto pendiente de evolución.

En observaciones se hizo constar que no están agotadas las posibilidades terapeúticas.

4.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada mediante resolución expresa. (expediente administrativo).

5.- La base reguladora de la pensión asciende a 334'28 euros. La fecha de efectos es la de 9-3-2017. (hoja cálculo base reguladora aportada por el INSS, folio 87).

6.- La parte actora está afecta de las siguientes lesiones'.

TERCERO.-En fecha 17/12/2018 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ACORDAR la corrección de error de transcripción contenido en el hecho probado 5º de la Sentencia de 7-11-2018 en el cuál debe consignarse como fecha de efectos el dia 17-2-2017.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social Nº 6 de Barcelona ha dictado sentencia de fecha 7-11-2018 (aclarada por Auto de fecha 17-12-2018), en Autos 590/2017, seguidos a instancia de Dª Gregoria contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se desestima la demanda sobre declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta, y, subsidiariamente, total, derivada de enfermedad común.

Frente a dicha sentencia, formula la parte actora el presente recurso de suplicación, en el que, tras exponer motivos de nulidad, revisión fáctica y de censura jurídica, solicita que se revoque la sentencia de instancia, y se declare a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social no ha impugnado dicho recurso.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, la parte recurrente solicita la nulidad de la sentencia, al amparo del artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y denuncia la infracción del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (aunque debe referirse al artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula los requisitos de la sentencia), y artículo 24.1 de la Constitución Española. Argumenta la parte actora que la sentencia recurrida adolece de insuficiencia de hechos probados, al no contener una descripción de las lesiones que padece el actor, por lo que existe una falta de elementos que permitan inferir cuales son los hechos en que se fundamenta la decisión judicial, y que ello determina una vulneración de la debita tutela judicial.

El artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: ' La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.'

El artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: 'Las sentencias se formularán conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y con sujeción, además, a las siguientes reglas:

1.ª En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes y, cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio.

2.ª En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.

3.ª En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.

4.ª El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley.'

En este punto se hace preciso destacar los requisitos que exige el artículo 238 de la LOPJ para que pueda declararse la nulidad de los actos judiciales y que son los siguientes: 1) haberse producido defectos de normas esenciales del procedimiento, y 2) que la infracción procedimental haya causado indefensión no imputable a la parte que la aduce.

Por otra parte esta Sala ha resuelto en numerosas sentencias acerca del carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones, entre ellas la sentencia núm. 7460/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, en que hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional , cuando expresa: 'Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión , por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal'; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos' ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/9 y ATC 190/83 ); c) que 'el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos' ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que 'para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso' ( STC 124/94 ). Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

Por lo que respecta a la insuficiencia del relato fáctico, debe tenerse presente la doctrina jurisprudencial, que ha determinado que aquélla únicamente dará lugar a la nulidad de la sentencia en aquellos supuestos en que la resolución no haya reflejado todos los integrantes del debate procesal relevantes para la decisión del Juez a quo, y para la eventual solución del recurso, causantes de indefensión, pero matizando que las irregularidades formales o de redacción, así como la indicación en la fundamentación jurídica de los que se estimen probados, o la remisión a documentos obrantes en autos, no tienen fuerza invalidante de la resolución judicial por sí mismas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre y 9 de diciembre de 1.989 ) y considerando la anulación de la sentencia por tal causa como última ratio para el supuesto en que las omisiones en que haya incurrido la decisión judicial en su caso no pueda subsanarse por una u otra vía. Y debe recordarse que, reiteradamente la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo, en cuanto al contenido y alcance de los hechos probados, mantiene que las afirmaciones de carácter fáctico que la sentencia contiene deben considerarse como hechos probados aunque figuren impropiamente en la fundamentación jurídica de la sentencia, ya que con estas afirmaciones se puede suplir la insuficiencia de la relación de hechos probado. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª, S 20-12-2013, rec. 30/2013 , cuando, con cita de otras anteriores, también expresa que ciertamente, aunque lo trata de una irregularidad, "... hay que tener en cuenta, dado el contenido de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida que 'los elementos de hecho que puedan contenerse en los fundamentos jurídicos de una sentencia tienen el valor de hecho probado aun cuando estén ubicados en lugar inadecuado de la misma. ( STS 4º- 22/12/2011, Rec 216/10 ). Ahora bien, esta Sala ha aceptado la posibilidad de que figuren en la fundamentación jurídica hechos cuyo lugar adecuado sería el de la relación fáctica, y lo ha calificado de mera irregularidad (...) pero esta irregularidad se aceptó siempre y cuando la afirmación fáctica fuera acompañada de la correspondiente motivación de la misma' ( STS 4ª - 12/07/2005, Rec 120/2004 )....".

Aplicando la doctrina expuesta a este caso, debe desestimarse este motivo de nulidad planteado. En el relato fáctico de la sentencia no se contiene la descripción de dolencias o patologías que la Magistrada de instancia declara probadas; existe en dicho relato un ordinal 6º donde literalmente se indica 'La parte actora está afecta de las siguientes lesiones:', sin contenido alguno. No obstante, sí se constata en el Fundamento Jurídico Cuarto, que las lesiones que se declaran probadas son las recogidas en el dictamen del SGAM de fecha 17-2-2.017, y que se haya trascrito en el Hecho Probado 3º de la sentencia; mencionándose expresamente en el citado Fundamento Jurídico Cuarto, 'Glaucoma en TTo, AVCC: OD:0'7, OI:0'16. Descrita ambliopía. Cervicalgia por discopatía C4-C7 con funcionalismo conservado. Tr. Adaptativo (duelo) VS. Tr. Depresivo reactivo en Tto. pendiente de evolución. Se hace constar que las posibilidades terapéuticas no están agotadas.' Y dichas manifestaciones tiene valor de hecho probado, por lo que no existe en la sentencia recurrida la insuficiencia de hechos probados denunciada por la parte recurrente.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso está dirigido a la revisión fáctica, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; la parte recurrente, para el caso de no estimarse la nulidad de la sentencia, solicita la modificación del hecho probado sexto.

Interesa la parte recurrente introducir como contenido de dicho hecho probado que se haga constar que la actora padece un trastorno por estrés postraumático, trastorno adaptativo (Duelo) V/S Trastorno reactivo, en tratamiento con Venlafaxina, Alprozolam, Quetiapina y Mirtazapina; y que presenta un a agudeza visual de 0,7 en ojo derecho y de 0,16 en el izquierdo, con ambliopía. Y Como documentos en los que fundamenta dicha modificación cita los documentos obrantes en los Folios 64, 65 y 68, correspondientes a los informes emitidos por el Psiquiatra D. Epifanio, de fechas 30-10-2.018 y 27-9-2.016, y el documento obrante en el Folio 70 correspondiente al informe emitido por el servicio de oftalmología del Hospital Sant Joan de Déu de fecha 8-2-2.017.

Con carácter general, hemos de tener en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo ; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 y 28 de noviembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010 , entre otras , que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

Desde esta perspectiva, hemos de desestimar la modificación pretendida, por cuanto, tal y como se ha razonado al analizar el motivo de nulidad, las patologías que se pretenden introducir vienen ya establecidas como probadas en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia, con valor de hecho probado, por lo que la modificación, es innecesaria.

CUARTO.- El tercer motivo de recurso se plantea, a través del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y denuncia la infracción del artículo 194.1c) o subsidiariamente, del artículo 194.1 b) del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015.

De forma sucinta, argumenta la parte recurrente se acceda o no a la modificación fáctica, considerando las patologías que presenta la actora, y su incidencia en las capacidades psico-físicas, no se puede sostener que la misma pueda afrontar un quehacer asalariado términos de profesionalidad, rendimiento y eficacia, por lo que es tributaria de la incapacidad permanente absoluta; con carácter subsidiario, alega que en todo caso, resulta inviable que puede desempeñar las tareas propias de su profesión habitual de Dependienta de Panadería.

QUINTO.- El artículo 193.1 establece: 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'

Conforme al artículo 194.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194. '5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión y oficio'; '4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.'

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le rete capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4.88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mimas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión y oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna realización de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allá cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimo de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88). No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá incapacidad permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88, 12-4-88). Es en tal sentido que se ha declarado que lo establecido en dicho precepto, al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible (TS 11-3-86).

Por otra parte, y en cuanto a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Por lo que la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse 'entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores'.

SEXTO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, ha de analizarse el presente supuesto.

Ha de partirse del inalterado el relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, que permanece inalterado, al haberse desestimado la revisión fáctica pretendida, que consta transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia y que se tiene aquí por reproducido. En concreto del hecho Probado 3º y los elementos de hecho contenidos en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia de instancia; de donde resulta que la actora presente Glaucoma en tratamiento, con agudeza visual, con corrección en ojo derecho 0,7 y en ojo izquierdo 0,16 descrita ambliopía; cervicalgia por discopatía C4-C7 con funcionalismo conservado; trastorno adaptativo (duelo) VS trastorno depresivo reactivo en tratamiento pendiente de evolución.

En la situación patológica descrita, no se objetiva una afectación funcional de entidad tal, que implique una anulación de la capacidad de trabajo de la actora que la haga tributaria de la incapacidad permanente absoluta, ni tampoco que la inhabilite para el desempeño de su actividad profesional habitual de Dependienta de panadería, tal y como ha concluido la Magistrada de instancia.

Respecto a la patología lumbar, no se indica que la misma sea grave, ni que exista radiculopatía; respecto a la patología ocular, teniendo en cuenta la agudeza visual que mantiene, tampoco implica impedimento para el desempeño de su trabajo. Finalmente y en cuanto a la patología psiquiátrica, ha de señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo para calificarlas como constitutivas de incapacidad permanente absoluta, que el cuadro sea grave, persistente y progresivo ( STS de 29-01-1987 , 16- 02-1987 , 14-07-1987, 17-02-1988 , 23-02-1988 , 30-01-1989 , 22-1-1990 , entre otras), cronificado y refractario a cualquier tratamiento, como también viene siendo declarado por esta Sala (entre otras, sentencia de 28-7- 2010). En este caso, se trata de un trastorno adaptativo (duelo) versus trastorno depresivo en tratamiento, pendiente de evolución, por lo que no cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia recurrida, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Gregoria frente a la sentencia de fecha 7-11-2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona (Aclarada por Auto de fecha 17-12-2018), en los Autos 590/2017, confirmando dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.