Sentencia SOCIAL Nº 1119/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 404/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01119/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0003797
RSU RECURSO SUPLICACION 0000404 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000608/2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña María
ABOGADO/A: GEMA FANJUL FANJUL
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , IBERMUTUAMUR MATEPSS Nº 274
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1119/2018
En OVIEDO, a dos de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000404/2018, formalizado por la LETRADO GEMA FANJUL
FANJUL, en nombre y representación de María , contra la sentencia número 654/2017 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL 0000608/2016, seguido a
instancia de María frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL e IBERMUTUAMUR MATEPSS Nº 274, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr
D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: María presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e IBERMUTUAMUR MATEPSS Nº 274, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 654/2017, de fecha once de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º- La trabajadora nacida el NUM000 de 1955, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Dependienta en el régimen especial de trabajadores autónomos; tiene cubiertas las contingencias profesionales y la incapacidad temporal derivada de enfermedad común, por Ibermutuamur.

El 25 de agosto de 2015 inició un proceso de incapacidad temporal, del que fue alta.

2º- Se emitió Informe-propuesta que inició el expediente en el que se dictó resolución el 26 de mayo de 2016 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 14 de julio; interpuso la demanda el 16 de septiembre; la actora solicitó la suspensión de la vista por encontrarse ingresada y posteriormente se efectuó un nuevo señalamiento.

3º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el cual consta en las actuaciones.

4º- Presenta hepatitis aguda diagnosticada en el año 2009, cirrosis hepática grado B7, depresión a tratamiento desde hace tres años sin éxito y encefalopatía de origen etílico que se le diagnosticó en abril del presente al ingresar en la unidad de psiquiatría tras un intento autolítico, cuando presentó delirium tremens; no se le realizó durante el ingreso hospitalario, una valoración de su capacidad cognitiva. En la exploración mostró un aspecto adecuado, lenguaje conservado y fluido, buena cognición, discurso centrado en la apatía e inactividad, sin alteraciones sensoperceptivas ni ideación delirante.

5º- La base reguladora mensual es de 500,33€.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda interpuesta por María contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, e IBERMUTUAMUR Nº 274, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por María formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestima la pretensión deducida en la demanda de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, o, subsidiariamente en la de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta, articula la actor de 60 años de edad un primer motivo de suplicación tendente por el cauce procesal adecuado del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a la revisión del relato histórico de la misma, en el que se solicita la modificación del ordinal primero de los hechos declarados probados para que se añada allí que fue alta del proceso de IT con propuesta de incapacidad permanente, pretensión que basa en la resolución del f. 71, en los informes de la Mutua Ibermutuamur de los f.81 y 146 y en los de la Inspección médica de los f. 142 y 146 y que procede acoger por cuanto el dato en cuestión figura en la documental invocada al efecto.



SEGUNDO: En el segundo motivo interesa la modificación del ordinal cuarto del relato fáctico donde consta el cuadro clínico de la actora, sustituyendo su redacción por la siguiente. 'presenta hepatitis aguda diagnosticada en 2009, cirrosis hepática grado B7 de origen etílico, depresión grave a tratamiento sin éxito desde hace al menos cinco años con afectación de su área cognitiva, emocional y conductual. Dependencia alcohólica y encefalopatía alcohólica con afectación diencefálica y atrofia difusa supra e infratentorial con evolución a demencia, en abril del presente ingresa en la unidad de psiquiatría tras un intento autolítico cuando presento delirium tremens'.

Esta pretensión revisoria que basa en los informes de los f.77 78,79 y 80,138 a 142 y 146 resulta inatendible por cuanto la jurisprudencia sobre la materia tiene reiteradamente declarado, que solo excepcionalmente deben hacer uso los Tribunales Superiores de Justicia de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de instancia, facultad que aquella le atribuye solamente para el caso de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción, que a juicio de la Sala delaten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de tal prueba, y es lo cierto que el análisis comparativo de dichos informes con el tenor literal del hecho que se pretende variar, pone de relieve que los padecimientos son sustancialmente los mismos, pues en ambos casos se habla de depresión a tratamiento desde hace tres años sin éxito y de encefalopatía, de modo que lo que se pretende introducir son matices o puntualizaciones y como ha indicado la jurisprudencia ( STS de 9-12-03 ), la modificación del relato de los hechos no se puede basar en dichas circunstancias.

En todo caso cabe añadir de un lado que se invoca asimismo el informe medico de síntesis que ha servido a la Juez para formar su convicción, y es sabido que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que las que sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ) y de otro que en relación con el informe pericial llevado a cabo en el acto del juicio por un psiquiatra de la sanidad privada, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en forma reiterada y constante, cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, ha venido declarando que en supuestos de informes médicos contradictorios (cualidad esta que, cuando menos, no puede negarse a la valoración de la situación de hecho de patologías descritas por las Comisiones de Evaluación en su informe), no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares que a los oficiales, cuando ambos ya fueron debidamente valorados por el Juez de instancia en uso de las facultades que el artículo 97.2 de LJ le confiere, frente a cuya valoración, más objetiva, desinteresada e imparcial no puede prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente, máxime cuando es jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 24 de junio de 1998 ) la de que 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan solo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción' circunstancia esta última que no se estima ostente el informe pericial en cuestión, teniendo en cuenta además la mayor presunción de objetividad que cabe atribuir a los informes médicos de la sanidad pública, y por último, cuando es igualmente jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (sentencia de 3 de mayo de 1990 entre otras) la de que 'ha de respetarse, en principio, la apreciación de la prueba pericial realizada en la instancia, salvo que existan razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ', hoy art. 348, lo que por las razones precedentemente expuestas no sucede en el concreto supuesto de autos.



TERCERO: Por el cauce procesal del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social tendente al examen del derecho aplicado en la instancia, en el que denuncia la infracción del artículo 194 apartados 1 c ) y 1 b) de la Ley General de la Seguridad Social , alegando en síntesis que el cuadro de depresión que presenta ha sido considerado por la jurisprudencia como merecedor de la incapacidad permanente absoluta, citando al efecto la sentencia de esta sala de 21 -6 -2016, que la cirrosis hepática de origen etílico en una escala de 15 puntos indica un grado de afectación severo y que agrava las consecuencias del consumo abusivo de alcohol y que la encefalopatía aduce que, aunque no se le haya diagnosticado el deterioro cognitivo, ya la tenía cuando se inicia el expediente administrativo pues tal grado de daño cerebral no puede surgir en meses.

El recurso transcribe a continuación sentencias de esta Sala en casos similares y en el cuarto motivo y de forma subsidiaria solicita ser declarada en incapacidad permanente total para su profesión de dependienta, con labores de venta al público y gestión de almacén, pues entiende que no puede esperarse que se mantenga la clientela o los proveedores cuando quien gestiona la atención al público presenta el estado físico y mental que tiene la recurrente.



CUARTO : Se entiende por incapacidad permanente total ( art. 194-1 LGSS ) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00 ).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco- físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00 ).



QUINTO: La actora presenta un hepatitis aguda diagnosticada en 2009, cirrosis hepática grado B 7, depresión a tratamiento desde hace 3 años sin éxito y encefalopatía de origen etílico diagnosticada en abril de 2017, al ingresar en unidad de psiquiatría tras intento autolítico cuando presentó delirium tremens, no se realizó durante el ingreso valoración de su capacidad cognitiva, en exploración se aprecia aspecto adecuado, lenguaje conservado y fluido, buena cognición, discurso centrado en la apatía e inactividad sin alteraciones senso-perceptivas ni ideación delirante.

Al respecto cabe decir de un lado que según la literatura médica el estadio B de la clasificación de Child equivale a una cirrosis moderada y de otro en cuanto a la depresión que, el criterio reiterado por esta Sala en la resolución de casos semejantes al presente, es que dicha dolencia, sin duda alguna, ha de dificultar el rendimiento laboral o el desarrollo de su vida familiar y social, así como las relaciones con otros individuos, por lo que resulta impeditiva para aquellas profesiones que comporten un contacto constante con el público como es el caso de dependienta de la actora o que requiera mantener un nivel satisfactorio en el trato con terceros, pero no lo es con otras, de tal forma que existiendo tareas en el mundo laboral que se acomodan a los requerimientos de este tipo de enfermos, por ser básicamente livianas y sencillas y exentas de especial tensión emocional, ha de concluirse que el grado de incapacidad permanente absoluta no es el que le corresponde, pues en el informe de salud mental del f.78, consta ánimo depresivo y labilidad emocional y el diagnóstico es de episodio depresivo grave sin síntomas psicóticos y en este sentido se estima parcialmente el recurso de la parte actora.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso formulado por la dirección letrada de María frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, en los presentes autos seguidos sobre incapacidad permanente a instancias de la recurrente y siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e IBERMUTUAMUR MATEPSS Nº 274, que se revoca en el sentido de declarar a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de una base reguladora de 500,33 euros mensuales y con fecha de efectos del 26 de mayo de 2016 condenando a las Entidades Gestoras demandadas a estar y pasar por esta declaración y al INSS al abono de la prestación en la forma indicada.

Se desestima la pretensión de la actora de ser declarada en incapacidad absoluta, de la que se absuelve a las demandadas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.