Sentencia SOCIAL Nº 112/2021, Juzgado de lo Social - Barcelona, Sección 13, Rec 99/2020 de 12 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici S - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 938874520

FAX: 938844916

E-MAIL: social13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801944420208003772

Despidos / Ceses en general 99/2020-E

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Materia: Resolución del contrato de trabajo por voluntad del trabajador ( art. 50 ET)

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 5213000000009920

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona

Concepto: 5213000000009920

Parte demandante/ejecutante: Juan Pablo

Abogado/a: Vidal Masramon Carmona

Graduado/a social:

Parte demandada/ejecutada: ENTERPRISE WOOX S.L., FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA)

SENTENCIA Nº 112/2021

Barcelona, 12 de marzo de 2021

Vistos por mi D. JUAN JOSÉ VIVAS GONZÁLEZ, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Social número TRECE de Barcelona, los presentes autos nº 99/2020 sobre EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD a los que fueron acumulados los autos nº 113/2020 en materia de impugnación de DESPIDO promovidos a instancia de D. Juan Pablo, con NIF nº NUM000, asistido del letrado D. VIDAL MASRAMON CARMONA, frente a la entidad ENTRERPRISE WOOX S.L, con CIF nº B-66476953, que no compareció y frente al FOGASA que tampoco compareció, y atendidos los mismos se dicta la siguiente;

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23/01/2020 la parte actora presentó demanda EXTINCIÓN DE CONTRATO y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, frente a la entidad ENTRERPRISE WOOX S.L, con CIF nº B-66476953, y el FOGASA, ante el decanato de este partido judicial, cuyo conocimiento correspondió a este juzgado, quedando registrada con el nº 99/2020.

SEGUNDO.-Admitida que fue a trámite la demanda se citó a las partes al acto de conciliación y juicio.

Previo a los actos de conciliación y acto de juicio, se acumularon a los presentes, los autos nº 113/20208 seguidos ante este juzgado en materia de despido promovidos por el actor frente a ENTRERPRISE WOOX S.L, con CIF nº B-66476953,, y el FOGASA .

TERCERO.-Finalmente se fijó como fecha para el acto de juicio el día 08/03/2021.

Abierto el acto de juicio, compareció la parte actora en legal forma, no así las codemandadas que no comparecieron. Tras lo cual, la defensa de la parte actora rectificó el salario indicado en la demanda de extinción fijándolo en la suma de 1.800 euros brutos/mes/ppe, rectificando las sumas reclamadas por tales conceptos, ratificándose en todo lo demás en la demanda de extinción y despido planteadas.

Respondidas a las aclaraciones del juzgador, se fijaron los hechos controvertidos, se practicó la prueba que se declaró pertinente y útil y tras lo cual por la defensa del actor se formularon conclusiones quedando los autos vistos para sentencia.

CUARTO-En la tramitación del presente pleito se han observado todos los preceptos legales salvo los relativos a los plazos procesales debido al amplio volumen de asuntos que penden en este Juzgado.

Hechos

I.-D. Juan Pablo, nacido el NUM001/1987, con NIF nº NUM000, afiliado a la seguridad social con nº NUM002, ha prestado servicios bajo la dependencia de la entidadENTRERPRISE WOOX S.L, con CIF nº B-66476953, en virtud de contrato indefinido a jornada completa de 40 horas semanales de lunes a viernes con los descansos reglados, con una antigüedad desde el 03/09/2018, categoría profesional nivel 6- OFICIAL DE PRIMERA- INSTALADORES Y REPARACIONES TECNICO, con un salario de 1.800 euros brutos/mes/pppe, que había de percibir mediante transferencia bancaria.

A dicha relación laboral resultaba de aplicación del convenio colectivo el comercio del metal de la provincia de Barcelona.

(Hechos que resultan del folio 76 al 81 de las actuaciones, documental que fue requerida a la parte demandada con los efectos previstos en el artículo 94.2 de la LRJS y ficta confessio de la entidad demandada).

II.-D. Juan Pablo, con NIF nº NUM000, no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores durante el periodo de prestación de servicios. tampoco estuvo afiliado a sindicato.

(Hechos que resultaban de la demanda y que no han sido desvirtuados con la prueba practicada).

III.-La entidad ENTRERPRISE WOOX S.L, con CIF nº B-66476953, desde el comienzo de la relación laboral con D. Juan Pablo, con NIF nº NUM000 no abonó al mismo el salario dentro de los primeros diez días de cada mes. El salario del mes de julio de 2019 lo abonó en parte en el mes de septiembre de 2019 ( 400 euros) y el 10/10/2019 abonó la suma de 2.600 euros en concepto de salarios pendientes de los meses de julio y agosto de 2019. No habiendo abonado los salarios de los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2019 y los 22 días del mes de enero de 2020.

Tampoco abonó 16 servicios del mes de mayo de 2019 y 11,66 días de vacaciones generadas y no disfrutadas correspondientes al ejercicio 2019 y 2020.

Las cantidades dejadas de abonar ascendían a la suma total de 9.351,99 euros brutos, y correspondían a los siguientes conceptos:

a).- Salario del mes de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2019 a razón de 1800 euros brutos/mes/ppe, arrojando la suma de 7.200 euros brutos.

b).- 22 días de salario del mes de enero de 2020, por importe de 1.301,96 euros brutos/ppe ( cantidad resultante de multiplicar los 22 días por el salario diario por importe de 59,18 euros brutos/día/ppe.

c).- 11,66 días de vacaciones generadas y no disfrutadas en los ejercicios 2019 y 2020, por importe total de 690,03 euros brutos ( 11,66 días por 59,18 euros brutos/día/ppe arrojan dicha cifra).

d).- 16 servicios en mayo de 2019 por importe de 160 euros brutos.

(Hechos que resultan de los folios 76 al 81 de las actuaciones, documental requerida a la parte demandada y que no aportó con los efectos del artículo 94.2 de la LRJS, ficta confessio, convenio colectivo aplicable al caso de autos y operaciones aritméticas).

IV.- La entidadENTRERPRISE WOOX S.L, con CIF nº B-66476953 no cotizó a la seguridad social por el trabajador D. Juan Pablo, con NIF nº NUM000, en los meses de septiembre de 2019 al 22 de enero de 2020.

(Hechos que resultan de la documental que fue requerida a la parte demandada y que no presento con los efectos del artículo 94.2 de la LRJS y la ficta confessio de la entidad demandada).

V.-PorD. Juan Pablo, con NIF nº NUM000, se presentó en fecha 04/12/2019 papeleta de conciliación ante el Departament de Treball, Afers socials i Families, en relación a la petición de extinción de contrato a instancia de trabajador por incumplimiento de obligaciones de empleador a la que acumuló reclamación, habiéndose celebrado dicho acto en fecha 17 de enero de 2020 con el resultado sin efecto por incomparecencia de la entidadENTRERPRISE WOOX S.L, con CIF nº B-66476953. Habiéndose hecho constar en el acta que el servicio de correos había devuelto la citación enviada con la anotación desconocida.

En fecha 23/01/2020 se presentó por parte de D. Juan Pablo, con NIF nº NUM000, papeleta de conciliación ante el Departament de Treball, Afers socials i Families, en relación a la petición impugnación de despido y reclamación de cantidad frente a la entidadENTRERPRISE WOOX S.L, con CIF nº B- 66476953, habiéndose celebrado dicho acto en fecha 25/02/2020 con el resultado sin efecto por incomparecencia de la entidadENTRERPRISE WOOX S.L, con CIF nº B-66476953.

Habiéndose hecho constar en ambas actas que el servicio de correos había devuelto las mentadas citaciones enviadas con la anotación desconocida.

(Hechos que resultan de los folios 12, 26 y 27 de las actuaciones).

Fundamentos

PRIMERO.-Pretensión contenida en la demanda.

La parte actora ejercita la acción declarativa de los arts. 50.1.b y c del Real Decreto legislativo 1/95 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante), mediante la cual pretenden que se declare la extinción del contrato de trabajo concertado con la empresa demandada, la entidad ENTRERPRISE WOOX S.L, con CIF nº B-66476953, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, esto es, la condena a la demandada a indemnizarle en la misma forma prevista para el despido improcedente, de conformidad con el art. 50.2 ET en relación con el art. 56 ET.

A dicha acción de extinción acumuló la acción de reclamación de cantidad, en los términos que aclaró en el acto de juicio.

Los motivos esgrimidos inicialmente en la demanda, fueron que la entidad ENTRERPRISE WOOX S.L, con CIF nº B-66476953, había incurrido en incumplimientos graves tales como retrasos en el pago del salario e impagos desde el comienzo de la relación laboral. Junto a ello indicaba que dicha entidad no había cotizado durante todo el periodo de vigencia de la relación laboral por cuanto no cotizó los meses de septiembre de 2019 al enero de 2020. Siendo tales hechos causa de extinción del contrato a instancia del trabajador por incumplimientos graves y reiterados de la empleadora en el cumplimiento de sus obligaciones.

Como hemos anticipado anteriormente, a la demanda de extinción de contrato y reclamación de cantidad se acumuló el procedimiento por despido y reclamación de cantidades seguido ante este mismo juzgado bajo el número 113/2020, en el que se ejercitaba la acción declarativa la acción del art. 55 y 56 del Real Decreto legislativo 1/95 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante), mediante la cual pretendían que se declarase como despido improcedente, el despido verbal alegado en la demanda, condenando a dicha entidad empleadora a que optase entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación desde el día siguiente al despido hasta la notificación de la sentencia o al pago de la indemnización legalmente establecida para los supuestos de despido improcedente teniendo en cuenta el salario y la antigüedad del actor. amén del adeudo de los salarios de los meses diciembre de 2019 y 22 días del mes de enero de 2020.

Los motivos esgrimidos para sostener la improcedencia fueron que al haber sido despedido de forma verbal sin sujeción a las formalidades establecidas por el legislador y sin expresión de causa, dicha decisión extintiva debía calificarse de improcedente.

SEGUNDO.-De la contestación a la demanda.

Los codemandados no han comparecido y por ende no han contestado a la demanda.

TERCERO.-Objeto litigioso y los hechos controvertidos.

Teniendo en cuenta las pretensiones ejercitadas en los dos procedimiento que fueron acumulados ( extinción por incumplimiento del empleador e impugnación del despido verbal) y acciones de reclamación de cantidad, y que los codemandados no comparecieron controvertidos son:

1/.-Existencia o no de relación laboral entre la parte actora y la demandada.

2/.-Condiciones laborales postuladas en demanda.

3/.-Si acreditada la existencia de relación laboral, concurre causa de extinción del contrato de trabajo del actor conforme al artículo 50.1-B y C del E.T.

En caso de concurrir dicha causas efectos de tal declaración.

4/.- Si había existido despido verbal y si este podía calificarse como improcedente o no.

5/.- Cantidades que se adeudaban e intereses en su caso.

CUARTO.-Valoración de la prueba.

De conformidad con lo prevenido en el artículo 97.2 de la LRJS, hemos de indicar que los hechos declarados probados son el resultado de la prueba practicada en el acto de la vista oral de juicio, consistente en la documental aportada por la parte actora, la documental que le fue requerida a la demanda y que no aportó con los efectos del artículo 94.2 de la LRJS, y la ficta confessio de la entidad demandada, además de la reglas de carga de la prueba y disponibilidad probatoria.

Los documentos obrantes en autos gozan de plena eficacia probatoria que los arts. 319 y 326 LEC atribuyen respectivamente a los documentos públicos y privados que no han sido impugnados de contrario.

b).- Prueba de interrogatorio de parte.

Habiendo sido propuesto y admitido el interrogatorio de la demandada, y no habiendo comparecido la misma.

Sobre la ' ficta confesio' se ha pronunciado en antaño el Tribunal Supremo, interpretando el art. 91.2 de la ahora Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el sentido de que ' la incomparecencia sin justa causa del llamado a confesar, faculta al Magistrado para que pueda tenerlo por confeso, pero no le impone la obligación de hacerlo' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio y 18 de octubre de 1.988 y 3 de abril de 1.990); declarando en su sentencia de 7 mayo 1985 que ' ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso... según entienda que la restante prueba practicada le ofrece... elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para que diera pie a tenerla por confesa, ya que la denominada 'ficta confesio' está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba'.

Es por todo ello, que este Juzgador ha ejercido la facultad que le confiere el Legislador Procesal Laboral de tener por admitidos aquellos hechos en los que ha intervenido la empleadora cuyo interrogatorio se propone y cuya admisión le resulta enteramente del resto de los elementos de prueba practicados, esto es, la existencia de relación laboral, las condiciones laborales postuladas en demanda de conformidad con la documental ( antigüedad, salario, categoría, tipo de contrato, jornada), retrasos e impagos de salarios, vacaciones de 2018 y 2019, trabajos del mes de mayo de 2018, falta de cotización durante los meses de septiembre de 2019 a enero de 2020, y adeudo de cantidades reclamadas en la suma indicada en la presente.

QUINTO.- De la existencia de relación laboral entre la parte actora y la demandada y sus condiciones laborales.

Abordando la primera de las cuestiones controvertidas, esto es la existencia o no de relación laboral entre las partes y en su caso las condiciones laborales de la parte actora, debemos indicar que de la prueba practicada folios 76 al 81 de las actuaciones, documental que fue requerida a la parte demandada y que no aportó con los efectos del artículo 94.2 de la LRJS ( nominas, documentos acreditativos del pago de los salarios, documentos de alta y baja en la seguridad social), así como la ficta confessio de la entidad demandada, debemos concluir que ha resultado probado que D. Juan Pablo, nacido el NUM001/1987, con NIF nº NUM000, afiliado a la seguridad social con nº NUM002, ha prestado servicios bajo la dependencia de la entidadENTRERPRISE WOOX S.L, con CIF nº B-66476953, en virtud de contrato indefinido a jornada completa de 40 horas semanales de lunes a viernes con los descansos reglados, con una antigüedad desde el 03/09/2018, categoría profesional- nivel 6- OFICIAL DE PRIMERA -INSTALADORES Y REPARADOR TECNICO, con un salario de 1.800 euros brutos/mes/ppe ( esto es, 59,18 euros brutos/día/ppe), que había de percibir mediante transferencia bancaria.

A dicha relación laboral resultaba de aplicación del convenio colectivo el comercio del metal de la provincia de Barcelona para el ejercicio 2019 y 2020.

También ha resultado probado queD. Juan Pablo, con NIF nº NUM000, no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores durante el periodo de prestación de servicios. Tampoco estuvo afiliado a sindicato. Pues ninguna prueba se practicó en el sentido de desvirtuar tales hechos aclarados en el acto de juicio.

Concretamente del contrato de trabajo y de las nóminas ( folios 76 al 81 de las actuaciones), documental requerida a la parte demandada y ficta confessio, resultó acreditado la existencia de dicha relación laboral, es de ver el contrato, del que resulta la categoría profesional, tipo de contrato, jornada laboral, convenio colectivo aplicable y antigüedad del trabajador así como el salario pactado.

Acreditada la relación laboral y las condiciones laborales debemos analizar ahora la concurrencia o no de causas de extinción del contrato a instancia del trabajador por incumplimientos del empleador, sus efectos, así como si hubo despido y los eventuales efectos del mismo.

SEXTO.- De la extinción de los contratos a instancia del trabajador por incumplimientos graves y reiterados de la empleadora y del despido postulado como improcedente.

Previo a análisis de cada una de las cuestiones enunciadas, surge una cuestión, al haberse acumulado en el presente los procedimientos en materia de extinción de contrato a instancia del trabajador por incumplimiento de empleador y de impugnación del despido del art. 55 ET, cuál de ellas ha de resolverse previamente.

Sobre esta cuestión se ha de estar a la STS de 27 de enero de 2007, rec. nº 2851/2007, según la cual ' En este supuesto a la hora de resolver que acción debe decidirse antes, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo que de prioridad a la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, cuyo éxito no impedirá el examen de la acción de despido'.

A los efectos ilustrativos debemos de indicar que la demanda de extinción de contratos de trabajo a instancia del actor con fundamento en el articulo 50.1b del E.T fue presentada con fecha 03/08/18 ( al folio 1 al 18 de las actuaciones), mientras que la demanda por despido improcedente con fecha 23/10/2018 ( al folio 28 al 41 de las actuaciones).

Siguiendo el criterio cronológico y sustantivo fijado por la jurisprudencia resulta que en primer habrá de resolver la extinción de los contratos con fundamento en el artículo 50.1-b y c del E.T ( retrasos y falta de pago de las nóminas y haber dejado de abonar cuotas de la seguridad),debiendo resolverse luego la acción de impugnación del despido verbal en caso de haberse producido el mismo.

Siguiendo el orden indicado se comienza en el examen de cada una de las cuestiones suscitadas:

I.- De la extinción de los contratos a instancia de la parte actora por incumplimientos de la empleadora ( falta de pago de las nóminas) y su eventuales efectos.

Partiendo de lo anterior se ha de estar en primer lugar al tenor literal del art. 50.1 del ET, el cual dispone que ' Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados...'.

En el caso de autos lo que se trata de dilucidar es si concurren los requisitos exigidos legalmente para que pueda prosperar la pretensión contenida en el demanda y en virtud de la cual el actor acciona la extinción de la relación laboral ( contrato) que le unían con la mercantil demandada por incumplimientos graves imputables a la empleadora ( retrasos en el pago de las nóminas, falta de pagos de las mismas y falta de pago de las cotizaciones en determinados periodos).

Sobre esta cuestión (extinción de los contratos a instancia de los trabajadores por retrasos reiterados o impagos de los salarios), se ha pronunciado la jurisprudencia, baste citar la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 593/2018 de 5 Jun. 2018, Rec. 108/2017, en la que indicó ' Así, una de las cuestiones que esta Sala ha concretado se refiere al nivel de incumplimiento que debe concurrir para calificar el hecho como suficiente para justificar la extinción del contrato. En ese sentido, el incumplimiento de la obligación del pago puntual del salario o, como aquí sucede, del subsidio de incapacidad temporal, ha ido evolucionando jurisprudencialmente hacia su objetivación, como advierte la sentencia recurrida, acudiendo a las siguientes notas: ': 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995 )' [ STS 1044/2016, de 9 de diciembre ]. En esa línea, se ha dicho que 'para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En tal sentido, por ejemplo, pueden verse las SSTS de 24 de septiembre de 2013 (rec. 3850/2011 ); 2 diciembre 2013 (rec. 846/2013 ); 3 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ) y 5 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ), donde se explica el abandono del criterios culpabilista sostenido en alguna ocasion' [ STS 19/01/2015, rcud 569/2014 ]

En relación con el establecimiento de criterios objetivos de valoración, también se ha dicho que ' revisten la entidad suficiente para decretar la resolución indemnizada del contrato de trabajo los retrasos producidos durante un lapso ininterrumpido de nueve meses, con un tiempo de demora variable de entre 8 y 17 días, y un retardo promedio de 13,5 días ( STS/4ª de 3 de diciembre de 2012, Rcud. 612/2012 ); o a lo largo de 14 meses consecutivos, con una dilación de entre 3 y 28 días, y una media aproximada de 11 días por mes ( STS/4ª de 24 de septiembre 2013, Rcud. 3850/2011 ); o en un período continuado de 15 meses, oscilando el retraso entre 15 y y alcanzando un promedio de 22,5 días ( STS/4ª de 16 julio 2013, rcud. 2275/2012 ); o el mantenido durante 26 meses consecutivos, con una tardanza mínima de 2 días y máxima de 26 días, con prevalencia de la situada en 12 días, siendo el retraso promedio de 11,20 días ( STS/4ª de 22 de diciembre de 2008, rcud. 294/2008 )' [ STS 683/2016, de 6 de noviembre ]

Estos criterios de valoración atienden, a su vez, a un espacio temporal en el que se debe centrar el enjuiciamiento de la conducta empresarial. Y en ese sentido se considera que los incumplimientos no se cierran hasta el momento del acto de juicio, en tanto que la obligación de la empresa de abonar el salario en el tiempo establecido persiste más allá del momento en el que se plantea la acción judicial, de forma que, estando pendiente una acción como la que nos ocupa, pueden tomarse en consideración los incumplimientos que se produzcan hasta el acto de juicio. Y en ese sentido se ha dicho, con cita de la SSTS 19/1/2015, rcud. 569/2014 y 25/2/2013, rcud. 380/2012 que ' la fecha límite para aportar datos, por ambas partes, sobre la actuación empresarial es la fecha del juicio, pudiéndose hasta ese momento tener en cuenta tanto los posibles pagos empresariales, como las posibles demoras o impagos, tanto a efectos en ambos casos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada. En sus propias palabras, hay que permitir 'a la parte demandada la alegación de hechos, sin perjuicio de su valoración judicial, sobre posibles pagos efectuados tras la presentación de la demanda, con pretendida incidencia en la acción de extinción contractual como, en su caso, en la acción acumulada de reclamación de cantidad'.[ STS 928/2017, de 27 de noviembre ].

Junto a lo anterior, también se ha negado virtualidad enervadora de la acción planteada al hecho del pago de los salarios debidos cuando se hace antes del acto de juicio, diciendo que 'el momento a tener en cuenta para valorar la gravedad del incumplimiento empresarial derivado de la falta de pago o retraso continuado en el abono de salarios ha de ser el del ejercicio de la acción resolutoria, sin que sean por lo tanto relevantes a tal efecto los pagos que pudiere haber efectuado la empresa con posterioridad y antes de la celebración del acto de juicio, aplicando con acierto la doctrina de esta Sala en la materia, de la que son exponentes las SSTS 25-02-2013 (rcud.380/2012 ); 25-03-2014 (rcud.1268/2013 ); 19-01- 2015 (rcud.569/2014 ); 27-01-2015 (rcud.14/2014 ) y 9/12/2016, (rcud. 743/2015 )' [ STS 928/2017, de 27 de noviembre ].

Esto es 'una vez constatada la gravedad del incumplimiento en la fecha de la demanda en la que se ejercita la acción resolutoria, los pagos posteriores que eventualmente pudiere realizar el empleador no enervan la acción ya ejercitada por el trabajador, en la que ' el interés cuya tutela solicita no se corresponde solo con la percepción de las remuneraciones o subsidios que su empleadora le adeuda ', sino que lo que está solicitando es que se reconozca que la empresa ' ha incumplido gravemente sus obligaciones, hasta el extremo que está justificada la resolución contractual, con las consecuencias indemnizatorias' de tal manera que ' el interés legítimo ejercitado ante los tribunales no se corresponde exclusivamente con el cobro de las cuantías adeudadas por el empleador, sino que también se está interesando la terminación indemnizada del contrato, es claro que el abono de los salarios o subsidios por parte de la empresa no comporta la desaparición del 'interés legítimo' a que se refiere elart. 22 LECpara postular la enervación de la acción. Como mucho, la cancelación de la deuda por parte de la empresa viene a satisfacer una parte del objeto litigioso, pero no la específica y central de las acciones resolutorias del contrato de trabajo ' ( STS 19/1/2015, rcud. 569/2014 )' [ STS 928/2017, de 27 de noviembre ].

Por otra parte, como casos específicos en los que se ha apreciado la existencia del incumplimiento grave que permite declarar la extinción del contrato, podemos destacar los siguientes: ' cuando la empresa abona con retraso sus retribuciones a dos trabajadores a lo largo de nueve meses, con demoras irregulares que oscilan en los pagos efectuados desde el día 11 del mes corriente (únicamente en el mes de abril), al 8 del siguiente (el salario de septiembre). Véase la STS de 3 diciembre 2012 (rec. 612/2012 )' [ STS 19/01/2015, rcud 569/2014 ]. También, la existencia de 2 meses de impago y 3 meses de retraso, lo que arroja 5 retrasos, siendo los mismos reiterados y persistentes durante un período de 5 meses, ascendiendo el montante de lo adeudado a fecha de presentación de la demanda a un saldo de 3.826,50 euros [ STS 25/03/2014, rcud 1268/2013 ].

Finalmente, tampoco debemos olvidar que, el art. 29.1 del ET dispone que ' La liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres' y que en materia de subsidio de incapacidad temporal y en atención a lo que dispone el art. 102 de la LGSS actualmente vigente (anterior art. 77 LGSS 1994 ) y el art. 6.2 de la Orden de 13 de octubre de 1967 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación por incapacidad laboral transitoria (incapacidad temporal) en el Régimen General de la Seguridad Social, el tiempo de pago del subsidio, según dispone el art. 6.4 de la citada Orden, será en los mismos periodos que los salarios y se hará efectivo en las mismas fechas que éstos.'.

Dicho lo anterior, de la prueba practicada, folios 76 al 81 de las actuaciones, documental requerida a la parte demandada, nominas, documentos acreditativos del pago de los salarios del actor y documentos TA2 de altas y bajas del trabajador en la seguridad social ( documental que no fue aportada) y ficta confessio ha resultado probado que la entidad ENTRERPRISE WOOX S.L, con CIF nº B-66476953, desde el comienzo de la relación laboral que unía a dicha entidad con D. Juan Pablo, con NIF nº NUM000, en fecha 03/09/2018 no abonó los salarios dentro de los primeros diez días de cada mes. El salario del mes de julio de 2019 los abono en parte en el mes de septiembre de 2019 ( 400 euros) y la otra parte en octubre de 2019 mediante la entrega en fecha 10/10/2019 la suma de 2.600 euros en concepto de salarios pendientes de los meses de julio y agosto de 2019. No habiendo abonado los salarios de los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2019 y los 22 días del mes de enero de 2020.

Tampoco abono 16 servicios del mes de mayo de 2019 y 11,66 días de vacaciones generados y no disfrutadas correspondientes al ejercicio 2019 y 2020 que correspondían por servicios prestados.

Las cantidades dejadas a abonar ascendían a la suma total de 9.351,99 euros brutos, y correspondían a los siguientes conceptos:

a).- Salario del mes de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2019 a razón de 1800 euros brutos/mes/ppe, arrojando la suma de 7.200 euros brutos.

b).- 22 días de salario del mes de enero de 2020, por importe de 1.301,96 euros brutos/ppe ( cantidad resultante de multiplicar los 22 días por el salario diario por importe de 59,18 euros brutos/día/ppe.

c).- 11,66 días de vacaciones generadas y no disfrutadas en los ejercicios 2019 y 2020, por importe total de 690,03 euros brutos ( 11,66 días por 59,18 euros brutos/día/ppe arrojan dicha cifra).

d).- 16 servicios en mayo de 2019 por importe de 160 euros brutos.

Partiendo de tales hechos debemos concluir que la empresa incurrió en incumplimientos graves y reiterados en el pago de los salarios de los meses de septiembre de 2019 a diciembre de 2019 y 22 días de enero de 2020 ( los indicados por la parte actora en la demanda como trabajados en ese mes). También incurrió en retraso por cuanto desde el comienzo de la relación laboral el 03/09/18 no abonó puntualmente los salarios retrasándose varios días durante más de 9 meses y partir del mes de julio de 2019 dejó de abonar parte del mes de julio que abonó parte en septiembre y el mes de agosto que abonó en octubre, retraso de más de dos meses respecto de la fecha en la debió hacerlos.

Junto a ello dejo de cotizar por el trabajador en los meses de septiembre de 2019 hasta diciembre de 2019 y enero de 2020 a la seguridad.

Todas estas conductas constituyen incumplimientos graves y reiterados de las obligaciones del empleador encuadrables en el artículo 50.1 Letra B ( retraso y falta de pago de salarios ) y 50.1 letra C ( falta de cotización por el trabajador). Decimos que ha resultado acreditados tales incumplimientos por cuanto la actora requirió a la demanda la aportación de tales documentos y la misma no los aportó ni justificó su no aportación produciendo los efectos previstos en el artículo 94.2 de la LRJS . A ello debemos añadir que la demandada no prácticó prueba alguna para enervar las pretensiones del actor.

Todo lo anterior nos lleva a concluir que procede extinguir el contrato de trabajo con fecha de efectos del dictado de esta resolución ( 12/03/2019), con los efectos previstos en el artículo 50.2 del E.T., que dispone 'en tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente'.

Teniendo en cuenta que la extinción de la relación laboral se ha de decretar a día de hoy (fecha de la sentencia 12/03/2021),y la antigüedad de la parte actora data del 03/09/2018, se ha de estar a lo dispuesto en el artículo 56 del E.T

La indemnización que correspondería a la parte actora, teniendo en cuenta la antigüedad de la misma ( 03/09/2018), y el salario declarado brutos/mes/ppe de 1.800 euros brutos/mes/ppe ( esto es, 57,18 euros brutos/día/ppe), decretándose la extinción a la fecha de esta resolución ( 12/03/2021) asciende a 5.044,93 euros brutos.

II.- De la acción de despido por motivos de forma y fondo.

Los hechos en los que se funda esta acción son el despido verbal llevado a cabo por la dirección de la entidad demandada en fecha 22/01/2020.

Pues bien, valorando la prueba practicada debemos concluir que dicha acción no puede prosperar por cuanto no se ha practicado prueba sobre dicho particular. Téngase en cuenta que la ficta confessio no es suficiente para acreditar tales extremos por cuanto como se indicó en el fundamento jurídico cuarto de la presente, la ficta confessio debe ir acompañada de otros médicos de prueba de los se infiera aun de modo indiciario tales hechos. En el caso de autos no se practicó prueba sobre el despido verbal alegado en la demanda, ni se aportó indicio sobre el mismo.

Tampoco son suficientes para entender que el actor fue despido la falta de alta o pago de cotizaciones por cuanto la propia parte actora admitía que durante varios meses estuvo trabajando si cotización a la seguridad y en todo caso ello hubiese constituido un despido tácito pero no verbal.

Por todos estos motivos debe desestimarse esta pretensión.

SÉPTIMO.- De la acción de reclamación de cantidades e intereses.

Nos resta por examinar la procedencia o no de la acción de reclamación de cantidad que se acumularon tanto a la acción de extinción de contrato a instancia del trabajador como la acumulada a la acción de despido.

Valorando la prueba practicada en el presente, y como se anticipó en el fundamento jurídico al tratar los retrasos y falta de pago de salarios, vacaciones y trabajos de mayo, de la actividad probatoria desarrollada por la parte actora ( folios 76 al 81 de las actuaciones, documental requerida a la parte demandada y que no aportó con los efectos del artículo 94.2 de la LRJS , ficta confessio, convenio colectivo aplicable al caso de autos y operaciones aritméticas),ha resultado que probado que la entidad ENTRERPRISE WOOX S.L, con CIF nº B-66476953, adeuda a la parte actora la suma total de 9.351,99 euros brutos, cantidades que se desglosan en las siguientes partidas e importes;

a).- Salario del mes de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2019 a razón de 1800 euros brutos/mes/ppe, arrojando la suma de 7.200 euros brutos.

b).- 22 días de salario del mes de enero de 2020, por importe de 1.301,96 euros brutos/ppe ( cantidad resultante de multiplicar los 22 días por el salario diario por importe de 59,18 euros brutos/día/ppe.

c).- 11,66 días de vacaciones generadas y no disfrutadas en los ejercicios 2019 y 2020, por importe total de 690,03 euros brutos ( 11,66 días por 59,18 euros brutos/día/ppe arrojan dicha cifra).

d).- 16 servicios en mayo de 2019 por importe de 160 euros brutos.

Acreditado la prestación de servicios durante tales periodos, el importe de los salarios/mes, el devengo de lo salarios, las vacaciones y trabajos del mes de mayo de 2019 incumbía a la parte demandada acreditar el pago de tales cantidades y sin embargo ninguna prueba practicó al respecto, siendo así las cosas debe acogerse la pretensión de la parte en este punto y condenar a la entidad demandada a abonar a la parte actora la suma de 9.351,99 euros brutos, cantidades que al tener carácter salarial y al haberse acogido la pretensión de la actora en este punto de manera sustancial, devengará los intereses del artículo 29.3 del E.T desde que tales sumas se devengaron en cada momento, todo ello de conformidad con lo prevenido enla sentencia del TSJ Canarias, Santa Cruz de Tenerife, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 431/2020, de 28 de mayo, que sobre dicho particular con cita la jurisprudencia de la sala IV del TS indicaba '.... Con respecto a los intereses, se deben aplicar, al reclamarse conceptos salariales, el interés por mora del 10% previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , que conforme a la actual jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo se devenga de forma objetiva y automática para los créditos salariales incluso si se estimara 'razonable' la oposición de la parte demandada - Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014, recurso 1315/2013 - y, por lo que se infiere de esa sentencia citada, también se aplicará el interés del 10% anual (sobre los conceptos salariales) si la estimación de la demanda es parcial, aunque en este último el devengo se produciría no desde el nacimiento de la deuda (como literalmente dispone el 29.3 del Estatuto de los Trabajadores), sino desde la reclamación judicial de la misma, y finalizando el devengo de los mismos a la fecha de esta sentencia (sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2005, recurso 1197/2004 ). Y, conforme a lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la cantidad objeto de condena le será de aplicación el interés por mora procesal equivalente al interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde el momento en que se dicte esta sentencia',

OCTAVO.- De las acciones frente al FOGASA.

En cuanto al FOGASA, a la fecha no puede hacerse pronunciamiento condenatorio alguno frente al mismo y por lo tanto proceder absolverlo de todas las peticiones dirigidas dado que todavía no se ha producido los hechos que determinar su responsabilidad subsidiaria, cuales son la insolvencia de la entidad demanda, en este sentido la Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 383/2017 de 28 Abr. 2017, Rec. 2043/2015.

NOVENO.-En materia de costas, no se hacen pronunciamientos en la materia ( pretension de extincion por incumplimiento de empleador) pues según el acta de conciliación celebrada ante el departamento, si bien la demandada no acudió al acto de conciliación, la citación a la misma fue devuelta por desconocida, no operando en consecuencia los presupuestos del articulo 66 y 97.3 de la LRJS.

En el caso de la pretensión por despido al haberse desestimado tampoco pueden operar los mentados preceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

1/.- Que debo estimar y estimo la pretensión de extinción de contrato de trabajo con fundamento en incumplimientos del empleador ejercitada por parte de D. Juan Pablo, con NIF nº NUM000, asistido del letrado D. VIDAL MASRAMON CARMONA, frente a la entidad ENTRERPRISE WOOX S.L, con CIF nº B-66476953, que no compareció, y en consecuencia extinguir el contrato de trabajo que unía a D. Juan Pablo, con NIF nº NUM000, y a la entidad ENTRERPRISE WOOX S.L, con CIF nº B-66476953, con fecha de efectos de esta resolución ( 12/03/2021), al haber incurrido esta última en incumplimientos graves y reiterados, por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos de esta resolución, condenando a la entidad ENTRERPRISE WOOX S.L, con CIF nº B-66476953, a abonar a D. Juan Pablo, con NIF nº NUM000, en concepto de indemnización por extinción de contrato ( art 50.2 en relación al 56.1 del E.T.), la cantidad de a 5.044,93 euros brutos.

2/.- Que debo desestimar y desestimo la pretensión - impugnación despido verbal ejercitada por parte de ejercitada por parte de D. Juan Pablo, con NIF nº NUM000, asistido del letrado D. VIDAL MASRAMON CARMONA, frente a la entidad ENTRERPRISE WOOX S.L, con CIF nº B-66476953 que con compareció, por los motivos expuestos en los fundamentos jurídicos de la presente.

3/. Que debo condenar y condeno a la entidad ENTRERPRISE WOOX S.L, con CIF nº B-66476953, a abonar D. Juan Pablo, con NIF nº NUM000, la cantidad de 9.351,99 euros brutos, cantidades que devengará los intereses del artículo 29.3 del E.T desde que tales sumas se devengaron en cada momento.

4/.-Debo absolver y absuelvo al FOGASA de las pretensiones que se venían ejercitando frente a la misma, todo ello y sin perjuicio de las responsabilidades en las que puedan incurrir en caso de insolvencia de la entidad demandada.

5/.- En materia de costas no se hacen pronunciamientos.

Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredita la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de la justicia gratuita haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de este juzgado, indicando en concepto, procedimiento o presente aval solidario de entidad financiera por el mismo importe, y haber depositado, además, la cantidad de 300€ en la misma cuenta bancaria, cuyos requisitos no podrá ser admitido el recurso.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia la pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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