Sentencia SOCIAL Nº 1124/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 951/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01124/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 13034 44 4 2015 0005933
Equipo/usuario: 7
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000951 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000894 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Apolonia
ABOGADO/A: EMILIANO RUBIO GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS INSS, TGSS 0
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrada Ponente: Ilma. Sra. Dª. LUISA MARIA GÓMEZ GARRIDO.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Iltmo. Sr. D. José Montiel González
Iltma. Sra. Dª. Luisa Mª Gómez Garrido
Iltmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos
____________________________________________ ____
En Albacete, a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1124/19 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 951/18 , sobre incapacidad permanente, formalizado por
la representación de Dña. Apolonia , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
nº 3 de Ciudad Real, de fecha 5-2-2018 , en los autos número 894/15 y en el que ha actuado como Magistrado
Ponente la Ilma. Sra. Dª. LUISA MARIA GÓMEZ GARRIDO, deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando en su pretensión subsidiaria la demanda formulada por Dña. Apolonia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en solicitud de revisión de grado de Incapacidad, debo declarar y declaro a la demandante en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivado de enfermedad común con derecho al percibo de pensión vitalicia en cuantía del cien por cien de la base reguladora de 882,72 euros con efectos económicos desde el 15.09.2015, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y a proceder al abono de la pensión señalada revocando en consecuencia la Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.



SEGUNDO: Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO. - Dña. Apolonia nacida el NUM000 .1955, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 siendo su profesión habitual personal de limpieza de oficinas.



SEGUNDO. - Incoado expediente administrativo de Incapacidad con fecha 16.03.2012 es dictada Resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en cuya virtud es reconocida prestación de Incapacidad Permanente en el grado de Total con base en el dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el cual consta: Contingencia. Enfermedad común.

Cuadro clínico residual.Microdiscectomia y artrodesis intersómatica C5-C6-C7 en febrero de 2011.

Discopatia degenerativa lumbar y multinivel con protusion discal generalizada con afectación de recesos laterales y forámenes. T. depresivo.

Limitaciones orgánicas y funcionales. Algias musculoesqueléticas generalizadas (predominio de cervicobraquialgia izquierda y raquis lumbar). Parestesias en extremidades. Sintomatología depresiva.



TERCERO. - Presentada solicitud de revisión de incapacidad permanente por agravamiento, con fecha 15.09.2015 es dictada Resolución en cuya virtud se deniega la revisión de grado de invalidez al no haber agravación suficiente en su estado general con base en el dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el cual consta: Microdiscectomia y artrodesis intersomatica C5-C6-C7 en febrero 2011.

Espondilodiscartrosis. Lumbar (evolucionada según RM) Dupuytren incipiente bilateral. T. depresivo crónico.

Hipoacusia NS.



CUARTO. - Contra dicha Resolución formulo con fecha 19.10.2015 Reclamación Previa, dictándose Resolución con fecha 29.10.2015 desestimando la misma.



QUINTO. - La demandante ha sido diagnosticada de Estenosis de canal lumbar. SD facetario L4-S1 bilateral. Discopatia degenerativa + estenosis foraminales de L1 a L5. Espondiloartrosis. Radiculopatia L4-L5- S1 de carácter crónico y grado leve-moderado.



SEXTO. - La cuantía mensual de la base reguladora de la prestación solicitada asciende a 882,72 euros.

El complemento de Gran Invalidez derivado de enfermedad común asciende a 665,64 euros.

SEPTIMO. - En Resolución dictada por la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha con fecha 09.11.2012 se reconoció a la demandante grado de Dependencia I.



TERCERO: Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 3 de Ciudad Real dictó sentencia de 5-2-18 por la que estimando la petición subsidiaria de la demandada declaraba a la interesada en situación de invalidez permanente absoluta.

Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandante y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un motivo orientado a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y un último dedicado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS .



SEGUNDO: En el motivo dedicado a la revisión fáctica se solicita la adición de un nuevo ordinal que tendría por objeto hacer constar que la actora precisa de ayuda de tercera persona para calzarse, vestirse y asearse.

No podemos admitir tal intento, que se basa tanto en la testifical, que como el propio recurrente conoce no puede fundar el recurso de suplicación, como en la prueba pericial en relación a otros antecedentes, que tampoco es suficiente por sí sola. Como hemos dicho en multitud de ocasiones anteriores similares a la presente, la prueba pericial se valora de acuerdo con las reglas de la sana crítica tal como señala el art.

348 de la LECv. La consecuencia de lo anterior es que la prevalencia del criterio de instancia al valorar los dictámenes periciales por sí o en relación con otros elementos de convicción solo puede ceder ante circunstancias excepcionales, como cuando el dictamen postergado en la instancia contenga un criterio de tal relevancia científica o fuerza de convicción, o el criterio utilizado incurra en incoherencias de tal orden, que pueda concluirse sin mayores esfuerzos la existencia de error en la valoración, nada de lo cual no ocurre en el caso que nos ocupa.



TERCERO: En el motivo dedicado a la revisión jurídica, se invoca la infracción del art. 137.1 de la LGSS de 1994 , aplicable todavía al caso por motivos de orden intertemporal, por entender que debió reconocerse el grado de gran invalidez como se tenía solicitado con carácter principal.

Como se informa en la sentencia de instancia, la interesada tenía reconocida una invalidez permanente total mediante resolución de 16-3-12. Presentada solicitud de revisión, mediante resolución de 15-9-15 se acordó denegar la misma, decisión que no ha sido refrendada en la instancia, que ha declarado la existencia de invalidez permanente absoluta por agravación. No se discute ya el hecho de que se haya producido la indicada agravación, sino cómo debe calificarse la misma, si como generadora de la invalidez permanente absoluta tal como se ha decidido en a instancia, o como constitutiva de gran invalidez como se pretende en el recurso. En consecuencia, no haremos ya mención alguna al empeoramiento que resulta indebatido en esta sede, y no centraremos en dilucidar lo relativo al grado.

Dicho lo anterior, la cuestión se centra entonces en determinar si la beneficiaria tiene o no necesidad de la ayuda de tercera persona para la realización de los actos más esenciales de la vida, debiendo recordarse que nos encontramos ante un concepto jurídico de notable indeterminación, que ha sido concretado por decantación jurisprudencial, entendiendo el TS que por acto esencial debe entenderse aquel que resulta imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible para poder subsistir fisiológicamente o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, higiene y decoro fundamentales en la convivencia humana, ( TS 17-6-86 y 7-10- 87), sin que sea suficiente la mera dificultad (TS 29-4-82 y 26-9-83) y sin que se requiera que la necesidad de ayuda sea continuada; siendo lo trascendente que el trabajador no pueda realizar dichos actos con autonomía, (TS 19-1-89) por lo que la dependencia del inválido al protector o cuidador es lo que caracteriza la gran invalidez, (TS 15-1-87).

De lo anterior se derivan tres consecuencias esenciales: la primera, que la finalidad de la cobertura prestacional establecida para la gran invalidez tiene por objeto ya no compensar la pérdida de capacidad laboral, sino subvenir a la necesidad de ayuda de tercero, porque justamente la dependencia del beneficiario de otras personas es lo que define la esencia de la institución. En segundo lugar, que dicha situación exige la efectiva dependencia o una supervisión continua, no una mera ayuda o supervisión (st. del TSJ de Cataluña de 13-11-03, entre otras). Y en tercer lugar, que si bien no es necesaria la necesidad de ayuda para todos y cada uno de los actos más esenciales de la vida, siendo suficiente que se produzca la situación de dependencia con respecto a alguno de ellos (st. de esta misma sala de 1-2-07, entre otras), sí es preciso al menos que tal dependencia se produzca en relación a actos relevantes de la vida diaria, de manera que se comprometa de manera cierta la autonomía vital del beneficiario, y la tan citada dependencia de terceros aparezca como insoslayable.

Aplicando todo lo dicho hasta el momento al caso concreto, del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se deriva que la beneficiaria padece: Microdiscectomia y artrodesis intersomatica C5-C6-C7 en febrero 2011 . Lordosis cervical rectificada. Cambios postquirúrgicos con cajetines intersomáticos en C5-C6 y C6-C7. Ensanchamiento disco- osteofitario difuso en C3-C4 y C4-C5. Uncartrosis incipiente en C3-C4, C4- C5 y C5-C6. Leve estenosis foraminal bilateral en C3-C4 y C4-C5. Dupuytren incipiente bilateral. T. depresivo crónico. Hipoacusia NS. Estenosis de canal lumbar. SD facetario L4-S1 bilateral. Discopatia degenerativa + estenosis foraminales de L1 a L5. Espondiloartrosis. Radiculopatia L4-L5-S1 de carácter crónico y grado leve- moderado.

No cabe duda de que en la situación descrita, la interesada tiene agotada su capacidad profesional y por ello ya se le ha reconocido la invalidez absoluta en la instancia. Pero de ello no cabe derivar la dependencia de la interesada de terceros en los términos exigidos por la jurisprudencia en la materia, que requiere sin lugar a dudas la necesidad de asistencia para todos o la mayor parte de los actos esenciales de la vida ordinaria. Por el contario, la interesada mantiene una sustancial autonomía, y por ello no se compromete ni su subsistencia ni su dignidad personal. Cuestión completamente distinta es que por el estado indicado, y las algias que no se controla adecuadamente en la unidad del dolor, pueda precisar de ayuda para concretos gestos, como ocurre con cierta frecuencia en relación a problemas osteoarticulares y también en ciertos casos de obesidad grave. Pero ello no implica el tipo de dependencia requerido, sino una dificultad de efectos limitados que además puede ser suplida en la mayoría de los casos con gestos alternativos o con el apoyo externo de ciertos materiales o técnicas.

En fin, por lo conocido no nos parece que pueda reconocerse la concurrencia del grado de gran invalidez solicitado, y al entenderlo así la sentencia de instancia, procede por ello su confirmación previa desestimación del recurso presentado.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dña. Apolonia contra la sentencia dictada el 5-2-18 por el juzgado de lo social nº 3 de Ciudad Real , en virtud de demanda presentada por la indicada contra el INSS y la TGSS, y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0951 18 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso. Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.