Sentencia SOCIAL Nº 113/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1413/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20160008860
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 1413/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 655/2016
Recurrente: Romualdo
Representante: LUIS ANTONIO GONZALEZ-PALENCIA LAGUNILLA
Recurrido: Secundino , GRUAS ADOLFO ALVAREZ S.L., GENERALI ESPAÑA, S. A. y AXA
SEGUROS GENERALES, S. A.
Representante:SANTIAGO JIMENEZ HERNANDEZ, GINES PEREZ GOMEZ
Sentencia Nº 113/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MALAGA a veintitrés de enero de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Romualdo contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº 10 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Romualdo sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado Secundino , GRUAS ADOLFO ALVAREZ S.L., GENERALI ESPAÑA, S. A. y AXA SEGUROS GENERALES, S. A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 9/4/2018 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que DESESTIMANDO la excepción de falta de competencia del orden jurisdiccional social esgrimida por D. Secundino y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Romualdo contra D. Secundino , Grúas Adolfo Álvarez S.L., Axa Seguros Generales S.A. y Generali España S.A. de Seguros y Reaseguros, SE ACUERDA: 1.- Condenar a Grúas Adolfo Álvarez S.L. a abonar al actor la suma de veinticinco mil setenta y tres euros con treinta céntimos de euro (25073,3 €) en concepto de principal y a que en concepto de intereses abone al actor sobre la cifra indemnizatoria fijada, desde el 15 de septiembre de 2014 y hasta la fecha de esta sentencia, el interés legal del dinero y desde la fecha de la sentencia, los intereses procesales del artículo 576 LEC .

2.- Absolver a D. Secundino , Axa Seguros Generales S.A. y a Generali España S.A. de Seguros y Reaseguros de las pretensiones ejercitadas en demanda.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- D. Romualdo (DNI NUM000 ) nacido el NUM001 de 1962, figura afiliado al régimen General de la Seguridad Social con n.º NUM002 y ha prestado servicios para Grúas Adolfo Álvarez S.L. (CIF B29405040) con una antigüedad reconocida de 19 de marzo de 1998 y categoría profesional de conductor operador de grúa móvil, percibiendo un salario de 1936,58 euros mensuales y desarrollando su trabajo en Málaga y en otras provincias.

II.- Sobre las 14:00 horas del día 12 de noviembre de 2009 el actor sufrió un accidente de trabajo al caer al vacío desde la estructura de la grúa autopropulsada marca DEMAG, tipo AC 300, nº de serie 39.053, mientras trabajaba en su instalación para realizar operaciones de cambio de aspas en un molino eólico, sito en el parque eólico Tahuna, en la carretera N-340 Algeciras-Tarifa.

El trabajador accidentado y su compañero, D. Arcadio , una vez montados los plumines abatibles de la grúa, cuando los posicionaban en la postura de trabajo, un cable de la grúa quedó enganchado, por lo que el actor se subió a la estructura de la grúa para desengancharlo. Cuando procedía a cambiar el punto de anclaje del arnés de seguridad, cayó al vacío desde una altura aproximada de unos cinco metros.

El trabajador llevaba puesto el arnés de seguridad que le facilitó la empresa, el cual tiene tres mosquetones de anclaje y está dotado de un único cable con el que asegurarlo a un punto fijo o línea de vida.

Tras el accidente el arnés de seguridad le fue retirado por los equipos de asistencia sanitaria. Al tiempo del accidente, la grúa no tenía instalada una línea de vida donde anclar el arnés de seguridad.

III.- A raíz de lo anterior, el actor permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 13 de noviembre de 2009 hasta el 10 de noviembre de 2010.

IV.- El parte de sanidad forense expresa que el actor tuvo 1039 días de curación estimados de los cuales 464 días estuvo hospitalizado según el desglose obrante en el folio 181.

V.- El actor ha percibido de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 275 -Fraternidad Muprespa- 17420,29 euros en concepto de prestación por incapacidad temporal. A fecha 12 de noviembre de 2009 la empresa tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo con esta mutua.

VI.- A consecuencia del accidente el actor sufrió fractura no complicada de muñeca izquierda, fractura marginal, no desplazada y no complicada, de cabeza de radio izquierdo, fractura con aplastamiento del 10% del cuerpo anterior de L2 con conservación del muro posterior, luxación de pelvis (diástasis púbica de 2 cm), fractura conminuta e intraarticular de extremidad distal de tibia izquierda y ostosíntesis posterior, aloinjerto y autoinjerto, y fractura estallido conminuta de calcáneo derecho. Las secuelas que han quedado al actor son: a) cicatrices en regiones de ambos pies, tibial izquierda y en región donante de injerto óseo, creta iliaca derecha, más cojera manifiesta (perjuicio estético: 18 puntos); b) limitación de la dorso flexión de la muñeca izquierda (1 punto); c) aplastamiento vertebral 50% L2 (10 puntos); d) material de osteosintesis en tibia izquierda y en tobillo y pie derechos (3 +3 = 6 puntos); e) artrosis subastragalina de pie izquierdo (5 puntos); f) disminución global de la movilidad del tobillo izquierdo de aproximadamente el 70% (5 puntos); g) disminución global de la movilidad del tobillo derecho de más del 50% (3 puntos).

VII.- Por el siniestro sucedido el 12 de noviembre de 2009 la Inspección de Trabajo extendió el acta de infracción nº NUM003 .

VIII.- En virtud de Resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18 de enero de 2011, se declaró al actor en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente de trabajo y se le concedió una pensión en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora de 1936,58 euros mensuales, con efectos económicos de 11 de noviembre de 2010.

Dicha incapacidad fue confirmada en resolución de 3 de febrero de 2013.

IX.- En Resolución de 5 de agosto de 2011 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo de fecha ocurrido a D. Romualdo el 12 de noviembre de 2009 determinando que todas las prestaciones que traigan su causa en el citado accidente sean incrementadas en un 30% con cargo exclusivo a la empresa Grúas Adolfo Álvarez S.L. Dicha resolución fue impugnada judicialmente, confirmando el recargo la Sentencia de 17 de junio de 2013 del Juzgado de lo Social n.º 10 de Málaga . Interpuesto recurso de suplicación, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 13 de febrero de 2014 aumentó el recargo al 40% (folios 172 a 178).

X.- En resolución de la Dirección Provincial del INSS de 7 de febrero de 2012 se declaró la procedencia de la aplicación del incremento del 30% del recargo, por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo de fecha 12/11/2009 sobre la prestación económica de incapacidad permanente absoluta reconocida a D. Romualdo con efectos económicos desde el 11 de noviembre de 2010, con cargo exclusivo a la empresa Grúas Adolfo Álvarez S.L XI.- El 70% del importe del capital coste de la pensión de incapacidad permanente absoluta asciende a 355599,2 euros.

XII.- A fecha 12 de noviembre de 2009 Grúas Adolfo Álvarez S.L. tenía suscrito con Axa Seguros S.A una póliza para la cobertura de responsabilidad civil general para la actividad de transporte de mercancías generales con un límite en caso de accidente de trabajo de 150.000 euros por víctima, importe que fue entregado al actor el 5 de diciembre de 2012.

XIII.- A fecha 12 de noviembre de 2009 Grúas Adolfo Álvarez S.L. había firmado con Generali España S.A. de Seguros y Reaseguros póliza de accidentes colectivos para la cobertura del riesgo de muerte o gran invalidez e incapacidad en grado de incapacidad permanente total o absoluta por causa de accidente laboral, siendo beneficiario el actor.

Mediante transferencia bancaria de fecha 2 de abril de 2012 Generali entregó al actor la suma de 31.500 euros, conforme a lo previsto para el año 2009 en el artículo 88 del Convenio colectivo de la empresa Grúas Móviles Autopropulsadas y a causa del siniestro acaecido el 12 de noviembre de 2009 XIV.- En Sentencia firme de 18 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Algeciras se condenó a D. Secundino (DNI NUM004 ) en su condición de administrador mancomunado y representante legal de Grúas Álvarez S.L., como autor responsable de una falta de lesiones por imprudencia leve, prevista y penada en el artículo 621.3º Código Penal (en la redacción vigente en la fecha de los hechos) a la pena de multa de 30 días con una cuota diaria de seis euros con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y costas correspondientes a dicha infracción penal, absolviéndole de los delitos de lesiones por imprudencia grave y contra los derechos de los trabajadores le venían siendo imputados, con expresa reserva de las acciones civiles que derivadas de los hechos objeto de esta causa pudieran corresponder al perjudicado Romualdo . La Sentencia obra en los folios 195 a 198 y su contenido se da por reproducido. En virtud de Auto de 28 de abril de 2016 del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Algeciras se acordó revisar la Sentencia de fecha 18 de marzo de 2016 , dejando sin efecto la condena impuesta en dicha resolución al penado Secundino .

XV.- Desde el 13 de noviembre de 2009 al 31 de diciembre de 2010 el actor ha percibido un total de 25152,21 euros en concepto de prestación por incapacidad temporal y complemento por accidente de trabajo conforme al desglose recogido en las catorce nóminas devengadas en este periodo conforme (folios 253 a 269).

XVI.- El capital importe del incremento de las prestaciones por recargo ha sido ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social por Grúas Adolfo Álvarez S.L., ascendiendo a 7702,42 euros el 40% de recargo de la prestación por incapacidad temporal y a 157192,85 euros el 40% del recargo de la prestación de incapacidad permanente absoluta.

XVII.- El 17 de junio de 2016 se presentó papeleta de conciliación dirigida a Grúas Adolfo Álvarez S.L.

y D. Secundino y el día 19 de julio de 2016 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación que finalizó sin avenencia.

XVIII.- El 20 de julio de 2016 a las 10:53 horas, se interpuso la demanda que ha dado origen al presente procedimiento.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 5/07/2018, se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El actor, prestando sus servicios para la empresa Grúas Adolfo Álvarez, sufrió un accidente de trabajo que le ocasionó secuelas por las que fue declarado en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, dictándose por la Entidad Gestora resolución de recargo de prestaciones a cargo del empresario del 30 por 100 que, en virtud de sentencia de esta Sala de lo Social se elevó hasta el 40 por 100.

El demandante interpuso demanda solicitando indemnización de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo, la cual ha sido estimada en parte por la Magistrada a quo , que fija la en la cantidad de 25.073,3 euros. Para hallar dicho cálculo, la Juzgadora acude al baremo contenido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y tienen en cuanta otras cantidades ya percibidas, a saber, 150.000 euros de la aseguradora Axa Seguros S.A. y 31.500 euros de Generali España S.A.

Frente a la misma se alza el trabajador accidentado mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte íntegramente estimada la demanda y se eleve la cantidad objeto de condena a 146.929,89 euros.

El recurso del trabajador ha sido impugnado por la representación procesal de los codemandados, que han solicitado la desestimación y la confirmación de la sentencia combatida.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de añadir al ordinal cuarto que ' Dicho parte de sanidad forense es de fecha 15 de setiembre de 2.014 '. También pretende suprimir del ordinal decimocuarto que la condena penal del Sr. Romualdo lo fue ' en su condición ' de administrador mancomunado y representante legal.

El primer motivo debe prosperar por desprenderse claramente y sin necesidad de conjeturas el dato fáctico que la recurrente pretende introducir en el relato histórico y ser, además, de interés para una mejor comprensión del debate planteado. Sin embargo, el segundo motivo debe fracasar pues la supresión de la expresión a que se refiere el recurrente no es sino una cuestión semántica intrascendente pues lo importante es la sentencia penal que se refleja en el ordinal decimocuarto.

Los hechos probados, por lo expuesto, quedan con la adición solicitada en el ordinal cuarto, quedando el resto firme e inalterado.



TERCERO . Por evidentes razones de método, la Sala comenzará analizando el segundo motivo de censura jurídica que, por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil y 116.1 del Código Penal . Razona en su discurso, en esencia, que D. Secundino debe resultar condenado solidariamente con la mercantil puesto que era el responsable de que el arnés facilitado al trabajador no tuviera dos mosquetones de seguridad y que la grúa careciera de línea de vida o barandilla. Además, la sentencia penal causa el efecto de cosa juzgada en su vertiente positiva al constituir un antecedente lógico de lo que se debe resolver en la presente litis .

La Sala comparte los razonamientos contenidos en la sentencia del T.S.J. de Islas Baleares de 16 de marzo de 2017 (ROJ: STSJ BAL 225/2017, Recurso: 15/2017 ) pues la mera condición de administrador social de la empresa demandada no es una condición suficiente para derivar responsabilidad al administrador social, a modo de responsabilidad añadida a la responsabilidad de la sociedad mercantil, sobre la que ha recaído responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones del contrato de trabajo celebrado en relación al accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandante. No constando en la demanda ni probado en juicio que el administrador social tuviera la condición de empresa en la realidad del tráfico empresarial, siendo los incumplimientos atribuidos a la empresa como sociedad mercantil, no procede extender la mencionada responsabilidad en el presente procedimiento.

Los artículos mencionados como infringidos, artículos 1.101 y siguientes del Código Civil , relativos a la culpa, sirven para sustentar la responsabilidad de la empresa como sociedad mercantil, pero no, con los hechos enjuiciados, para trasladar al administrador social la responsabilidad del accidente de trabajo, como ha sido resuelto con ajuste a derecho por la sentencia recurrida. Y en esta línea, no todo incumplimiento en materia de prevención de los accidentes de trabajo que conduzca a una responsabilidad concreta de la empresa como sociedad mercantil puede conllevar la responsabilidad del administrador social. Y es que no cabe aceptar que como en toda sociedad mercantil existe una persona física, automáticamente sea reprochada la responsabilidad a su administrador social, por las omisiones culposas detectadas a la sociedad mercantil, que es la que tiene que afrontar la reparación del daño, como así lo establecido en la sentencia recurrida.

Por ello, el motivo debe fracasar para mantener la absolución del Sr. Secundino .



CUARTO . Por idéntico cauce procesal, denuncia el trabajador recurrente la infracción de la Tabla IV de la Resolución de 05/03/2014 (B.O.E. de 15/03/2014) en la interpretación que de la misma hacen las sentencias del Tribunal Supremo de 23/06/2014 y 12/09/2017 ( Recursos 1257/2013 y 1855/2015 , respectivamente).

Discute la parte recurrente, de un lado, el factor de corrección por las lesiones permanente pues considera que la horquilla adecuada es la que oscila en la Tabla IV del baremo entre 95.862,68 y 191.725,34 euros, cifrándola para el supuesto del actor en 148.893,06 euros pues las secuelas del mismo le impide para toda ocupación u oficio, situación más acorde con el grado de invalidez que le ha sido reconocido. Y en segundo lugar, la cuantía de la indemnización por incapacidad temporal ya que, con independencia de la fecha de la resolución administrativa que le declaró en situación de invalidez permanente, que es la que tomo como referencia final la Magistrada, lo cierto es que acredita 465 días impeditivos con estancia hospitalaria y 575 días sin dicha estancia. Sobre tal presupuesto, tras las oportunas operaciones aritméticas, cuantifica la cuantía de la indemnización (de conformidad con la Tabla V) en la cantidad de 66.991,35 euros. No discute la parte recurrente las indemnizaciones básicas por lesiones permanente (Tabla III) -en los argumentos desplegados a lo largo del escrito de suplicación nada esgrime al respecto- por lo que tal concepto queda excluido de la presente resolución.

A modo de introducción, se debe recordar la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 23 junio 2014 (rec. 1257/2013 ): ' Pero, siendo conscientes de que esa doctrina no ofrecía completa claridad y que pecaba de falta de criterios nítidos para que los tribunales pudieran efectuar aquella separación conceptual, en nuestra STS/4ª/ Pleno de 23 junio 2014 (rcud. 1257/2013 ) hemos abandonado aquella técnica de reparto y adoptado el criterio de atribución al concepto de daños morales de las valoraciones orientativas del Baremo (lo que hemos reiterado en la STS/4ª de 20 noviembre 2014 -rcud. 2059/2013 -). Ponemos así de relieve que el Baremo 'no regula de forma autónoma -como tal- la Incapacidad Permanente, sino que lo hace en la Tabla IV tan sólo como uno de los 'factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes' [las de la Tabla III], e incluso con una terminología más amplia que la utilizada en el ámbito de Seguridad Social [se refiere a la 'ocupación habitual' y no al trabajo, porque la norma afecta a toda persona, trabajadores o no]'.

De ahí que sostengamos que: a) El importe de las indemnizaciones básicas por lesiones permanente (Tabla III), 'no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente'.

b) Asimismo, 'el factor corrector de la Tabla IV ['incapacidad permanente para la ocupación habitual'] exclusivamente atiende al daño moral que supone - tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral'.

c) En cuanto a la situación de incapacidad temporal, la determinación del daño moral 'ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta]'.


Comenzando por el factor de corrección por lesiones permanente, el baremo, a los efectos que ahora nos interesa, fija dos horquillas indemnizatorias distintas en atención a que dichas lesiones permanentes limiten ' totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual ', que es a la que acude la Magistrada, o cuando ' limiten a la víctima para la realización de cualquier ocupación y actividad ', que es la que postula la parte recurrente pues no en vano fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, por lo que el factor de corrección al que se debe acudir es precisamente, al que limite a la víctima ' para la realización de cualquier ocupación y actividad '.

Sin embargo, pese a la solidez de las argumentaciones de la parte recurrente, la Sala debe inclinarse por la interpretación que de la Tabla IV hace la Juzgadora sobre la base de la doctrina del Tribunal Supremo que cita (sentencia de 17 de julio de 2007 -por error de transcripción la Juzgadora cita el año de manera errónea-, ROJ: STS 6500/2007, Recurso: 4367/2005 ) que, por su interés, se reproduce en la presente resolución: ' Por otro lado, es de destacar que el factor corrector por incapacidad permanente de la Tabla IV persigue reparar los daños y perjuicios que se derivan de la incapacidad permanente del perjudicado 'para la ocupación o actividad habitual de la víctima', concepto que luego se divide en tres grados (los de incapacidad parcial, total y absoluta), que, aunque tengan connotaciones similares a las clases de incapacidad permanente que la L.G.S.S. establece en su artículo 137 , no puede identificarse con el de incapacidad permanente que establece nuestro sistema de Seguridad Social. El significado semántico de las palabras empleadas en uno y otro caso, aunque parecido, es distinto, cosa lógica dado que el legislador regula situaciones diferentes, motivo por el que el significado de la expresión incapacidad para 'la ocupación o actividad habitual' es distinto del sentido que tiene la 'incapacidad permanente para el trabajo' (parcial, total o absoluta), cual corrobora el propio Baremo cuando en el capítulo especial del perjuicio estético de la Tabla VI, especifica en la regla de utilización novena, que la ponderación de la incidencia que el perjuicio estético tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales y extraprofesionales) se valorará a través del factor de corrección de la incapacidad permanente, lo que equivale a reconocer que ese factor corrector compensa por la incapacidad para actividades no profesionales. Consecuentemente, el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina 'préjudice d' agreément', concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas. Por ello, el capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios, entre los que se encuentra la incapacidad laboral. Así, quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc.) '.

Conforme a dicha doctrina, no se puede equiparar mutatis mutandi el concepto de incapacidad permanente absoluta (situación en la que ha sido declarado el actor) con el de incapacidad ' para la realización de cualquier ocupación y actividad ' sino que corresponde a la Juzgadora de instancia incardinar el cuadro residual del demandante en uno u otro de los supuestos a que se refiere el baremo, conclusión no revisable en suplicación salvo que se haya adoptado de manera arbitraria. Y como la Magistrada, en el fundamento de derecho tercero de su sentencia analiza pormenorizadamente la situación residual del trabajador accidentado, a dicho razonamientos debe estar esta Sala: ' El informe pericial de parte revela que el actor disfruta de movilidad y que puede desplazarse de forma autónoma, sin apoyos, con una leve cojera. Sin embargo, este documento no es prueba cumplida suficiente para avalar que el actor puede realizar en condiciones de pleno rendimiento y eficacia una jornada laboral a tiempo completo. Así, el informe recoge seguimientos que no abarcan más de cinco horas en los que el actor acude a diferentes sitios caminando, con interrupciones de tiempo en las que se detiene, está en su casa, o conduciendo, circunstancias muy distintas al desarrollo de una disciplina laboral. En todo caso, las resoluciones del INSS, tanto la que declara al actor en situación de incapacidad permanente en el grado de absoluta, como su posterior revisión, han devenido firmes.





QUINTO . En relación a las indemnizaciones por incapacidad temporal, la única cuestión que se discute es el número de días a tener en cuenta. La Magistrada los fija hasta la fecha de efectos de la resolución administrativa que declaró al actor afecto de invalidez permanente, razonando la Magistrada que si se extendieran más allá de la misma, se estaría indemnizando doblemente al accidentado mediante el mecanismo protector de la invalidez permanente y el de la corrección de la incapacidad temporal. Por su parte, la parte recurrente considera que el cálculo debe tener en cuenta todos los días impeditivos y hospitalarios incluso de fecha posterior a la resolución de la Entidad Gestora pues lo que es está indemnizando es el daño moral, que no se cubre con la prestación de invalidez permanente, la cual se limita a dar cobertura al lucro cesante.

La Sala comparte los razonamientos del recurrente en tanto que, no teniendo porqué coincidir ' el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta ' ( sentencia antes citada de 23/06/2014 que matiza la doctrina del Tribunal Supremo anterior), los daños morales que deben objeto de resarcimiento no tienen por qué limitarse a la fecha de efectos de la resolución administrativa por lo que, constando en el ordinal cuarto del relato histórico que el demandante estuvo de los 1.039 días invertidos hasta su sanidad absoluta 464 días hospitalizado, tras las oportunas operaciones aritméticas, el cuantum indemnizatorio asciende a la cantidad de 66.991,35 euros [(465 x 71,84 euros) + 575 x 58,41 euros)], lo que conduce a la estimación del segundo submotivo.

La sentencia de instancia, en atención a todo lo razonado, debe ser revocada en parte a los fines de elevar la cuantía de la indemnización por la incapacidad temporal hasta la cantidad de 66.991,35 euros, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Romualdo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Málaga con fecha 9 de abril de 2.018 en autos sobre responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo, seguidos a instancias de dicho recurrente contra Grúas Secundino , D. Justo , Axa Seguros Generales S.A. y Generali España S.A. de Seguris y Reaseguros y, con revocación de la sentencia recurrida, fijamos como indemnización por incapacidad temporal la cantidad de 66.991,35 euros y mantenemos inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a las partes demandadas que en caso de recurrir habrán de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta abierta a nombre de esta Sala de lo Social en el Banco Santander (cuenta corriente número 2928-0000-66, mas el número de procedimiento, o transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274): - La suma de 600 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.