Sentencia Social Nº 1131/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1043/2014 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1043/2014
N.I.G. P.V. 01.02.4-13/002391
N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2013/0002391
SENTENCIA Nº: 1131/2014
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 3 DE JUNIO DE 2014.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones,
D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por GRUPOS DIFERENCIALES S.A. contra la sentencia
del Juzgado de lo Social num. 1 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 31 de Enero de 2014 , dictada en
proceso sobre AEL, y entablado por GRUPOS DIFERENCIALES S.A. frente a HEREDEROS DE Gonzalo
, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL .
Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa
el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.-. D. Gonzalo , trabajaba para la empresa GRUPO DIFERENCIALES SA, desde el 15-03-2011, como operador en instalaciones para el tratamiento de metales, sufriendo un accidente de trabajo mortal el día 25-10-2012 entre las 4:00 y las 5:00 horas cuando por circunstancias que no se han podido determinar accede al frente del tanque de aceite del área de bonificado del horno de tratamiento térmico, del que estaba a cargo en exclusiva durante el turno de noche. Siendo atrapada su extremidad superior izquierda en 'el bocadillo de volteo a temple' (operación consistente en que la bandeja donde se han templado las piezas asciende parcialmente para escurrir el aceite. Una vez escurrido en un segundo movimiento sube nuevamente encajándose en la bandeja donde se va a transportar por la cinta, de modo que el mecanismo del horno procede a voltear las bandejas para que las piezas templadas y escurridas caigan en la bandeja en la que se va a realizar el transporte de la cinta), y arrastrado en el volteo, hasta impactar su cabeza en la parte superior de la instalación.

Segundo.- En el acta de infracción emitida por la Inspección provincial de Trabajo con fecha 11 de de 2013 (obrante en el expediente administrativo y en el ramo de prueba de la codemandada Herederos de Don Gonzalo ), que se tiene por reproducido, tras describir las actuaciones inspectoras, las datos generales del trabajador y de la empresa se describen el lugar del accidente y del procedimiento de trabajo señalando: shapeTypefFlipHfFlipVpibfLinefLayoutInCell shapeTypefFlipHfFlipVpibfLinefLayoutInCellshapeTypefFlipHfFlipVpibfLinefLayoutInCell shapeTypefFlipHfFlipVpibfLinefLayoutInCellshapeTypefFlipHfFlipVpibfLinefLayoutInCell Por lo que se propone la imposición de una sanción por una infracción grave de multa en su grado máximo de 40.985 euros.

Tercero.- En la resolución de sanción impuesta a la empresa y obrante a los folios 494 a 498 de las actuaciones se indica que en expediente previo correspondiente a la Orden de Servicio 1/0001469/07 y acta de infracción / NUM000 se recoge sanción derivada de la ausencia de Evaluación de Riesgos y posterior requerimiento recogido mediante Diligencia en el Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad de fecha 17 de octubre de 2007, en el que se determina la obligación de adoptar con carácter inmediato, entre otras, las medidas preventivas establecidas dirigidas a la eliminación/reducción de los riesgos evaluados, con determinación de los recursos económicos, humanos y materiales dirigidas a su subsanación, con especial mención a la puesta en conformidad de los equipos de trabajo al RD 1215/1997, sin que se haga excepción alguna entre los equipos de la totalidad del centro de trabajo.

Se impone a la mercantil una sanción de 5.090,13 euros por infracción del artículo 12.1. b)por incumplimiento de la empresa de la normativa de prevención de riesgos.

En el acta de infracción se recogía lo siguiente: '...En el caso examinado ha quedado debidamente acreditado que la empresa GRUPOS DIFERENCIALES SA no había llevado a cabo la adecuación de las máquinas reseñadas en el Acta, que carecían de marcado de CE, a las prescripciones contenidas en el Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio de 1997. Téngase además en cuenta el periodo transcurrido desde la entrada en vigor del Real Decreto 1215/1997 y de la fecha del Acta de Infracción, en la que se evidencia que ha transcurrido tiempo más que suficiente para que la empresa hubiera podido adaptarse a las prescripciones de seguridad exigidas en ambos.

Y en los antecedentes de hecho de la misma resolución, dentro de los equipos de trabajo que debían de adaptarse a la normativa de prevención de riesgos laborales se incluía el horno de tratamiento térmico: Horno multitrata, HINGASSA, fecha de adquisión:1982.

Cuarto.- El informe de investigación de Accidente Laboral emitido el 26 de diciembre de 2012 por el técnico en prevención de OSALAN en relación con dicho accidente de trabajo, que se tiene por reproducido, se señala lo siguiente: 7.- ANÁLISIS DE LAS CAUSAS DEL ACCIDENTE 7.1-Análisis: -Del agente material.

No se habían evaluado los riesgos de la máquina en si, ni calificada la aptitud de los medios de prevención utilizados en la máquina para controlar esos riesgos. No se había por tanto adecuado el equipo de trabajo a los requisitos exigibles en el RD 1215/1997 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, estando desprotegida frente a riesgo de atrapamiento la zona en que tuvo lugar el accidente.

-Del proceso de trabajo.

Tanto por parte del jefe de taller Sr. D. Carlos Francisco como por parte del trabajador del relevo anterior Sr. D. Alfonso , indican que la zona donde se produjo el accidente (zona de volteo) no corresponde con la zona de trabajo del puesto, y que no hay ninguna tarea asignada al trabajador que exija su presencia en dicha zona.

No se ha tenido acceso al procedimiento de trabajo escrito que determine en que condiciones se elimina los atascos producidos en la línea de rodillos cuando estos no puedan ser eliminados desde el panel de control.

-Del lugar del accidente.

Acceso a zonas de la instalación sin restringir. (No existencia de barrera física que impidiese el acceso al interior de la instalación).

7.3.- Causas detectadas.

CAUSAS INMEDIATAS: Código Causa codificadaCausa particularizada1203No delimitación entre las zonas de trabajo o tránsito y las de almacenamiento o no respetar las zonas establecidas3201Ausencia y/o deficiencia de resguardos y de dispositivos de protección3111Accesibilidad a órganos de la máquina peligrosos (atrapantes, cortantes, punzantes, o con posibilidad de ocasionar un contacto electrico).6101Método de trabajo inexistente.6302Instrucciones inexistentes.7104Deficiencias en la organización de los recursos obligatorios (organización preventiva para la realización de las actividades preventivas exigidas por la normativa)702Medidas preventivas propuestas en la planificación derivada de la evaluación de riesgos insuficientes o inadecuadas, incluidas las referidas al plan de seguridad y salud en el trabajo de obras de construcción.8108Permanencia de algún trabajador dentro de una zona peligrosa o indebida, sin las medidas preventivas adecuadas.

8. Conclusiones.

El trabajador fallecido por circunstancias que no se han podido determinar, accede al frente del tanque de aceite del área de bonificado del horno de tratamientos térmicos, del que estaba a cargo durante el turno de noche, siendo atrapada su extremidad superior izquierda en 'el bocadillo de volteo a temple' y arrastrado en el volteo, hasta impactar su cabeza con la parte superior de la instalación.

El trabajador se encontraba en una zona que según relatan sus compañeros y mando no correspondía con zona de trabajo.

La instalación es fácilmente accesible a través de escalera mecánica, no existiendo elemento de protección en el frente del tanque ante el riesgo de atrapamiento por elementos móviles.

Quinto.- Con fecha 28-5-2008 se realiza por OSALAN requerimiento de subsanación para la adecuación de la maquinaria de la empresa que se relaciona al RD 1215/97 obrando el mismo en el folio 428 de las actuaciones, entre dicha maquinaria figura el horno de recocido HYGASSA.

En la parte final se indica que 'dada la cantidad de máquina que hay que adecuar la empresa ha planificado que las medidas preventivas derivadas de dicha adecuación estarán terminadas para el año 2012, se adjunta programación de planificación', no obrando en las actuaciones dicha programación de planificación.

Sexto.-Obra en las actuaciones diligencia de la visita efectuada por OSALAN a la empresa en fecha 21-7-2009, con motivo de la denuncia presentada a OSALAN el 26-6-09 por la falta de medidas de seguridad en las máquinas comprobadoras, referente a la actuación de OSALAN del día 28-5-08, comprometiéndose la empresa a terminar la adecuación de dichas máquinas al RD 1215/97 por la que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud laboral para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo para finales del año 2009, para las máquinas rodadoras para finales de 2010. Los miembros del comité están de acuerdo en estos plazos.

Para las demás máquinas la adecuación se aplazará en la misma medida (un año más) terminación 2013.

Séptimo.- Obra en las actuaciones informe pericial de estado y utilización de horno multitrata elaborado por Don Germán , folios 372 a 390.

Octavo.- Obra en las actuaciones informe pericial de Don Martin , folios 445 a 455.

Noveno.- Obra informe de evaluación de riesgos por el servicio de prevención MC PREVENCION, estableciéndose en relación con el puesto de tratamiento térmico: 'riesgos: atrapamiento por o entre objetos.

Siendo su origen el acceso al punto de operación en máquinas y el grado de riesgo valorado como moderado.

Entre las medidas preventivas para la utilización y manejo seguro de las máquinas herramientas: 1.- Utilizar siempre los protectores o pantallas instalados en la máquina. Asi se evita tanto el riesgo de atrapamiento con algún elemento en movimiento como la proyección de virutas.

shapeTypefFlipHfFlipVpibfLinefLayoutInCell Décimo.- El trabajador contaba con la siguiente formación: -Curso de formación en prevención de riesgos laborales para el puesto de peón industrial.

-Curso de formación preventiva técnica impartido por el Servicio de Prevención.

-Cuso de seguridad en el manejo de carretillas elevadoras, impartido por el Servicio de Prevención.

-Cuso básico de primeros auxilios y de formación para emergencias, impartido por MC Prevención.

Undécimo.- El INSS emitió resolución con fecha 17-4-2013 en el que tras los hechos y fundamentos de derecho cuyo contenido se da por reproducido, obrante en los folios 39 y 40 de las actuaciones resuelve: 1º Reconocer la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo de la empresa Grupos diferenciales SA, en el accidente laboral sufrido el 25-10-2012 por el trabajador Gonzalo .

2º Declarar la procedencia de que todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente laboral sean incrementadas en un 50% de acuerdo con la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de esta Dirección Provincial con cargo a la empresa responsable Grupos Diferenciales SA.

Duodécimo.- Presentada reclamación por la empresa ha sido desestimada por resolución de 12-06-2013'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa GRUPOS DIFERENCIALES SA, contra INSS Y TESORERIA, y HEREDEROS DE DON Gonzalo , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución del INSS de 17-4- 2013'.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.



CUARTO.- El 19 de mayo de 2014 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 3 de junio siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Grupos Diferenciales SA recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria/Gasteiz, de 31 de enero del año en curso, que ha desestimado la demanda que interpuso el 16 de julio de 2013 pretendiendo que se revocase íntegramente el recargo por falta de medidas de seguridad que el INSS, en resolución de 17 de abril de ese año, le impuso en un 50% sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente mortal de trabajo sufrido por D. Gonzalo el 25 de octubre de 2012.

El Juzgado sustenta su decisión en que el accidente se habría evitado si el horno multitrata en el que ocurrió el accidente se hubiese adaptado a las medidas preventivas previstas en el R. Decreto 1215/1997, de 18 de julio, habiendo sido ya sancionada en 2007 por no haberlo efectuado, siguiendo sin evaluar los riesgos de la máquina ni calificada la aptitud de los propios medios de prevención de la máquina para controlarlos; además, no disponía de dispositivos de protección que evitasen el acceso a zonas peligrosas de la máquina, a fin de evitar el riesgo de atrapamiento, ni carteles indicativos de prohibición de acceso y no estaba previsto el método de trabajo para el caso en que las piezas se atascaran y no funcionase la cadena, descartando: 1) que la empresa fuese autorizada por OSALAN, en julio de 2009, para posponer hasta finales de 2013 la adaptación del horno, ya que fue una mera manifestación de la empresa de cuándo iba a hacerlo; en todo caso, sería ineficaz por ilegal; 2) que la existencia de tubos en línea a diferentes niveles o la alta temperatura fuesen elementos de protección para el acceso a esas zonas peligrosas; 3) que hubiese una imprudencia del demandante, aunque en todo caso sería de índole profesional y no temeraria.

Los datos esenciales del accidente son los siguientes: 1) D. Gonzalo trabajaba para la demandada desde el 15 de marzo de 2011, como operador en instalaciones para el tratamiento de metales, sufriendo el accidente hacia las 4 de la mañana del 25 de octubre de 2012, mientras trabajaba en turno de noche atendiendo ese horno en exclusiva; 2) por causas desconocidas, accede al frente del tanque de aceite del área de bonificado del horno, siendo atrapada su extremidad superior izquierda en el 'bocadillo de volteo a temple' y arrastrado en el volteo hasta impactar su cabeza en la parte superior de la instalación, lo que le causa la muerte.

El recurso empresarial quiere cambiar ese pronunciamiento por otro que estime íntegramente su demanda, a cuyo fin articula ocho motivos destinados a revisar los hechos probados y tres al examen del derecho aplicado. Todos ellos se vinculan a una única cuestión nuclear, como es determinar si en dicho accidente concurre o no el tipo legal determinante de la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad en los términos descritos en el art. 123.1 del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).

Recurso impugnado tanto por el INSS y la TGSS, en común escrito, como por los herederos del fallecido.



SEGUNDO.- A) El art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LJS), establece la posibilidad de revisar los hechos probados de la sentencia recurrida al amparo de prueba documental o pericial.

La norma en cuestión no establece parámetros legales para esa revisión, pero su recto sentido, en interpretación sistemática, es la de que habrá de prosperar cuando el documento o pericia que se aduce no haya sido objeto de valoración con arreglo a los criterios legales de valoración de prueba dispuestos por nuestro ordenamiento jurídico.

En el caso de la prueba pericial, ese criterio es 'la sana crítica' ( art. 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil LEC -), cuyo concreto alcance es el de estimar que, con arreglo a la totalidad del material probatorio obrante en autos, la convicción del Juzgado sobre su valor probatorio (positivo o negativo) resulte razonable, acogiendo la revisión cuando se advierta que, dentro de esa valoración global de la prueba practicada en relación a las materias objeto de la pericia, la conclusión del Juzgado parezca contraria al sentido común (esto es, a lo que generalmente concluiría la mayor parte de las personas ante ese material probatorio).

En el caso de la prueba documental privada, existe regla que dispone su valor de prueba plena en el caso del documento cuya autenticidad no se haya impugnado, pero bien entendido que ese efecto probatorio contrae su alcance a la existencia del documento y contenido que tiene ( art. 326.1 LEC , en relación con el art. 319.1 LEC ), pero no a que lo que ahí se dice responda fielmente a la realidad. Conclusión lógica, por lo demás, como lo pone de manifiesto lo que sucedería ante documentos de autenticidad no cuestionada pero con contenido contradictorio. En este terreno, por tanto, también entra en juego la regla general básica en nuestro ordenamiento, en materia de valoración de prueba, que es la de atenerse a criterios de sana crítica.

Una precisión última sobre los criterios aplicativos que se han venido siguiendo por los Tribunales Superiores de Justicia al dar respuesta a motivos de recurso destinados a la revisión de hechos probados: se ha seguido, con carácter habitual, una inercia de valoración sujeta a la rigidez propia de la revisión de corte casacional, que si podía tener sentido cuando el recurso de suplicación cumplía una función sustancialmente análoga (al interponerse ante un único órgano: Tribunal Central de Trabajo) y el órgano que lo resolvía no tenía a su alcance la totalidad del material probatorio practicado en la instancia, su razón de ser desaparece una vez atribuido su conocimiento a los Tribunales Superiores de Justicia y quedar sujeta su resolución a la función casacional que dispensa el Tribunal Supremo mediante el recurso de casación para unificación de doctrina (lo que sucedió a partir de mayo de 1989), resultando significativo que, desde entonces, los sucesivos textos de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), siguiendo el mandato de la inicial Ley de Bases, contemple la revisión de hechos probados propia del recurso de suplicación en términos diferentes a los del recurso de casación ordinaria, al exigir para este último que el documento que se invoca no esté contradicho por otro elemento probatorio ( art. 205.d LPL ), en requisito no contemplado para la revisión fáctica propia del recurso de suplicación ( art. 191.b LPL ); criterio consumado tras la vigencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en enero de 2001, en cuanto impuso la grabación de las vistas orales (art. 187.1 ), en regla que era de plena aplicación en el ámbito del proceso laboral por su carácter supletorio (art. 4), y hoy en día, en la nueva Ley, tiene reflejo expreso (art. 89.1 LJS), ya que con ella el Tribunal Superior tiene acceso a todo el material probatorio practicado en el litigio, pudiendo valorarlo en términos similares a como lo hace el Juez de lo Social que ha conocido del pleito en la instancia. Nueva ley que mantiene esa misma diferencia entre el art. 193.b) LJS y el art. 207.d) LJS. En consecuencia, la revisión de la convicción del Juzgado se aproxima a valores más propios de un recurso de apelación, si bien que limitada a prueba documental o pericial .

No queda sino concluir que para el éxito del motivo destinado a la revisión de los hechos probados se precisa, además, un factor adicional, como es que el error en la valoración de la prueba documental o pericial resulte trascendente para alterar el resultado del litigio en los términos pretendidos en el recurso total o parcialmente, pues de lo contrario estaremos ante un error irrelevante.

A la luz de lo expuesto vamos a ir examinando cada uno de los motivos destinados a la revisión de los hechos probados.

B) Se plantea, en el inicial, la eliminación del ordinal tercero de ese relato, lo que sustenta en la falta de firmeza de la citada resolución sancionadora. En su desarrollo se invoca el documento nº 3 de su prueba, consistente en la diligencia de suspensión del procedimiento recaído en dicho expediente sancionador, de 16 de julio de 2013, en base a seguirse actuaciones penales.

La Sala no lo admite, al menos en los concretos términos en que se formula. Cuestión distinta es que, a la vista de dicho documento, se acredita suficientemente la falta de firmeza de la resolución y, con ello, al no estar ante una que haya puesto fin a la vía administrativa y estar en el ámbito de un procedimiento sancionador, que no sea ejecutiva ( art. 138.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común LRJAPPAC-). Pero bien entendido que una cosa es la imposibilidad de tomar en cuenta la existencia de la sanción y otra, bien distinta, que el acta de infracción en que se sustenta carezca de los efectos propios de dichas actas. Pues bien, dado que ni el Juzgado sustenta su decisión en esa sanción ni el tipo legal del art. 123.1 LGSS se vincula a la previa existencia de sanciones de este tipo, la precisión carece de relevancia jurídica para alterar el pronunciamiento recaído.

C) El motivo segundo se articula con carácter subsidiario del anterior, proponiendo que si el hecho probado tercero no se elimina, quede ampliado en el sentido de indicar, en relación a esa sanción de 2007 de la que da cuenta la resolución sancionadora de 2013, que 'por diligencia de la Inspección de Trabajo de 17/10/2007 se practica actuación en cumplimiento de la orden de servicio 1469/2007 y se comprueba ausencia de evaluación concreta y pormenorizada de los riesgos relacionados con la seguridad de los equipos de trabajo utilizados por los trabajadores carentes de marcado CE y declaración de conformidad y ello de acuerdo con el RD 1215/97 de 18 de julio., lo que motiva acta de infracción. En virtud del artículo 43 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre , de prevención de Riesgos Laborales . Se requiere que con carácter inmediato: 1.- Evalúe la totalidad de los riesgos a los que se encuentran expuestos los operarios de los equipos de trabajo en las diferentes disciplinas preventivas (seguridad, higiene, ergonomía y psicosociología aplicada) en los términos .; 2.- A partir de dicha evaluación planificar la acción preventiva en los términos establecidos por los artículos 8 y 9 del Real Decreto 39/97 ., dándose por reproducida, en todo caso, el acta de la inspección obrante a los folios 86 a 88 de los autos'. Ampliación que sustenta en esta última acta, obrante a esos folios. Su relevancia la vincula a que únicamente fue requerida para evaluar (lo que ya hizo) y sólo a partir de ésta, a planificar la acción preventiva, razón por la que no haber adoptado en el horno las medidas preventivas exigidas por el RD 1215/1997 no incumple el requerimiento.

No hay duda de que tal es el contenido de ese acta, pero carece de la trascendencia que le asigna, al malinterpretarla, ya que muestra inequívocamente que fue requerida no sólo para evaluar sino también para planificar (acción, ésta, que claro es, debía hacerla una vez efectuada la evaluación).

D) El motivo tercero afecta al hecho probado sexto, cuya redacción quiere cambiar por otra del siguiente tenor: ' Se da por reproducida, en su integridad, la diligencia extendida en el libro de visitas de la Inspección y que obra en los autos a los folios 72, 426 y 523, en la que el técnico de OSALAN señala que con motivo de la denuncia presentada el 26/06/2009 por los citados miembros, por la falta de medidas de seguridad en las maquinarias comprobadoras, referente a la actuación de OSALAN del día 28/05/2008, la empresa se compromete a terminar la adecuación de dichas máquinas al RD 1215/97 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud laboral para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, para finales del año 2009. Para las máquinas rodadoras para finales del año 2010. Los miembros del Comité arriba referenciados están de acuerdo con esos plazos. Para las demás máquinas la adecuación se aplazará en la misma medida (un año más tarde) terminación el año 2013. El horno de recocido HYGASSA es un equipo denominado línea continua multitrata no siendo una máquina comprobadora ni rodadora por lo que su adecuación estaba aplazada para su terminación hasta fin del año 2013'. Lo sustenta en la referida diligencia, salvo el párrafo último, que apoya en el informe pericial del Sr. Germán y en el acta de la Inspección de Trabajo de 28 de mayo de 2008. Vincula su relevancia a que la empresa, cuando ocurre el accidente, creía legítimamente que estaba en plazo para realizar la adecuación del horno.

La Sala no lo admite, puesto que el contenido que quiere eliminar coincide con el que propone, salvo en su último párrafo, siendo así que la prueba que aduce para acreditar esto último en modo alguno muestra que el horno de recocido no fuese una máquina comprobadora o rodadora.

En cualquier caso, su irrelevancia es patente si tenemos en cuenta que en ningún caso revela un acuerdo entre la empresa y OSALAN, sino que estamos ante una mera manifestación empresarial del momento en que va a dar cumplimiento a una obligación legal ya vencida muchos años antes, no estando por tanto ante una autorización para exonerarla del cumplimiento de la legalidad, lo que por lo demás no sería legal ni podría dar el técnico de OSALAN que giró visita.

E) El motivo cuarto atañe al ordinal noveno, al que quiere añadir que el servicio de prevención, en el informe ahí mencionado, recoge la siguiente nota aclaratoria: un grado de riesgo importante implica que las acciones que se deben emprender son las mismas que en el caso de riesgo moderado, la diferencia es la prioridad con la que se debe abordar la acción, como queda explicado en la página 8. Lo ampara en el contenido del informe de MC Prevención obrante en autos. Su importancia la vincula a que esa calificación como importante (y no como moderada) no se relaciona con la severidad, probabilidad o grado de riesgo, sino con la celeridad con que se ha de adoptar.

El informe en cuestión lo dice así, pero la demandante lo malinterpreta, ya que precisamente viendo ese informe se comprende que la calificación de importante (en lugar de moderado) se vincula con la severidad del riesgo y la probabilidad de que suceda, como lo pone de manifiesto que en ese puesto de tratamiento térmico el único riesgo calificado como de grado importante es el de atrapamiento por o entre objetos, tras calificar su severidad como alta y su probabilidad como media, existiendo otros riesgos que se califican con grado moderado en los que si la severidad es alta, la probabilidad es baja, o si ésta es media, la severidad es media, no existiendo ningún otro en el que se de un valor alto a uno de esos dos factores y medio al otro.

Por tanto, el hecho se admite, pero lejos de apoyar la tesis empresarial, se vuelve en su contra, ya que pone de manifiesto la especial prioridad de hacer frente al riesgo de atrapamiento, que ha sido precisamente el elemento causal decisivo de la muerte de D. Gonzalo .

F) La demandante, en el motivo quinto, quiere ampliar la formación del fallecido con varios cursos más, que apoya en los diplomas, certificados y justificantes de asistencia aportados como anexo II del informe pericial del Sr. Germán . Su relevancia la vincula a que pone de manifiesto que estaba debidamente formado.

Volvemos a estar ante un hecho que cabe tener en cuenta, a la vista de la prueba que se aduce, pero que es inocuo para la suerte del litigio, ya que a la demandante no se le ha impuesto al recargo por haber incumplido el deber formativo en materia de prevención en relación a D. Gonzalo sino por no haber adaptado el horno en que se accidentó a las normas preventivas del RD 1215/1997, no teniendo dispositivos de protección frente al riesgo de atrapamiento que le causó la muerte en esa máquina.

G) El motivo sexto plantea un nuevo hecho probado, expresivo de que 'el accidente no tuvo lugar en un puesto de trabajo y tampoco había tarea alguna asignada al fallecido que exigiera su presencia en esa zona, estando a unos 22 mts. de su puesto, con obstáculos físicos, una ventana de horno que mantiene una temperatura entre 40º C y 800º C, siendo necesario para llegar al lugar del accidente subir una escalera, bajar otra y saltar una barrera física de tubos en línea y a diferentes niveles. Los puestos de trabajo existentes, tal y como están desarrollado, impiden alcanzar las zonas de peligro de manera involuntaria'. Lo sustenta en los informes periciales del Sr. Germán y del Sr. Horacio , el informe del técnico de prevención de OSALAN y unas fotografías y plano obrantes en ese informe. Datos que, a su entender, han de ser valorados para determinar si hubo o no incumplimiento preventivo causal del accidente litigioso.

La Sala no lo admite, ya que quiere dar una impresión del lugar del accidente como totalmente ajeno al trabajo del fallecido y al que accedió venciendo todo tipo de obstáculos para alcanzar un sitio inadecuado para realizar cualquier operación de trabajo, lo que no es así. Para empezar, la propia demandante admite que existen unas escaleras que había que subir y bajar, lo que muestra que era zona de acceso. Además, en el hecho probado segundo, al describir el trabajo, se indica expresamente que, en caso de atasco, una operación para liberarlos es acceder a la línea de rodillos. D. Gonzalo estaba esa noche sólo a cargo del horno (de hecho, encontraron su cadáver al cambio de turno), ocurriendo el accidente en las instalaciones de éste, debiendo resaltar que, como expresa la Magistrada en la sentencia, al compañero del siguiente turno no le sorprendió que estuviese en el hueco de la cuba de aceite, suponiendo que alguna de las piezas en la bandeja no cayó dentro de la cuba, trabándose ésta, e intentando el fallecido tirarla hacia la cuba, poniendo de manifiesto, para lo que aquí interesa, que podía haber anomalías de ese tipo que exigían la presencia del trabajador en la zona.

H) El motivo séptimo se destina a proponer otro hecho probado nuevo, en el que se recoja que la instalación en que ocurrió el accidente era considerada de baja accidentabilidad, no habiendo existido parte alguno de accidente con anterioridad, sin que la misma esté incluida dentro de la clasificación de equipos de trabajo de alta peligrosidad en el RD 1644/2008 (anexo 4), que es la trasposición de la Directiva 2006/42-CE de la legislación europea. Invoca el informe pericial del Sr. Germán , la declaración firmada por el compañero del fallecido y el certificado del director social de la empresa que obran en autos.

La Sala no lo admite, para lo que basta con referirnos al informe del Servicio de Prevención que consta en el hecho probado noveno y las consideraciones que hemos realizado sobre el mismo en el apartado E) de este fundamento de derecho. En cualquier caso, el hecho propuesto no elimina la existencia de incumplimiento preventivo causal del accidente (como luego veremos).

I) El motivo octavo quiere eliminar un buen número de afirmaciones que el Juzgado realiza en el tercer fundamento de derecho de su resolución, a las que la recurrente da valor fáctico.

Las que recoge en el punto 1 no se admiten por vincularlas al éxito del motivo segundo.

En cuanto a las del punto 2 ('se desconoce el método de trabajo en los supuestos de que las piezas se atascaran de forma que no funcionara la cadena, así se hace constar en el informe de OSALAN, tampoco existen instrucciones escritas a los trabajadores en este sentido'), la Sala no le da el valor fáctico que la demandante le asigna, tratándose, más bien, de una inadecuada valoración de lo que se declara probado por constar en el acta de infracción y en el informe de OSALAN (plenamente compatibles entre sí: una cosa es que no haya instrucciones escritas sobre el modo de operar en el caso de atasco y otra, diferente, que no haya instrucción alguna, ya que constan recogidas en ese hecho probado segundo).

No admitimos las del punto 3, ya que no hacen sino razonar sobre lo que ya se ha declarado probado.

Carece de toda importancia para dirimir la cuestión litigiosa si después del accidente se quitó o no la escalera metálica de acceso.

Finalmente, no es un hecho probado, sino una auténtica conclusión jurídica la que expresa el Juzgado cuando sostiene que si la empresa hubiera adaptado el horno multitrata al RD 1215/1997, el accidente no habría tenido lugar.



TERCERO.- A) la primera denuncia jurídica acusa la infracción del art. 35.k) LRJAPPAC, en relación con los arts. 9.3 y 103.1 de nuestra Constitución (CE ), dado que el recargo se le impone por una conducta que estaba amparada en el acuerdo que alcanzó la empresa con OSALAN para adaptar el horno a las exigencias preventivas del RD 1215/1997.

B) Motivo abocado al fracaso por doble causa.

En primer lugar, porque se asienta en un hecho inexistente, como es la existencia de tal acuerdo.

Además, porque de los preceptos que se citan no resulta que no pueda imponerse el recargo litigioso, aunque tal acuerdo se hubiera dado, ya que: 1) el art. 35.k) LRJAPPAC se limita a decir que los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen los derechos que les reconozcan la Constitución y las Leyes; 2) el art. 9.3 CE expresa que la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; 3) por su parte, el art. 103.1 CE señala que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Normas constitucionales que precisamente avalan lo que razonaba el Juzgado: de haber existido tal acuerdo, sería irrelevante porque no puede un técnico de OSALAN autorizar a una empresa a que incumpla una norma legal, ampliando un plazo de adaptación que el RD 1215/1997 ha establecido en forma taxativa.



CUARTO.- A) Razones de método aconsejan examinar conjuntamente la doble denuncia de infracción del art. 123.1 LGSS que la demandante realiza por estimar que no concurren los requisitos precisos para imponerla el recargo por falta de medidas de seguridad, lo que básicamente apoya en los siguientes argumentos: 1) estaba autorizada por OSALAN para retrasar la adaptación del horno; 2) no se sabe cómo ocurrió el accidente; 3) el lugar donde sucedió no era el puesto de trabajo del fallecido, siendo voluntario su acceso al mismo, dada la distancia y barreras de acceso existentes; 4) no se ha incumplido norma preventiva alguna que haya sido factor causal del accidente B) El empresario tiene contraída con sus trabajadores una deuda de seguridad por el único hecho de que éstos presten servicios bajo su ámbito organizativo, al tener que dispensarles una protección eficaz en la materia, a fin de que hagan efectivo el derecho que, al respecto, les reconoce nuestro ordenamiento jurídico, derivado del que tienen a conservar su integridad física, reconocido en los arts. 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y art. 14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ). Obligación que le exige, específicamente, cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales ( art. 14.3 LPRL ) y, con carácter más general, adoptar cuantas medidas sean necesarias para la protección de seguridad y la salud de los trabajadores ( art. 14.2 LPRL ), previendo a tal fin las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador ( art. 15.4 LPRL ).

Éstos, por su parte, no están exentos de deberes en esta materia, pues han de observar las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ). De ahí que también la normativa sobre prevención de riesgos laborales les imponga determinadas obligaciones. No obstante, su trasgresión no exonera al empresario de cumplir con su deber en esta materia ( art. 14.4 LPRL ) Medidas que forman parte del conjunto de las previstas por nuestro legislador para dar cumplimiento al deber que nuestra Constitución le impone en orden a velar por la seguridad e higiene en el trabajo (art. 40.2 ).

Deuda de seguridad a cargo del empresario, para cuya efectividad, en el marco de esas medidas, nuestro ordenamiento jurídico configura diversos medios, uno de los cuales es el previsto en el art. 123.1 LGSS , por el que se establece un recargo en todas las prestaciones económicas de seguridad social derivadas de un accidente de trabajo o enfermedad profesional en cuya producción, o en la de sus efectos dañosos, haya sido elemento decisivo, único o junto con otras causas, el incumplimiento de una medida de seguridad exigible al empresario. Prestación a cargo directo de éste, en cuantía comprendida entre un 30% y un 50% de incremento, del que no le exonera la trasgresión por el trabajador de su respectivo deber al efecto, siempre y cuando la conducta de éste no traiga consigo la ruptura del nexo causal entre incumplimiento empresarial y accidente o daño sufrido.

Dicho de otra forma y reiterando lo que esta Sala ha afirmado anteriormente (por ejemplo, sentencia de 4 de julio de 2006, rec. 800/06 , con cita de otras muchas), lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado . Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el art. 123.1 LGSS . De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión. Hay, no obstante, alguna excepción: si el accidente se lo causa el trabajador a propósito o resulta decisiva una conducta suya constitutiva de imprudencia temeraria, ya que en ambos casos no hay responsabilidad del empresario por falta de medidas de seguridad, incluso aunque hubiese incumplimiento preventivo suyo causal, radicando la razón de la salvedad en que en estos casos no hay, legalmente, accidente de trabajo ( art. 115.4.b LGSS ); igualmente, y por igual razón, cuando medie culpa civil o criminal del empresario, de un compañero del accidentado o de un tercero, siempre que la conducta de éstas no guarde relación alguna con el trabajo ( art. 115.5.b LGSS ).

Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestro legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo.

Repárese, por tanto, en que cabe que, a raíz de un accidente y la investigación que provoca en la Inspección de Trabajo, se descubran incumplimientos preventivos empresariales que generen sanción al empresario y, sin embargo, no proceda imponer el recargo, en la medida en que esas trasgresiones de deberes de seguridad no hayan sido factor causal del accidente.

C) En el caso de autos, en contra de lo que sostiene la demandante, concurre incumplimiento preventivo suyo como un factor causal del accidente mortal sufrido por D. Gonzalo .

Así, basta con advertir que constituye causa decisiva en su muerte el atrapamiento de su extremidad superior izquierda por la instalación del horno de tratamiento térmico, al ser arrastrado en el volteo e impactar su cabeza en la parte superior de la misma.

Su puesto de trabajo estaba evaluado, al tiempo del accidente, con un grado de riesgo moderado en relación al atrapamiento por o entre objetos, en relación al acceso al punto de operación en la máquina (se elevó a importante en la nueva evaluación tras el accidente), y, entre las medidas preventivas en relación a ese riesgo, se exigía ya entonces que los elementos móviles de los equipos de trabajo estuviesen equipados de resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas, conforme a lo dispuesto en el apartado 8 del anexo I del R.

Decreto 1215/1997, de 18 de julio. Resguardos o dispositivos inexistentes en relación a la instalación que le atrapó y que, de haber existido, habrían evitado el accidente. Medida preventiva exigible a la demandante al tiempo del accidente, ya que había transcurrido en más de diez años el plazo de adaptación que tenía la recurrente para adaptar el horno a esa normativa.

Malinterpreta la demandante la afirmación del Juzgado, cuando dice que no se sabe la causa del accidente, ya que con ello lo que quiere significar es que se desconoce por qué acudió el trabajador a la zona donde se accidentó y no cómo ocurrió el mismo: fue por quedar atrapada su extremidad superior izquierda en un elemento de la instalación, volteándole y golpeándose su cabeza con la parte superior de la misma. Ahora bien, esa ignorancia sobre la razón por la que acudió no elimina el factor causal si tenemos en cuenta que ocurrió en la instalación propia de su puesto de trabajo, estando solo, aunque algo alejado del punto normal de ubicación, lo cual no deja dudas de que tuvo que deberse a alguna incidencia relacionada con el desarrollo del trabajo. Claro es que su acceso a la zona ha de deducirse que fue voluntaria, pero por una circunstancia laboral, siendo bien significativo que a su compañero del turno siguiente, al ocurrir el siniestro, no le extrañara que estuviera ahí, poniendo de manifiesto que era algo que se daba con cierta frecuencia, en concordancia con ese grado de riesgo evaluado por el Servicio de Prevención y la probabilidad de accidente por atrapamiento en que se sustenta. Deber preventivo del que no estaba exonerada la demandante por OSALAN, en contra de lo que infundadamente alega, ya que ni hubo acuerdo ni podía ser válido, ante la previsión legal, sin que tampoco pueda aducir su ignorancia cuando, como es el caso, ya había sido sancionada en 2007 por esa falta de adaptación de dicho horno a las exigencias preventivas del RD 1215/1997.

Poco importa, pues, que hubiese un método de trabajo para desatascar las piezas, ya que tampoco sabemos si la causa de que acudiese a la zona donde se accidentó fue esa.

El recurso, por cuanto se ha expuesto, se desestima.



QUINTO.- La desestimación del recurso lleva consigo, como pronunciamientos accesorios: 1) la pérdida del depósito de trescientos euros, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución (art. 204.4 LJS); 2) su condena al pago de las costas causadas por su recurso, incluidos los honorarios de letrado devengados en su impugnación, cuya cuantía fijamos en mil euros en el caso del INSS y mil doscientos en el de los herederos del fallecido, dada la cuantía del asunto y, como elemento diferencial, la distinta calidad de cada intervención profesional (art. 235.1 LJS).

Fallo

1º) Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Grupos Diferenciales SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria/Gasteiz, de 31 de enero de 2014 , dictada en sus autos nº 590/2013, seguidos a instancias de la hoy recurrente, frente a los herederos de D.

Gonzalo , el INSS y la TGSS, sobre recargo por falta de medidas de seguridad, confirmando lo resuelto en la misma.

2º) Se decreta la pérdida del depósito de trescientos euros, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución.

3º) Se condena a la demandante al pago de las costas causadas por su recurso, incluidos mil doscientos como honorarios del letrado Sr. Borja y mil euros como honorarios del letrado de la Administración de la Seguridad Social por su intervención en el mismo.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1043/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1043/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.