Sentencia SOCIAL Nº 1134/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2448/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.
SENT. NÚMERO: 1134-2018
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En Granada, a 10 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2448-17 , interpuesto por Dª. Elena contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. TRES DE ALMERÍA, en fecha 3 de mayo de 2017 , en autos núm. 660-2016 .
Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS .

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por Dª. Elena , sobre Seguridad Social, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA FREMAP; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 3 de mayo de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por D.ª Elena debo absolver y absuelvo de la misma al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la Mutua Fremap.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- La actora, D.ª Elena , nacida el NUM000 -53, con NIE núm. NUM001 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Ayudante de dependienta.

2.- En fecha 24-6-14 cuando la demandante estaba prestando sus servicios para la empresa Mac Gowan Brother SL sufrió un accidente de trabajo al golpearse con un objeto punzante en la cabeza con afectación en ojo, pasando a situación de incapacidad temporal derivada de accidente laboral con el diagnóstico 'Perforación ocular no especificada' hasta que fue dado de alta médica por mejoría para realizar su trabajo habitual el día 27-5-15.

3.- La empresa Mac Gowan Brother SL tenía cubiertos los riesgos profesionales con la Mutua Fremap y se hallaba al corriente en el pago de las cuotas correspondientes.

4.- Iniciada la vía administrativa, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 10-8-15 en la que declaró a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a una indemnización de 1.920 € a cargo de la Mutua Ibermutuamur; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 27-5-16, quedando así agotada la vía administrativa.

5.- La base reguladora para la total derivada de accidente de trabajo asciende a 891,32 € mensuales y para la parcial a 874,39 € mensuales.

6.- La demandante padece las siguientes dolencias: Accidente laboral el 24-6-14 con herido inciso contusa en ojo izquierdo que requirió cirugía urgente para cierre ocular, Posteriormente tratamiento médico y revisiones por oftalmología; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Agudeza visual en ojo izquierdo con estenopeico 2/10, cuenta dedos a un metro. Agudeza visual en ojo derecho igual a un entero.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Elena , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la demandante la sentencia de instancia en la que se desestima su pretensión de ser declarada en incapacidad permanente total para su profesión habitual o, subsidiariamente, parcial. El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado a) del art.

193 de la LRJS por infracción de lo establecido en el art. 24.1 de la Constitución española por entender que consta que se ha solicitado la práctica de la prueba pericial a practicar por el forense .

Previamente hemos de decir que mientras que la genérica asistencia pericial gratuita se rige por la Ley 1/1996 (10/Enero) y por el RD 2103/1996 (20 /Septiembre), siendo en principio un derecho de todo beneficiario de la Seguridad Social ( art. 2.d) LAJG) que debe ejercitarse de conformidad a los arts. 265.1.4 º y 339.1 LECiv la actuación del Médico Forense en los pleitos del orden social se rige por el art. 93 LRJS y precisamente en términos de discrecionalidad («El órgano judicial, de oficio o a petición de parte, podrá requerir la intervención de un médico forense, en los casos en que sea necesario su informe») que se hallan ausentes en el caso de la genérica prueba pericial, únicamente rechazable en los supuestos de impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria ( art. 283 LECiv ). En consecuencia, la norma básica objeto de interpretación es el artículo 93 LRJS .

La simple lectura del precepto podría llevar al ánimo del intérprete la idea de que la decisión sobre la práctica de esta prueba es una facultad discrecional del Juez en cuanto dice que éste 'podrá' requerir la intervención de un médico forense, sin necesidad de manifestar las razones de su rechazo, pero esa conclusión no es la que mejor cuadra a la finalidad de la norma y a la de otras de nuestro ordenamiento positivo, en este mismo sentido se pronuncia el art. 95 LRJS respecto del Informe de Expertos. En primer lugar, la tutela judicial efectiva presupone la garantía de las personas de que pueden acudir al Juez, ser oídas, proponer y practicar pruebas, a una resolución fundada en derecho y a los recursos, y así se pone de relieve en la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1989, de 5 de octubre , al declarar que 'el derecho a la prueba es una de las garantías que a todos reconoce el artículo 24.2 de la Constitución , de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso ( STC 116/1993 ).

Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional'; en la propia sentencia pone de relieve el Tribunal Constitucional la necesidad de tomar en consideración que el artículo 90 de la Ley de Procedimiento laboral en la versión hoy vigente, establece, como regla general, que las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en el Código civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, pudiendo solicitar 'al menos con tres días de antelación a la fecha del juicio, aquellas pruebas que, habiendo de practicarse en el mismo, requieran diligencias de citación o requerimiento'. Por tanto, conforme a esa doctrina, teniendo en cuenta que el Juzgador de instancia denegó por resolución previa la practica de la prueba pericial sin perjuicio de poder estimarla si se considerara necesario con diligencia final, si bien posteriormente en el acto de juicio se denegó por el mismo, por considerar que no era necesario, es por lo que no se ha producido la infracción citada por el recurrente que ocasionara indefensión alegada.



TERCERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se insta la modificación del hecho probado primero para que se modifique la profesión habitual es Ayudante de Cocina y que nació el 17.7.1988.

También para que en el hecho probado cuarto se diga que la Mutua es FREMAP, y en el hecho probado sexto se diga que la pérdida de visión es la 1/10. También para que se incluya un nuevo hecho probado que diga que tiene reconocido un grado de discapacidad total del 33% de las cuales discapacidad del 12% que equivales a una perdida visual del 23% según el RD 1971/1999 que establece el sistema de valoración y que la citada valoración supone un déficit del 90% en el ojo izquierdo. También para que se incluya un nuevo hecho probado en el que se diga que el Informe médico del Servicio de oftalmología del hospital del Poniente de 18.82015 y reiterado por D. Baltasar , debe evitar sobreesfuerzos en peso por encima de 15 kg y lo mas importante evitar zonas con humos y polvo.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina sólo procede la modificación del hecho probado primero en cuanto a la profesión habitual y fecha de nacimiento, así como el hecho probado cuarto en cuanto a la Mutua aseguradora de la contingencia, no así en el resto de las modificaciones interesadas por introducir conceptos jurídicos y normativa. así como ser confusa la redacción que se pretende.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , por falta de aplicación de los arts. 194 LGSS (RDL 8/15) en cuanto que las dolencias que presenta son constitutivas de incapacidad permanente total para su profesión habitual o subsidiariamente parcial en cuanto supone una disminución superior al 33% del rendimiento normal en su actividad laboral.

La doctrina jurisprudencial en la materia pude resumirse de la siguiente manera: a) La valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos', a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

Teniendo en cuenta que la actora presenta como limitaciones orgánicas o funcionales en agudeza visual en ojo izquierdo 2/10 y en derecho la unidad, por lo tanto en la escala de Wecker como criterio de referencia no llega al porcentaje establecido para considerar de manera global una disminución que le suponga la declaración de incapacidad permanente total o parcial. Por lo que se refiere a la incapacidad permanente total pedida de manera principal, la actora con dicho déficit visula puede desempeñar las actividades principales o esenciales de su profesión habitual de Ayudante de cocina sin disminución de su profesionalidad o rendimiento.

Por lo que se refiere a la petición subsidiaria de incapacidad permanente parcial que conviene señalar que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las SSTS (12-6-1986 , 24-6-1986 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la IPP, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta. Sin embargo como hemos dicho anteriormente en cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales que le suponen tales dolencias, las mismas no disminuyen en más del 33% el rendimiento normal de dicha actividad. Siendo así por lo tanto que debe desestimarse la petición subsidiaria de Incapacidad Permanente Parcial que se pretende en cuanto que tampoco le supone una disminución superior al 33% de su rendimiento normal. Es por ello que no se ha producido las infracciones jurídicas citadas por el recurrente, confirmándose íntegramente la sentencia que se recurre.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Elena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE ALMERÍA, en fecha 3 de mayo de 2017 , en autos nº 660-2016 , seguidos a su instancia, sobre Seguridad Social, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA FREMAP, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurida .

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm.

NUM002 . Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander NUM003 , debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta NUM002 . Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada en Audiencia Pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.