Sentencia SOCIAL Nº 1135/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2345/2019 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420190001735

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 2345/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 137/2019

Recurrente: Torcuato

Representante: FRANCISCO CUENCA CUENCA

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Sentencia Nº 1135/20

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de MALAGA a uno de julio de dos mil veinte

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Torcuato contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Torcuato sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26/09/2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante , con DNI nº NUM000,nacido el NUM001.1956 , afiliado y en alta en el RETA con núm. de S.S. NUM002, con profesión habitual operador máquina excavadora, solicitó la declaración de incapacidad permanente 03/10/2018 .-

SEGUNDO.- Tramitado expediente de incapacidad como enfermedad común, emite informe médico de síntesis en fecha 09/10/2018 , en el que se concluye que ' similar situación clínica y patología respecto de la anterior valoración en esta unidad, procede IT en las fases agudas'

(se da por reproducido el contenido integro del informe)

En fecha 11/10/2018 el equipo de valoración de incapacidades emite dictamen propuesta en el que se establece cuadro clínico residual 'Discopatía degenerativa L4-L5 y L5-S1 ' y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:' lumbalgias de ritmo mecánico, de larga evolución, con brotes agudos ' y efectúa propuesta a la Dirección provincial del INSS la no calificación del trabajador como incapacitado permanente.

TERCERO.-. Tras la oportuna propuesta por el EVI, la Dirección Provincial del INSS en fecha 15/10/2018 emite resolución por la que resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece grado suficiente de disminución de la capacidad funcional ,.

Formulada reclamación previa es desestimada, mediante resolución de 14/12/2018.

CUARTO.-Es solicitada en el presente, la declaración de Incapacidad Permanente Total, siendo la base reguladora de 756,98 euros/mes.

(no controvertido)

QUINTO.-El demandante está afecto a las siguientes patologías al momento de ser examinado por el EVI:.

Discopatía degenerativa L4-L5 y L5-S1 con lumbalgias de ritmo mecánico, de larga evolución, con brotes agudos.

SEXTO.-Tramitado un un proceso de incapacidad permanente anterior por el demandante, en fecha 31.01.2017 se emite dictamen propuesta en el que se determina el siguiente cuadro clínico residual:

' Discopatía degenerativa L4-L5, y L5-S1 ' , y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: ' episodios de lumbalgia mecánica sin clínica radicular asociada y sin déficit motor ni sensitivo'

SEPTIMO.-El demandante ha estado incurso en los procesos de IT que se determinan en el documento nº 2 del INSS.

Ha estado en alta en el RGSS en los periodos y por cuenta de las empresas que se determinan en el informe de vida laboral aportado por el INSS.

En el RETA ha estado en alta desde 01.03.1982.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de la declaración de la situación de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común con derecho a prestación, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma, por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral, al entender que infringe los arts. los arts. 194.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual.

SEGUNDO:En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación del ordinal nº 6 de los hechos probados, con una redacción alternativa que propone que recoja las dolencias que describe, que se dan por reproducidas, añadiendo que las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras están agotadas por lo que solo cabe tratamiento paliativo y en base a la documental obrante a los folios nº 79, y la adición de un nuevo hecho probado 8 con una redacción que propone que recoja las funciones que describe de la profesión habitual que ostenta de conductor de máquina excavadora, que se dan por reproducidas, y en base a las propias afirmaciones del hecho probado 1 y documental obrante a los folios nº 57 y pericial.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley de Procedimiento Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello. el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por la magistrada de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, y ya constan y se recogen en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida los elementos de hecho precisos para resolver la acción ejercitada al aparecer el carácter de permanente, crónico y degenerativo de las dolencias y la profesión habitual del actor de operador máquina excavadora, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO:Sin embargo, alcanza éxito la pretensión del recurrente pues, mediante un examen comparativo exigido por la naturaleza esencialmente profesional de la incapacidad permanente postulada, del cuadro patológico que le aqueja, en persona nacida en 1956, como consta en el inalterado por inatacado en este punto hecho probado 6 consistente en Discopatía degenerativa L4-L5 y L5-S1 con lumbalgias de ritmo mecánico, de larga evolución, con brotes agudos, debe concluirse que el actor padece unas dolencias que aparecen ya con carácter de permanentes e irreversibles le impiden desarrollar los trabajos propios de su profesión habitual de autónomo operador máquina excavadora, ya que le determinan importantes limitaciones funcionales en la realización de las tareas a que de modo ordinario se dedica, no conservando aptitud laboral para las mismas, al exigir de forma ordinaria y normal sobrecargas y tareas de esfuerzo, así como sedestación prolongada, que el actor no puede realizar, y al no haberlo entendido así el juzgador de instancia, vulneró el precepto invocado como infringido, por lo que procede estimar el recurso con revocación de la sentencia y estimación de la demanda y declaración de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual pedida con derecho a prestación.

En consecuencia, y al no haberlo entendido así el juzgador de instancia, vulneró el precepto invocado como infringido, por lo que procede estimar el recurso con revocación de la sentencia y estimación de la demanda y declaración de la Incapacidad Permanente Total Cualificada para la profesión habitual pedida con derecho a prestación

CUARTO:Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Torcuato, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Málaga de fecha 26/09/2019, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Torcuato contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD y, en su consecuencia, revocando la Sentencia recurrida, estimamos la demanda interpuesta por Torcuato contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente, y con revocación de la resolución administrativa, declaramos que el actor se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de autónomo operador máquina excavadora, derivada de enfermedad común, con derecho a prestación equivalente al 55%, incrementada en el 20% por razón de edad, de la base reguladora mensual legalmente procedente y con los efectos y contenido establecidos legalmente, más las mejoras y revalorizaciones que procedan, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado a estar y pasar por esta declaración con los efectos derivados, y al abono de la prestación correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.