Sentencia SOCIAL Nº 1135/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 890/2022 de 08 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01135/2022

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0002284

Equipo/usuario: JAC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000890 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000379 /2021

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Asunción

ABOGADO/A:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ADRIAN RIVAS LAGO

SENTENCIA Nº 1135/22

En OVIEDO, a ocho de junio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000890/2022, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSS, contra la sentencia número 90/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000379/2021, seguidos a instancia de Asunción frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D JOSE LUIS NIÑO ROMERO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Asunción presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 90/2022, de fecha dos de marzo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) La actora, cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, se le reconoció por la Administración demandada el 12-1-2021,pensión de jubilación anticipada voluntariaen cuantía de 459,47 €, resultado de aplicar el porcentaje de 82,7232% a una base reguladora de 888,55€ y una prorrata a cargo de España del 62,51%.

2º) La actora anticipó 8 trimestres su edad ordinaria de jubilación.

3º) El día 22-02-2021 la actora presentó reclamación por la que solicita el reconocimiento del complemento de maternidad, en cuantía del 5%, por el nacimiento de dos hijos.

4º) Formulada reclamación previafrente a la resolución denegatoria, fue esta desestimada por resolución de 25-03-2021 de la D.P. del I.N.S.S.

5º) No ha resultado desvirtuado el nacimiento de dos hijos de la actora, con anterioridad al hecho causante ( Luis Enrique y Juan Manuel).

6º) Se declaran probados y se dan por reproducidos los documentos obrantes en el expediente administrativo.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Dª Asunción, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando el derecho de la actora al reconocimiento y abono del ' complemento de maternidad' del 5% sobre la cuantía inicial de la pensión de jubilación, con 'fecha de efectos' del plazo de retroacción, a los tres meses anteriores a la solicitud formulada'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSS, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de abril de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de mayo de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de suplicación.

1. La parte demandada en este procedimiento, Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 5 de Oviedo el día 2 de marzo de 2022, por la que se estima la pretensión deducida en la demanda y se declara el derecho de la actora, Asunción., al reconocimiento y abono del complemento de maternidad del 5% sobre la cuantía inicial de la pensión de jubilación fecha de efectos del plazo de retroacción a los tres meses anteriores a la solicitud formulada.

2. El escrito de interposición del recurso se articula en un solo motivos, con encaje procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, encaminado al examen del derecho aplicado y en el mismo se denuncia la vulneración del Art. 60.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2021 de 2 de febrero, encaminado todo ello a la revocación de la sentencia de instancia.

3. Por la defensa de la parte demandante se ha presentado escrito de impugnación del recurso oponiéndose al mismo solicitando la confirmación de la recurrida con condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Censura jurídica, alegaciones.

1. El INSS denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 60.4 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción anterior a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2021. Expone que a la demandante se le reconoció el derecho a pensión de jubilación anticipada voluntaria con fecha de hecho causante 12 de enero de 2021, entrando en vigor el RDL 3/2021 el 4 de febrero de 2021, por lo que a la pensión de la demandante le resulta de aplicación la redacción del artículo 60 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social anterior a dicha entrada el vigor, que, en su apartado 4, dispone que el complemento de pensión no será de aplicación en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en los de jubilación parcial, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 208 y 215. Entiende que de acuerdo con el artículo 3 del Código Civil, una interpretación gramatical de la norma excluye terminantemente la posibilidad de reconocer el complemento por contribución demográfica anterior a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2021 a pensionistas de jubilación anticipada voluntaria.

2. La parte impugnante sostiene que debe prevalecer la interpretación jurisprudencial del precepto cuestionado, así como la clara voluntad del legislador que reconoció la deficiente configuración legal del complemento señalando que la norma quiere premiar la aportación demográfica y compensar a las mujeres por las trabas para el acceso a un empleo por la realidad estructural que vivieron, viven y vivirán hasta que se revierta una lacra contra la que lucha esta norma. Señala que la redacción de la norma vulnera el principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución. Finaliza indicando que el objetivo de la norma anterior y el de la actual es el mismo pese a un cambio de denominación.

TERCERO.-Complemento de maternidad, evolución legislativa.

1. El complemento de maternidad fue introducido en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 48/2015, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, cuya Disposición Final 2ª añadió el artículo 50 bis al entonces vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por RDL 1/1994. El tenor literal de los apartados 1 y 4 era el siguiente:

1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos naturales o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen de Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

- En el caso de 2 hijos: 5 por 100.

- En el caso de 3 hijos: 10 por 100

- En el caso de 4 o más hijos: 15 por 100.

A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente. (...)

4. El complemento de pensión no será de aplicación en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en los de jubilación parcial, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 161 bis.2.B) y 166.

No obstante lo anterior, se asignará el complemento de pensión que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.

2. Posteriormente el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por RDL 8/2015, incorporaba en su artículo 60 el complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social, cuya regulación inicial era idéntica a la transcrita en el apartado anterior, cambiando únicamente la referencia a los artículos que contemplan la jubilación anticipada voluntaria y la parcial, que son ahora los números 208 y 215. Nos remitimos por ello al texto que figura en el apartado anterior para evitar reiteraciones innecesarias.

La conformidad de este artículo con el derecho comunitario fue sometida al análisis del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en su sentencia de 12 de diciembre de 2019, C-450/2018, que está parcialmente transcrita en la sentencia impugnada, falló en los siguientes términos:

La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión.

3. Esta sentencia del TJUE motivó que el artículo 60 del TRLGSS fuera modificado por el artículo 1 del Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, pasando el complemento de maternidad a denominarse complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género. Esta modificación legislativa entró en vigor el 4 de febrero de 2021, por lo que no es de aplicación al presente caso al haberse reconocido a la demandante con anterioridad a dicha fecha la pensión de jubilación. Se regula el complemento de brecha de género y las incompatibilidades en sus apartados 1 y 4 en los siguientes términos:

1. Las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres. El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

Para que los hombres puedan tener derecho al reconocimiento del complemento deberá concurrir alguno de los siguientes requisitos:

a) Causar una pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor por los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.

b) Causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción, con arreglo a las siguientes condiciones:

1.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el 31 de diciembre de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

2.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

3.ª Si los dos progenitores son hombres y se dan las condiciones anteriores en ambos, se reconocerá a aquel que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

4.ª El requisito, para causar derecho al complemento, de que la suma de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda al otro progenitor, se exigirá en el momento en que ambos progenitores causen derecho a una prestación contributiva en los términos previstos en la norma. (...)

4. No se tendrá derecho a este complemento en los casos de jubilación parcial, a la que se refiere el artículo 215 y el apartado sexto de la disposición transitoria cuarta.

No obstante, se reconocerá el complemento que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.

4. La regulación actual del complemento difiere, en lo que se discute en este recurso, de la vigente al tiempo del hecho causante, así en la redacción inicial el complemento no se reconocía en los casos de jubilación por voluntad de la interesada y en los de jubilación parcial, mientras que actualmente solamente se excluyen los casos de jubilación parcial.

CUARTO.-Doctrina constitucional, europea y resoluciones de este Tribunal Superior de Justicia.

1. Para resolver las alegaciones relativas a la vulneración del derecho a la igualdad que se contienen en la impugnación del recurso, hemos de citar la doctrina del Tribunal Constitucional. En relación con el derecho a la igualdad en materia de prestaciones del sistema de Seguridad Social, la STC 197/2003, de 30 de octubre, FJ 3, afirma que 'el art. 41 CE convierte a la Seguridad Social en una función estatal en la que pasa a ocupar una posición decisiva el remedio de situaciones de necesidad, pero tales situaciones han de ser apreciadas y determinadas teniendo en cuenta el contexto general en que se producen y en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos sociales. No puede excluirse por ello que el legislador, apreciando la importancia relativa de las situaciones de necesidad a satisfacer, regule, en atención a las circunstancias indicadas, el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modifique para adaptarlas a las necesidades del momento ( STC 65/1987 ). Los arts. 41 y 50 CE no constriñen al establecimiento de un único sistema prestacional fundado en principios idénticos, ni a la regulación de unos mismos requisitos o la previsión de iguales circunstancias determinantes del nacimiento del derecho ( STC 114/1987 ). La identidad en el nivel de protección de todos los ciudadanos podrá constituir algo deseable desde el punto de vista social, pero cuando las prestaciones derivan de distintos sistemas o regímenes, cada uno con su propia normativa, no constituye un imperativo jurídico ( SSTC 103/1984 y 27/1988 ), ni vulnera el principio de igualdad'. En definitiva, como advierte la misma STC 197/2003 en su fundamento jurídico 6 in fine, si bien la cobertura de las situaciones de necesidad de los colectivos sociales 'es un ideal claramente deseable a la luz de los principios rectores de la política social y económica que nuestra Constitución asume en sus arts. 41 y 50 y que han de informar la legislación positiva - art. 53.3 CE -', sin embargo 'este Tribunal Constitucional no debe interferir con decisiones singularizadas susceptibles de alterar el equilibrio económico financiero del conjunto del sistema, salvo que la diferencia de tratamiento controvertida esté desprovista de toda justificación objetiva y razonable ( STC 184/1993, de 31 de mayo , FJ 6)'.

2. Por otra parte el Auto de 16 de octubre de 2018, ATC 114/2018, analiza, en relación con el complemento discutido, la situación de las personas que acceden a la jubilación ordinaria y las que lo hacen de manera anticipada voluntaria. Expone lo siguiente el Tribunal Constitucional:

b) Ahora bien, como argumenta la Fiscal General del Estado, si bien es cierto que el complemento de maternidad se reconoce a las madres por su aportación demográfica, también lo es en razón a que su 'carrera de seguro' se ve acortada, por las dificultades para la conciliación laboral derivadas de la maternidad.

Desde este punto de vista, no resulta arbitrario ni irracional excluir del complemento de referencia a aquellas madres que, al acceder voluntariamente a la jubilación anticipada, acogiéndose a la posibilidad que les brinda el art. 208 TRLGSS, opten por acortar su 'carrera de seguro', es decir, su período de cotización.

Expresado en otros términos, como el objetivo del complemento de maternidad es compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores, parece razonable no reconocerlo a quien, pudiendo haber cotizado más años, se acoge a la jubilación anticipada voluntaria del art. 208 TRLGSS. Así pues, desde la óptica de la finalidad de la norma enjuiciada, la diferencia introducida entre quien se jubila anticipadamente de forma voluntaria y quien intenta agotar su período de cotización obedece a un criterio objetivo y razonable.

Tanto la recurrente en el proceso a quo como el órgano judicial aducen que la jubilación anticipada del art. 208 TRLGSS no debería tener un tratamiento distinto, a efectos del complemento que la 'jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador' del art. 207 del texto refundido reconoce a las trabajadoras que se hallen en esta última situación. Insisten, en particular, en que la jubilación que, en concreto aquí se examina, se ha producido tras la finalización de un contrato temporal, lo que, a su juicio, también sería una causa involuntaria, toda vez que la trabajadora no cesó en su relación laboral, a instancia suya y por su propia voluntad, pues el cese devino como consecuencia de la extinción de su contrato temporal.

Sin embargo, es el propio Auto de planteamiento el que hace una previa calificación de la situación de hecho sometida a su enjuiciamiento y llega a la conclusión de que la jubilación a la que se acoge la demandante en el proceso judicial, tras el cese de su contrato temporal, no puede asimilarse al supuesto del art. 207 TRLGSS, previsto para quien haya perdido su empleo por alguna de las siguientes razones objetivas: i) despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción ii) extinción del contrato por resolución judicial conforme al art. 22 de la Ley Concursal iii) fallecimiento, jubilación o incapacidad del empresario individual o iv) fuerza mayor. Y que, además, como condición adicional, para acogerse a aquella jubilación anticipada, deba figurar inscrito como demandante de empleo durante, al menos, los seis meses anteriores a la solicitud de la jubilación. Este régimen legal previsto en el art. 207 TRLGSS, denota, pues, que se trata de un sistema previsto para casos en los que haya una expectativa de continuación en el empleo que se ve frustrada por alguno de los motivos citados, unido al interés acreditado del trabajador de permanecer en el mercado laboral.

En definitiva, la vía del art. 207 TRLGSS responde a supuestos de hecho tasados, ajenos a la voluntad del trabajador, claramente diferenciados de los que dan derecho a la jubilación del art. 208 TRLGSS, en el que el Juzgado ha subsumido previamente el caso de la demandante en el proceso a quo, que se jubila al término de un contrato temporal. Dado que la fecha de finalización del mismo es conocida de antemano, cabe anticiparse a ella con la búsqueda de un nuevo empleo. Por consiguiente, desde el prisma de un complemento de pensión que pretende compensar a las madres que de forma involuntaria y por las causas recogidas en el art. 207 TRLGSS ven reducida su 'carrera de seguro', la diferencia introducida por el legislador en el art. 60.4 TRLGSS tiene una justificación objetiva y razonable.

A todo lo anterior cabe añadir, en línea con lo alegado por la Fiscal General del Estado, que la medida cuestionada se explica también desde la perspectiva de la sostenibilidad del sistema de pensiones, ya que la jubilación anticipada acorta el período de contribución al sistema y a amplía el de disfrute de la pensión, por lo que es lógico que el legislador introduzca normas para desincentivarla.

3. Respecto a la incompatibilidad de la jubilación voluntaria anticipada y el complemento discutido, y la distinta regulación que se contempla en la norma ahora vigente que únicamente contempla como incompatible la jubilación parcial, existe consolidada jurisprudencia constitucional que admite esta diferente regulación, así el Auto del Tribunal Constitucional de 16 de julio de 2019, ATC 89/2019, expone que la diferenciación de trato en función de criterios temporales ha sido admitida por este Tribunal. Así, el ATC 367/2003, de 13 de noviembre , FJ 5, afirma que 'como se recuerda en nuestra STC 38/1995, de 13 de febrero , FJ 4, 'reiteradamente hemos declarado que el art. 14 CE no impide el distinto tratamiento temporal de situaciones iguales motivado por la sucesión normativa, porque no exige que se deba dispensar un idéntico tratamiento a todos los supuestos con independencia del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos ( SSTC 70/1983 , 103/1984 , 121/1984 , 119/1987 , 128/1989 y 88/1991 , entre otras)'. En el mismo sentido la STC 89/1994, de 17 de marzo , FJ 10, señala que este Tribunal ha tenido oportunidad de manifestar en diferentes ocasiones que 'la igualdad ante la ley proclamada en el art. 14 CE no impide que, a través de cambios normativos, pueda producirse un trato desigual entre diversas situaciones, derivado de la diferencia de fechas en que se originaron ( STC 119/1987 , FJ 3) ni el art. 14 del texto fundamental exige en todo caso la aplicación retroactiva de la ley más favorable ( STC 88/1991 , FJ 3). La diferenciación normativa entre sujetos debida a una sucesión legislativa no puede considerarse, por sí sola, generadora de discriminación. Dada la complejidad que puede presentar un cambio de regulaciones, es el legislador quien debe ordenar las características de la transición normativa, bien estableciendo diversos grados de retroactividad, bien limitando la aplicación de la nueva norma a las situaciones que nazcan tras su promulgación: todo ello según formulas y técnicas muy variadas, a la luz de los intereses y bienes que el legislador estime conveniente proteger o preservar. Ello permite justificar, desde la perspectiva del art. 14 CE , la conservación pro tempore de regímenes jurídicos derogados o sustituidos por otros. La diferenciación jurídica que nace de ese mantenimiento de la situación normativa ex ante no puede tacharse, en sí misma, de discriminatoria, orientada como está a preservar la seguridad jurídica sin que ello suponga, desde luego, una ilimitada disponibilidad del legislador en este respecto, al hallarse vinculado por la interdicción de la arbitrariedad que establece el art. 9.3 CE ''. De ahí que este Tribunal haya declarado en la STC 38/1995, de 13 de febrero , FJ 4 que '[e]l principio de igualdad no exige que la ley creadora de un nuevo derecho, y sobre todo de un derecho de carácter prestacional, haya de tener una retroactividad ilimitada en el tiempo y ni siquiera retroactividad alguna ( AATC 790/1988 y 1172/1988 )'.

4. También el TJUE ha analizado la cuestión en su sentencia de 12 de mayo de 2021, asunto C-130/2020, en la que exponía lo siguiente:

24. Ahora bien, la Directiva 79/7 no puede aplicarse a tal situación, ya que el criterio en virtud del que se deniega el complemento de pensión por maternidad a las mujeres que se jubilan anticipadamente por voluntad propia no se vincula al sexo de la trabajadora afectada, sino a las condiciones en las que esta accede a la jubilación, así que el supuesto trato discriminatorio no se produce «por razón de sexo». Además, la situación de que se trata no atañe a una discriminación entre trabajadores de sexo masculino, por una parte, y trabajadoras de sexo femenino, por otra, sino a una supuesta quiebra de la igualdad de trato entre trabajadoras de sexo femenino.

25. Esa conclusión no queda desvirtuada por la sentencia de 12 de diciembre de 2019, Instituto Nacional de la Seguridad Social (Complemento de pensión para las madres) (C?450/18, EU:C:2019:1075 ), aun cuando el asunto en que recayó se refiriera a la misma normativa nacional que ahora es controvertida en el litigio principal. En aquel asunto, el demandante en el litigio principal era un trabajador de sexo masculino que se consideraba tratado de manera menos favorable que las trabajadoras de sexo femenino, puesto que, por pertenecer al sexo masculino, se le denegaba el complemento de pensión por maternidad. Así pues, en dicha sentencia el Tribunal de Justicia pudo basar su razonamiento en la Directiva 79/7 en la medida en que la quiebra de la igualdad de trato que se alegaba afectaba a trabajadores de sexo masculino con respecto a trabajadoras de sexo femenino y, en consecuencia, se producía por razón del sexo del trabajador afectado, lo cual no sucede en el caso de autos.

26. Siendo ello así, ha de entenderse que la situación controvertida en el litigio principal no está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7 .

27. Habida cuenta de todos los razonamientos anteriores, ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 79/7 no es de aplicación a una normativa nacional que establece un complemento de pensión por maternidad en favor de las mujeres que hayan tenido, al menos, dos hijos biológicos o adoptados, y lo hace en los casos de jubilación en la edad ordinaria prevista o de jubilación anticipada por determinados motivos establecidos por ley, pero no en los casos de jubilación anticipada por voluntad de la interesada. Costas

28. (...)

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Sexta) declara:

La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, no es de aplicación a una normativa nacional que establece un complemento de pensión por maternidad en favor de las mujeres que hayan tenido, al menos, dos hijos biológicos o adoptados, y lo hace en los casos de jubilación en la edad ordinaria prevista o de jubilación anticipada por determinados motivos establecidos por ley, pero no en los casos de jubilación anticipada por voluntad de la interesada.

5. Este Tribunal Superior de Justicia ya ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre el complemento reclamado por personas titulares de una pensión de jubilación anticipada voluntaria causada con anterioridad al 4 de febrero de 2021 en las que se reclamaba igualmente el complemento de maternidad. En sentencias de 2 de noviembre de 2021, Recurso 1837/2021, y de 20 de julio de 2021, Recurso 1335/2021, se desestimó una pretensión similar a la que ahora analizamos.

Se exponía en la última sentencia citada que El Art. 207 de la LGSS regula el acceso a la jubilación anticipada de las personas trabajadoras que terminen su relación laboral 'por causa no imputable a la libre voluntad' de las mismas.

Para que el derecho a esa modalidad de prestación de jubilación pueda serles reconocido deberán cumplir con los cuatro requisitos que el precepto fija en su apartado 1: edad (sea inferior en cuatro años, como máximo, a la edad que en cada caso resulte de aplicación), inscripción como demandantes de empleo (durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la jubilación), periodo mínimo de cotización efectiva (de 33 años) y 'que el cese en el trabajo se haya producido como consecuencia de una situación de reestructuración empresarial que impida la continuidad de la relación laboral'.

Para este último requisito, el apartado 1 d) dispone que las causas de extinción 'que podrán dar derecho al acceso a esta modalidad de jubilación anticipada serán las siguientes:

1.ª El despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, conforme al artículo 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

2.ª El despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, conforme al artículo 52 c) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

3.ª La extinción del contrato por resolución judicial, conforme al artículo 64 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio.

4.ª La muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o la extinción de la personalidad jurídica del contratante.

5.ª La extinción del contrato de trabajo motivada por la existencia de fuerza mayor constatada por la autoridad laboral conforme a lo establecido en el artículo 51.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores '.

Como sostiene la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 10 de febrero de 2021 (r. de casación en unificación de doctrina nº 3.370/18 ) 'Esa minoración de la edad de jubilación se halla estrictamente vinculada a la concurrencia de la circunstancia que constituye el elemento esencial de la propia institución jurídica: la involuntariedad del cese. Ahora bien, el precepto no equipara a ello cualquier supuesto de desempleo, sino que efectúa una clara concreción de los supuestos en que, 'a estos efectos' (sic), se reconoce la existencia de una situación de 'reestructuración empresarial que impida la continuación de la relación laboral'. Por consiguiente, la ley excluye todas las demás situaciones que dan lugar a la extinción del contrato de trabajo y también obedecen a causa no imputable al trabajador .... Sostener lo contrario llevaría a desdibujar la finalidad buscada por el legislador que expresa y taxativamente ha querido centrar de forma limitada y estricta la posibilidad de acceso a la jubilación anticipada y, para ello, ha definido un concepto, elaborado 'ad hoc', como es el de la 'reestructuración empresarial', fijando y concretando el contenido y alcance del mismo'.

QUINTO.-Resolución.

1. La demandante recurrente accedió a una pensión de jubilación anticipada voluntaria, anticipando en ocho trimestres su edad ordinaria de jubilación.

2. Al tiempo del hecho causante la norma de aplicación excluía el complemento de maternidad cuando se había accedido a la jubilación de manera anticipada y voluntaria, supuesto que es el que corresponde a la demandante y, por ello, no tiene derecho al complemento reclamado.

3. No se aprecia vulneración del derecho a la igualdad porque la nueva redacción del artículo 60.4 TRLGSS, dada por el RDL 3/2021, únicamente contemple la jubilación parcial como incompatible con el complemento de brecha de género y no con la jubilación anticipada. Tanto la doctrina constitucional como la doctrina del TJUE expuestas han llegado a esta conclusión, a la que se debe estar de conformidad con los artículos 4bis y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

4. Esta Sala estima que no se podría aplicar la solución dada por la STSJ Cataluña de 17 de febrero 2021, citada por la sentencia de instancia, pues nos encontramos en realidad con un 'espigueo' normativo que no puede aceptarse, ya que en la práctica se toma aquello que es favorable de la norma en cuestión en cada marco temporal, por una parte los requisitos de acceso contemplados en el artículo 60 del TRLGSS en la regulación anterior y aplicable al caso por ser la norma vigente al tiempo del hecho causante, y por otra la compatibilidad de la jubilación anticipada voluntaria con el complemento reclamado vigente en la actualidad, creándose entonces una nueva norma ad hoc que de acomodo a la pretensión actora, lo que no es posible.

Todo lo expuesto lleva a la estimación del recurso y consiguiente revocación de la recurrida al apreciarse las infracciones denunciadas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 5 de Oviedo con fecha 2 de marzo de 2022 en los autos 379/2021, que se revoca, y desestimando la demanda se absuelve a la parte de las pretensiones deducidas en su contra.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.