Sentencia SOCIAL Nº 1138/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 497/2021 de 30 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

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Sección: ARM

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000497/2021

NIG: 3501644420150004126

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución:Sentencia 001138/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000406/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Cosme; Abogado: IVAN VENTURA DIAZ

Recurrente: AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA; Abogado: CRISTOBAL ALAMO MEDINA

Recurrente: MAPFRE EMPRESAS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.; Abogado: JOSE AVILA CAVA

Recurrente: MAPFRE ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS; Abogado: JOSE AVILA CAVA

Recurrido: CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y UNIVERSIDADES; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC LP

Recurrido: ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL DE ESPAÑA

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de noviembre de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000497/2021, interpuesto por D. Cosme, AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, MAPFRE EMPRESAS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y MAPFRE ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, frente a Sentencia 000422/2019 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000406/2015-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Cosme, en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y UNIVERSIDADES, MAPFRE EMPRESAS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL DE ESPAÑA y MAPFRE ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria parcial, el día 30 de octubre de 2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Cosme prestaba servicios para el Ayuntamiento de Las Palmas de GC, como peón en el servicio de recogida de resíduos sólidos. (no controvertido)

El día 25 de abril de 2009, a las 07:00 horas aproximadamente, se encontraba prestando servicios en el punto de recogida de resíduos sólidos sito en el interior de las instaciones del I.E.S Felo Monzón Grau-Bassas (entre Tafira Baja y Lomo Blanco). Los contenedores se encontraban junto a la zona de cocinas. El actor manipulaba uno de los contenedores, arrastrando el mismo tirando del asa para acercarlo al camión. El piso por donde se desplazaba el contenedor arrastrado por el actor, se encontraba en mal estado, irregular y existiendo un agujero sin cubrir a modo se sumidero. El mal estado del terreno provocó que el actor realizara un sobreesfuerzo, cayendo hacía atrás, quejándose de dolor en la zona lumbar. (.d2 del ayuntamiento sentencia firme del Juzgado de lo Social número ).

En la zona no existían puntos de iluminación artificial. (.d2 del ayuntamiento sentencia firme del Juzgado de lo Social número 9 ).

A la hora del siniestro había poca iluminación. (.d2 del ayuntamiento sentencia firme del Juzgado de lo Social número 9 ).

El trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total con efectos 1 de agosto de 2010 a razón de una base reguladora de 1726,75 euros. (no controvertido)

El actor percibió una póliza de Convenio por la cantidad de 15.525,25 euros

(no negado)

SEGUNDO.- Del citado accidente tuvo las siguientes secuelas:

LIMITACION DE LA FLEXO-EXTENSION DE LA COLUMNA

LUMBOCIATALGIA BILATERAL CON TRATAMIENTO PARA EL DOLOR

MATERIAL DE OSTEOSINTESIS CON ARTRODESIS L-4-L-5 CON TORNILLOS PEDICULARES

CICATRICES CON PERJUICIO ESTETICO MODERADO

(pericial del Dr María Angeles en relación al informe del forense que aparece en autos)

TERCERO. - El actor estuvo 457 dias en situación de IT , 7 de los cuales estuvo hospitalizado.

(no negado)

CUARTO.- Dejó de percibir en concepto de salario durante los citados dias 5765,98 euros

(no negado)

QUINTO.- No existía evaluación de riesgos del punto de recogida de resíduos y de coordinación empresarial entre la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias y el Excmo. Ayuntamiento de las Palmas de Gran Canaria. (.d2 del ayuntamiento sentencia firme del Juzgado de lo Social número 9).

SEXTO La evaluación de riesgos del puesto de trabajo de peón de recogida de resíduos sólidos urbanos comprende los riesgo de caída al mismo nivel (entre otras por un piso poco consistente, socavones, pavimento con desniveles y resbaladizos) y de sobreesfuerzo. La planificación preventiva, en relación con la cáida al mismo nivel, contempla, entre otras cuestiones, que hay que mirar siempre por dónde se anda y sin prisa para evitar tropiezos con objetos abandonados, que la zona de trabajo ha de estar suficientemente iluminada y que debe prestarse atención al estado del lugar o superficie por donde se transita ante posibles irregularidades o desniveles. (.d2 del ayuntamiento sentencia firme del Juzgado de lo Social número 9 )

SEXTO. Por el siniestro analizado se siguieron diligencias previas de procedimiento abreviado nº 3778/2011 ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas por denuncia penal interpuesta el 14-07-2011 , concluyendo por Auto de fecha 16 de abril de 2013, acordando el sobreseimiento provisional, al no apreciarse indicios de que los hechos investigados sean objeto de infracción penal.Tras srr recurrido la audiencia confirmó el auto medinte resolución de 3-12-2013 que adquirió firmeza el 7-01-2014

(.documentos 10,1,12 acompañado a la demanda)

SEPTIMO.- En fecha 25 de junio de 2011 por la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas) se emitió propuesta de recargo de prestaciones del siguiente tenor:

'.RELATO DE HECHOS Y FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

1. VISITA DE INSPECCIÓN AL SERVICIO MUNICIPAL DE LIMPIEZA DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE G.C. COMPARECENCIA EN LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SERGURIDAD SOCIAL. DECLARCIÓN DEL ACCIDENTADO. EXAMEN DOCUMENTAL.

Se gira visita de inspección el día 24 de marzo de 2011 al centro de trabajo del Servicio Municipal de Limpieza del Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de G.C., sito en la calle Agaete nº 14 de la Urbanización Lomo Blanco (Las Torres) de Las Palmas de G.C., con objeto de investigar el accidente de trabajo de D. Cosme (D.N.I NUM000), acaecido el día 25 de Abril de 2009.

1.2 Se cita a la empresa para comparecencia en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el día 26 de Abril de 2011, compareciendo en representación de la misma Dña. Angustia, técnica de prevención, que aporta la documentación solicitada. Se persona, también, en ese mismo acto el trabajador accidentado a fin de declarar en relación con el accidente de trabajo sufrido.

1.3 Manifiesta D. Cosme que el accidente se produjo el día 25 de Abril de 2009 a las 7 horas durante los trabajos de recogida de residuos sólidos en el interior de las instaciones del I.E.S. Felo Monzón Grau-Bassas (situado entre Tafira Baja y Lomo Blanco), correspondientes a su categoría profesional de peón. Declara que intentaba trasladar junto con otro compañero, tirando lateralmente de las asas, un contenedor de basura, ubicado en el punto de recogida póximo a las cocinas. Relata que en ese momento, una de las ruedas del contenedor se introdujo en un agujero que había en el suelo, a modo de sumidero, produciéndose la retención brusca del contenedor en ese punto, junto con una caida hacia atrás del trabajador como consecuencia de la fuerza que ejercía para arrastrar el contenedor, sufriendo dolor en la zona lumbar. Añade que no vio el agujero, dado que ese día, a esa hora, era de noche y no existía luz artificial.

Como consecuencia del accidente, le fue diagnosticada lumbociatalgia bilateral hiperaguda y escpondilolisis L4 que conllovó tratamiento quirúrgico, mediante artrodesis I4-I5, con tornillos y barras, y rehabilitación, si bien presenta limitación de la flexo-extensión lumbar, dolor lumbar global y lassegue bilateral positivo a 30º, que impide la manipulación de carga pesada y limita las tareas que impliquen sobrecarga mecánica sobre raquis dorsolumbar, por lo que se reconoce por el Instituto Nacional de la Seguridad Social la incapacidad permanente total con efectos desde el 1 de Agosto de 2010, por informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 26 de Julio de 2010. El trabajador casua baja en la empresa por este motivo en fecha 31 de Julio de 2010.

1.4 Se aporta por el Excmo. Ayuntamiento el informe de investigación del accidente, realizado en fecha 26 de Mayo de 2009 por el técnico de prevención D. Rosendo, en el que se describe los hechos diciendo ¿ Cuándo trasladaba un contenedor un poco pesado, dando a que contenía fregadura, pisó un agujero (especie de un desagüe), se le vino el contenedor encima y sintió un dolor en la espalda?. En el análisis causal consta el sobreesfuerzo al trasladar un contenedor pesado y la mala postura al pisar un bache en el terreno. Como medida a tomar, se propone el hacer cumplir las instrucciones de trabajo (entre otras, poner espcial atención al estado del lugar o superficie por donde se transita, desniveles o irregularidades) y reparar el agujero en el suelo del retranqueo y trasladar los contenedores fuera del recinto. Finalmente, en la hoja anexa a dicho informe de investigación del accidente, se marca entre los factores que inciden en el mismo, la abertura y hueco desprotegido y el pavimento deficiente o inadecuado.

1.5 Se examina la evaluación de riesgos del puesto de trabajo de peón de recogida de residuos sólidos urbanos, en la que constan los riesgos de caída al mismo nivel (entre otros, por un piso poco consistente, socavones, pavimento con desniveles y resbaladizos) y de sobreesfuerzo. La planificación preventiva, en relación con la caída al mismo nivel, contempla, entre otras cuestiones, que hay que mirar siempre por dónde se anda y pisa para evitar tropiezos con objetos abandonados, que la zona de trabajo ha de estar suficientemente iluminada y que debe prestarse atención al estado del lugar o superficie por donde se transita ante posibles irregularidades o desniveles.

1.6 Finalmente, de la documentación aportada se constata que el trabajador había superado como apto el último reconocimiento médico, conforme certificado de fecha 21 de noviembre de 2008 del Servicio de prevención ajeno, había recibido formación e información preventiva en fecha 13 de abril de 2005, y había recibido y usaba los equipos de protección individuales exigidos para su tarea.

2. VISITA DE INSPECCIÓN AL LUGAR DEL ACCIDENTE.

Se gira visita de inspección el día 31 de Marzo de 2011 al lugar del accidente con la finalidad de comprobar directamente el mismo, comprobándose que el I.E.S. Felo Monzón Grau-Bassas ocupa una superficie de 211.000 metros cuadrados, con una estructura tipo campus, y , por lo tanto, cuenta con varios puntos de recogida de basura, por lo que se procede al examen y fotografiado de todos ellos. Acompañan al Inspector actuante D. Serafin (D.N.I NUM001), Secretario del Instituto, y D. Teodoro (D.N.I NUM002), Portero mayor de la Residencia Escolar que se encuentra en el interior del Instituto, ante la ausencia de responsable de la Residencia.

3. COMPARECENCIA DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE G.C Y EL TRABAJADOR ACCIDENTADO.

A fín de confirmar el lugar del accidente, se cita al Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de G.C. y al trabajador para comparecencia en la Inspección de Trabajo y Seguridad SOCIAL EL DÍA 26 DE Abril de 2011. por parte del Ayuntamiento comparece nuevamente Dña. Angustia, téncia de prevención, si bien acompañada en este momento por D. Jose Luis, Jefe del Servicio de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos. Se procede a la visualización de las fotografías tomadas durante la visita de inspección al centro, y tanto el trabajador como el Jefe de Servicio señalan el antiguo punto de recogida de basura de la zona de cocina como lugar del accidente, descatando los demás. Concreta el trabajador el agujero a modo de sumidero, descrito anteriomente, como el lugar donde se introdujo la rueda del contendor y motivó el sobreesfuerzo y caída que generó las lesiones, y añade que se encontraba en el momento del accidente sin protección sobre el mismo, al igual que en la fotografía exhibida. Se aporta por parte del responsable del servicio fotografías del lugar del accidente, coincidentes con las tomadas por el Inspector actuante.

Declara D. Jose Luis que existen en la ciudad alrededor de 9.000 puntos de recogida de residuos, que son mejorados o sustituidos cuando existen quejas del servicio, y que en el presente caso sólo le constan quejas por problemas de acceso del camión hasta el punto de recogida de residuos. Ello, junto con el accidente, motivó que, por indicación del Ayuntamiento, la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias construyera otro punto nuevo.

4 COMPARECENCIA DE LA CONSEJERIA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES DEL GOBIERNO DE CANARIAS.

Como consecuencia de lo anterior, en fecha 31 de Mayo de 2011 se remite citación a la Consejería de Educación, Universidad, CULTURA Y Deportes del Gobierno de Canarias para comparecencia en la Inspección de Trabajo y Seguirdad Social el día 14 de Junio de 2011, requiriendo la entrega de la Evaluación de riesgos laborales y planificación de la actividad preventiva del I.E.S. Felo Monzón- Grau- Bassas (especificamente de puntos de recogida de basuras actuales y existentes en el año 2009) y la documentación acreditativa de coordinación empresarial con el Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de G.C. en relación con trabajos de recogida de basuras en el interior de dicho centro.

Comparece D. Carlos Jesús en representación de la Consejería, aportando la evaluación de riesgos y la planificación preventiva del centro, elaborada por el servicio de prevención ajeno GRUPO PREVING en el año 2011, pero no se aporta ninguna documentación de coordinación empresarial con el Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de G.C.

Ante la ausencia de la evaluación de riesgos del año 2009 en el que se produjo el accidente, se advierte que se había solicitado la existente en el momento del accidente, y se reitera el requerimiento de aportación de la misma. En fecha 21 de junio de 2011 se recibe correo electrónico de D. Carlos Jesús, en el que se afirma que el día 14 de junio de 2001 remitió al servicio de prevención del Gobierno de Canarias la Diligencia de esta Inspección y requirió la evaluación del año 2009, sin que se le haya remitido para ser aportada en esta Inspección. En consecuencia, no consta, pesar de haber sido requerido, que se hubiese evaluado el citado punto de recogida de residuos por el titular del centro de trabajo con carácter previo al accidente.

5 CAUSAS DEL ACCIDENTE

Acuerdo con lo expuesto, la causa del accidente fue el inadecuado estado del lugar de trabajo, que presentaba un agujero que motivó la retención del contenedor y la consiguiente caída y sobreesfuerzo del trabajador. Dicho agujero carecía de protección, de forma que uniformara el nivel del suelo permitiendo el paso del agua, como una rejilla, sin permitir la entrada de la rueda del contenedor, o incluso los pies de los trabajadores.

Del mismo modo, como causa mediata a la anterior, debe señalarse la ausencia de una evaluación de riesgos del punto de recogida de residuos y de coordinación empresarial entre la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias y el Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de G.C.. De haberse evaluado el riesgo por la Consejería, se habría detectado el estado inadecuado de la instación para la manipulación de los contenedores y se habría podido adpotar medidas al respecto, al igual que si hubiese sido detectado por el Ayuntamiento, podría haberse comunicado a la Consejería para la adopción de la medida correctora adecuada.

6 FUNDAMENTOS JURÍDICOS

6.1 Respecto del Estado del punto de recogida de residuos, el art. 3 del R.D 486/1997, de 14 de abril, por el que se aprueban las disposiciónes mínimas de seguirdad y salud en los lugares de trabajo (B.O.E. del 23) determina que el empresario deberá adptar las medidas necesarias para que la utilización de los lugares de trabajo no origine riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores o, si ello no fuera posible, para que tales riesgos se reduzcan al mínimo, y que en cualquier caso, los lugares de trabajo deberán cumplir las disposiciones mínimas establecidas en dicho Real Decreto en cuanto a sus condiciones constructivas, entre otras.

El Anexo I.A punto nº 3, del mismo texto legal exige que los suelos de los locales de trabajo deberán ser fijos, estables y no resbaladizos, sin irregularidades ni pendientes peligrosas, y que las aberturas o desniveles que supongan un riesgo de caída de personas se protegerán mediante barandillas u otros sistemas de protección de seguridad equivalente, que podrán tener partes móviles cuando sea necesario disponer de acceso a la abertura, añadiendo que deberán protegerse, en particular, las aberturas en los suelos.

Del mismo modo, el art. 2 del citado Real Decreto afirma que se entenderá por lugares de trabajo las áreas del centro de trabajo, edificadas o no, en las que los trabajadores deban permanecer o a las que puedan acceder en razón de su trabajo.

De ello se deriva que el punto de recogida de residuos no cumplía las condiciones mínimas exigidas, al no encontrarse el hueco en el suelo tapado o protegido, de forma que reúna las condiciones de fijeza, estabilidad y ausencia de irregularidades.

6.2 En relación con los deberes de evaluación y coordinación empresarial, el ar. 16.2 a) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, establece que el empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos, añadiendo que igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo.

En lo referente a la coordinación empresarial, el art. 24.2 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, establece que el empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.

Dicho precepto es desarrollado en el R.D. 171/2004, de 30 de Enero, que específicamente dedica el Capítulo III a la concurrencia de trabajadores de varias empresas en un centro de trabajo del que un empresario es titular, que resulta de aplicación al presente suspuesto. Se prevé un intercambio recíproco de información entre empresa titular del centro de trabajo y empresa que desarrollo su actividad en el mismo, basada en las respectivas actuaciones de riesgos, para la incorporación en las mismas, y que la empresa titular dicte instrucciones para la prevención de los riesgos existentes en el centro de trabajo.

En el presente caso, la evaluación de riesgos elaborada por la Consejería no contenía referencias a los puntos de recogida de basura, y la evaluación de riesgos del Ayuntamiento fue realizada por puesto de trabajo, y no contemplaba referencias a los puntos de recogida de basuras, por lo que los riesgos derivados de los puntos de basura del centro educativo no habían sido detectados. Al margen de lo anterior, no existió activida de coordinación preventiva entre ambas entidades, de forma que tampoco se dictó instrucción preventiva alguna en relación con la entrada y ejecución de las tareas por el personal del Ayuntamiento.

6.3 De ello se deriva la responsabilidad del titular del centro de trabajo, Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, por no mantener el centro de trabajo en las condiciones de seguridad exigidas; y del Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de G.C. y de la Consejería por cumplir las obligaciones de evaluación de riesgos y coordinación de actividades preventivas.

7 TIPIFICACIÓN Y CALIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN

7.1 Los hechos citados constituyen una infracción en materia de prevención de riesgos de conformidad con artículo 5.2 R.D Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (B.O.E del 8), por infracción de los siguientes preceptos:

Art. 14.2, 16.2 a) y 24.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales (B.O.E del 10);

Art. 3 del R.D. 486/1997, de 14 de Abril, por el que se aprueban las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo (B.O.E del 23), en relación con Anexo I.A, punto nº 3;

Art.6, 7.1, 8.1 y 9.1 del R.D. 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el art.24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (B.O.E. )

7.2 A efectos de tipificación de la conducta infractora, y de acuerdo con el art. 4.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (B.O.E del 10) de prevención de riesgos Laborales, los riesgos laborales se califican desde el punto de vista de su gravedad valorando conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo.

En el presente supuesto, la probabilidad es media, derivada de la frecuencia diaria de recogida de residuos y del estado del punto de recogida, y la severidad debe estimarse también como media, derivada de la posibilidad de ocasionar lesiones que generen incapacidad temporal o incluso permanente, como consecuencia de la manipulación de contenedores en dicho lugar. La confluencia de los factores indicados motiva la consideración del riesgo como grave.

Dicha infracción se califica y tipifica preceptivamente como grave en art. 12.16 b) R.D Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (B.O.E. del 8).

7.5 De conformidad con el ar. 45.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (B.O.E. del 10) , en virtud de la remisión efectuada por el art. 42.4 del R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (B.O.E. del 8), las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales en el ámbito de las Administraciones Públicas serán objeto de responsabilidades a través de la imposición, por resolución de la autoridad competente, de la realización de las medidas correctoras de los correspondientes imcumplimientos, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal o civil que pudiera derivarse.'

(.d2 del ayuntamiento sentencia firme del Juzgado de lo Social número 9 )

OCTAVO.- Por Resolución del Director Provincial del INSS de fecha 11 de junio de 2012 se resolvió incrementar con cargo al Ayuntamiento demandante en un 50 % las prestaciones de seguridad social por la existencia de responsabildiad empresarial por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Cosme. Tras la correspondiente demanda el Juzgado de lo Social número 9 en sentencia de 5-11-2014 confirmó la existencia de faltas de medidas de seguridad rebajando el recargo del 50 al 30% .Tras ser recurrida esta fue confirmada por el TSJ de Las Palmas

(.d2 del ayuntamiento sentencia firme del Juzgado de lo Social número 9 )

NOVENO.- La entidad aseguradora MAPFRE ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A asegura al GOBIERNO DE CANARIAS en virtud de cuya vigencia es del 21-12-2007 con un máximo de indemnización por víctima de accidente de trabajo de 450.000 euros y franquicia con carácter general de 3000 euros por siniestro. Dicha póliza estaba vigente al momento del siniestro.

(Documental aportada la entidad aseguradora MAPFRE ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A d.2)

DÉCIMO.- La entidad aseguradora ZURICH INSURANCE PLC asegura al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE G.C en virtud de la póliza cuya vigencia es del 1-12 de 2007 con un máximo de indemnización por responsabilidad civil/patrimonial profesional de 2.000.000 de euros por siniestro. Dicha póliza estuvo en vigor hasta el 31-12-2012. En la claúsula 9 del pliego de condiciones a la hora de delimitar el ámbito temporal de la cobertura se hace constar expresamente que el contrato solo tendrá efectos para los daños ocurridos durante la vigencia de la póliza y cuya reclamación haya sido comunicada por la empresa al asegurador durante la vigencia de la póliza y en todo caso en un plazo máximo de 24 meses desde la extinción de contrato.

(Documental aportada la entidad aseguradora ZURICH d.1 y 2)

UNDECIMO.- No consta que el Ayuntamiento comunicara el siniestro ha Zurich en las 24 meses siguientes a la extinción de la póliza (de la diligencia final)

DOCUDECIMO.- Se agotó la vía previa mediante interposición de reclamación previa el 4 y 5 de diciembre del 2014 contra el Ayuntamiento y la Consejería. La demanda entró en el decanato el 27-05-2015. Se amplio la demanda contra ZURICH el 41-01-2016 y contra MAPFRE ESPAÑA el 9-11-2016.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Cosme contra AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA , CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DEL GOBIERNO DE CANARIAS, ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL ESPAÑA , MAPFRE ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, , en reclamación sobre indemnización sobre daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo, debo condenar CONDENO solidariamente a AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA , CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DEL GOBIERNO DE CANARIAS, MAPFRE ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS a abonar al actor la cantidad de 160.940,41 euros, cantidad que en caso de MAPFRE asciende solo la solidaridad a la cantidad de 157.940,41 ( MENOS 3000 DE LA FRANQUICIA) más los intereses indicados en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución. ABSUELVO a ZURICH INSURANCE PLC de todas las pretensiones formuladas en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Cosme, AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, MAPFRE EMPRESAS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y MAPFRE ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, siendo impugnados de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 25 de noviembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada en reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, respecto del que consta sentencia firme imponiendo recargo de prestaciones de seguridad social (30%) a la empleadora del actor, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria. La sentencia condena solidariamente a su pago a la antedicha administración empleadora, conforme a la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social n.º 9 de LPGS de 5.11.14, autos 786/12, que confirma el recargo de prestaciones impuesto a esta administración; y a la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias, como contratista del servicio de recogida de basura y responsable del centro de trabajo en el que se produjo el accidente (Instituto de Enseñanza Secundaria Felo Monzón). Únicamente extiende esta responsabilidad respecto de la aseguradora del Gobierno de Canarias, tras desestimar la excepción de prescripción, y previo descuento de una franquicia de 3.000 euros, absolviendo a Zurich Insurance PLC Sucursal España, al no haber comunicado el Ayuntamiento de LPGC el siniestro en el plazo de 2 años, tal y como exige el clausulado de la póliza aportada. La estimación parcial viene por la minoración de cantidades reclamadas respecto de algunos de los conceptos a indemnizar, conforme escrito de aclaración posterior a la demanda. Finalmente, explicar que el siniestro, cuyo mecanismo de producción no se discute, supuso la caída del trabajador mientras arrastraba un contenedor dentro de las instalaciones del IES Felo Monzón, que volcó sobre el mismo al introducirse una de sus ruedas, en un agujero no cubierto en el suelo, siendo que a las 7 de la mañana, hora en que se produjo el accidente, había poca luz, y ninguna iluminación artificial. Esta caída produjo una lesión lumbar que finalizó con la declaración del trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión de peón u operario de recogida de residuos sólidos municipal. La sentencia considera que existe una relación de causalidad entre este accidente y los incumplimientos acreditados en materia de prevención de riesgos, conforme sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social n.º 9 de esta ciudad en autos seguidos con el n.º 786/2014, por recargo de prestaciones, que mantuvo el impuesto al Ayuntamiento en el porcentaje del 30%, al producir el efecto de cosa juzgada en la presente litis.

Son tres los recursos de suplicación que se formulan contra esta sentencia.

El Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria recurre a través de dos motivos para la revisión de los hechos probados de la sentencia por el cauce del art. 193 b) LRJS, y otro de censura jurídica conforme a la letra c) del mismo precepto, pretendiendo su absolución en el pago de la indemnización impuesta en sentencia, por estimación de la excepción de prescripción, y por tener el riesgo cubierto con la entidad aseguradora Zurich.

Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros discute en su recurso de suplicación únicamente el importe de la indemnización impuesta, reconociendo la deuda por cuenta de 73.976,35 euros . Con esta finalidad formula tres motivos para revisión fáctica al amparo del art. 193 b) del art. 193 LRJS, y tres para censura jurídica de la misma conforme al art 193. c) LRJS.

La parte demandante se alza mediante un recurso de suplicación, que se articula por el cauce de las letras a) y c) del art. 193 LRJS, pero que en su suplico no pretende la nulidad de la sentencia de instancia sino su revocación parcial, para que se estima la inclusión de la indemnización establecida en la Tabla IV, subsanándose el error de los días en su redacción, se añada la incapacidad permanente total por importe de 65.458, 74 euros, y proceda la cuantía argumentada de 155.408, 40 euros de lucro cesante por las secuelas corporales, factor de corrección por actuación culposa de la empresa. Por todo ello 'todas las cantidades establecidas en los apartados A al C de este escrito deberían incrementarse en un 30 % y así la suma de todos los conceptos asciende a 343.098,2 euros, el incremento interesado supone un incremento de 102.929,46 euros. El total reclamado asciende a 446.027,66 euros más el interés legal del dinero, manteniendo el resto de la sentencia en sus términos salvo corrigiendo el error de redacción página 11 de la sentencia cuando indica Total de días de baja 213 días cuando en realidad son 457 días, como así se indica en el desglose de días de hospitalización 7 y días impeditivos 450. Más el interés legal siendo el interés del art. 20 LCS para las aseguradoras desde la fecha del siniestro'. Literalmente del recurso.

Todos los recursos han sido impugnados de contrario. La aseguradora Zurich, absuelta en la instancia, únicamente impugnó el recurso del ayuntamiento demandado, y la Consejería de Educación el del actor y el de Mapfre.

SEGUNDO.- Recurso de suplicación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria.

En el motivo formulado para revisión de los hechos probados conforme al art. 193. b) de la LRJS pretende la parte la adición de un hecho probado nuevo décimo tercero que diga:

' Al objeto de dar respuesta en la presente resolución a la excepción planteada por las partes consta lo siguiente:

El accidente de trabajo se produjo el día 25 de abril de 2009 (documento n.º 2 adjunto a la demanda, folio 20 de los autos)

La denuncia penal que hubo por dicho accidente se interpuso el día 14/07/2011, por el actor contra el Jefe del Servicio de Residuos Sólidos del Ayuntamiento de Las Palmas y Contra la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deporte, no así contra el Ayuntamiento de Las Palmas (Documento n.º 1 del ramo de prueba del Ayuntamiento de Las Palmas, folios 5623 y 5624 de autos).

El dictamen propuesta del Evi de 26/07/2010 declara al actor afecto de una incapacidad permanente con efectos de 01 de agosto de 2010 (documento n.º 10 adjunto a la demanda, folio 37 de autos)

El auto de sobreseimiento que desestima el recurso de apelación del actor de 03 de diciembre de 2013 (documento n.º 11 adjunto a la demanda folio 38 de los autos).

La reclamación previa contra el ayuntamiento de Las Palmas se interpuso el día 04 de diciembre de 2014 (folio 73 de los autos), y la papeleta de conciliación previa ante el Semac también contra el Ayuntamiento se interpuso el 19 de diciembre de 2014 (documento n.º 22 adjunto a la demanda folio 70 de autos).

La demanda se interpuso el día 27 de mayo de 2015 (folio 2 de autos).'

Considera relevante el hecho propuesto, al entender prescrita la acción por situar el dies a quo del plazo de prescripción en el momento en que se emite el dictamen propuesta del EVI de 26 de julio de 2010, o desde los efectos de la incapacidad permanente de 1 de agosto de 2010 que declara la misma. Un año después, presenta denuncia contra empleado del ayuntamiento pero no contra éste, por lo que esta denuncia no interrumpió los plazos de prescripción.

La parte actora impugna el motivo negando que la denuncia no se dirigiera contra el Ayuntamiento, según documento que igualmente obra en su ramo de prueba, previa oposición por defecto formal en la formulación del recurso, habida cuenta de que no va seguido de censura jurídica que haga útil la revisión fáctica, lo cual desde este momento debe señalarse que no se corresponde con la realidad, al obrar en el recurso de suplicación un motivo de censura jurídica que denuncia la infracción del art. 59 ET. En cuanto al contenido del motivo, sostiene que la denuncia sí se dirigió frente al consistorio 'especificando 1º.- Jefe de servicio de recogida de residuos sólidos urbanos del EXCMO AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, 2º.- Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes de Canarias, 3º y contra quienes resulten responsables'. Literalmente en el escrito.

Mapfre España, que también impugnó el recurso del Ayuntamiento, en relación con este motivo, sostiene que no hay documento que justifique la propuesta revisora.

Lo cierto es que la denuncia, tal y como reconoce la parte actora, no se dirigió nominalmente contra el ayuntamiento recurrente, no sólo no se dirigió en aquella fecha contra el consistorio como responsable civil subsidiario, sino que del auto de sobreseimiento, que desestima el recurso de apelación del actor frente al dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 5 de LPGC, resulta en su encabezamiento que las partes en el proceso son el denunciante (apelante) y cinco imputados personas físicas, si bien una de ellas asistida por Letrado del Servicio Jurídico de la CCAA de Canarias. Luego este tercer párrafo de la propuesta responde a la realidad. Sentado lo anterior, sin embargo no se estima el motivo por falta de efecto útil, porque como se explicará al resolver sobre la censura jurídica promovida por la misma parte, el ejercicio de la acción penal interrumpe el plazo de prescripción con independencia de las partes contra las que se dirija la acción.

En cuanto a la fecha del auto de sobreseimiento, consta la de 3 de diciembre de 2013 en el documento, pero igualmente aparece en su encabezamiento (a la izquierda) como fecha de notificación la del 23 del mismo mes, y su firmeza adquirida el 7 de enero de 2014. La fecha del auto obra en cualquier caso en la sentencia al hecho probado sexto, al igual que el resto de fechas, sin que sea necesaria su introducción.

TERCERO.- En un segundo motivo para revisión de los hechos probados, el Ayuntamiento solicita la supresión del hecho probado undécimo, para que en su lugar conste la siguiente redacción:

' La póliza con la que Zurich asegura al Ayuntamiento de Las Palmas, fue en todo momento negociada y gestionadas entre Zurich y la Correduría de seguros AON GIL Y CARVAJAL, SA, no figurando en ningún caso y en ningún sitio un trato directo entre el Ayuntamiento y Zurich (folios del 6271 al 6285 autos (ramo de prueba de Zurich)'

La finalidad del motivo es acreditar que los siniestros se comunicaban entre ambas entidades, la correduría y Zurich, siendo éste su modus operandi, lo que hace decaer cualquier efecto de la cláusula de comunicación en 24 meses desde la extinción del contrato.

En su escrito de impugnación el actor simplemente se opone el motivo pues 'pretende el recurrente redactar a su libre albedrío para tener una redacción y sentencia acorde a sus peleas internas con las comunicaciones con Zurich'.

Mafpre por su parte, se adhiere al motivo alegando que el Ayuntamiento manifestó en juicio que la comunicación del accidente era con el corredor, y que se hacía de forma telefónica, correspondiendo a Zurich acreditar la forma en que se llevan a cabo las notificaciones de siniestros y la forma en que se llevó en este caso. Añade, que requerida por el Juzgado para que aportara las notificaciones de accidentes de trabajo que hubiera tenido con el Ayuntamiento entre 2008 y 2012, presentó documentación de apenas siete siniestros, sin que conste rehusado el de autos, mientras que sí se acredita tal proceder en relación a otro siniestro distinto, siendo la causa haber transcurrido 24 meses desde el vencimiento de la póliza.

La codemandada y absuelta en la instancia Zurich, se opone al motivo argumentando que la revisión carece de sustento probatorio.

El Juez de instancia dio por cierta la falta de comunicación del siniestro por parte del Ayuntamiento a su aseguradora dentro del plazo de la cláusula novena de la póliza, y esta valoración pretende ser rebatida mediante prueba de presunciones, de modo que se de por cierto, que se comunicó el accidente de trabajo a la compañía por la correduría de seguros, dado que fue ella la que gestionó la póliza, y que nunca hubo relación entre la administración recurrente y Zurich.

Se desestima, pues ni la prueba de presunciones es un medio de prueba hábil para llevar a cabo la revisión de los hechos probados conforme al art. 193.b) LRJS, ni la que plantea la parte se ajusta a lo establecido en el art. 386 de la LEC, pues la consecuencia de los indicios que fija no es cierta ni razonable conforme a las reglas del criterio humano. Como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1981: '...las presunciones judiciales son, más que pruebas un procedimiento lógico que se ofrece al Juez o que utiliza este de oficio para formar una convicción sobre hechos que no se pueden demostrar por prueba directa, por lo que su apreciación está atribuida a la discrecional prudencia del juzgador de instancia , por lo que dice esta Sala en su sentencia de 23 de noviembre de 1.977 'Que si bien es cierto y así lo reconoce, con reiteración, la doctrina, la prueba de, presunciones , es susceptible de ser impugnada en casación, cuando es base o fundamento de Pacto, no lo es menos que, por tratarse de una prueba indirecta, la estimación de las circunstancias que han de darse para la existencia de la presunción es facultad privativa del Juzgado...'

CUARTO.- En un único motivo para censura jurídica de la sentencia, denuncia dos infracciones con finalidades diferentes.

En un primer bloque señala la infracción del art. 59.1 ET, al considerar que la denuncia penal no interrumpió eficazmente la prescripción, al no haber sido dirigida contra el Ayuntamiento, por lo que el plazo de un año del antedicho precepto habría transcurrido con efecto a la fecha de la demanda.

La parte actora se opone reiterando los argumentos vertidos en relación con el primer motivo dedicado a la revisión fáctica de la sentencia, y por reproducción de los fundamentos de la sentencia recurrida.

Zurich nada alega respecto del motivo en su escrito de impugnación, y Mapfre simplemente se opone.

Como explica la sentencia del TSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 11 de octubre de 2019, rec. 581/2019, respecto de la cuestión que nos ocupa:

'Ciertamente, y como recuerda la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014, recurso 444/2013 , con cita de otras varias anteriores, el plazo de prescripción para la acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo es el de un año previsto en el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores . Pero, como esta misma sentencia recuerda, el referido plazo 'no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico' (citando las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1998, recurso 4097/1997; 12 de febrero de 1999, recurso 1494/1998 ; 20 de abril de 2004, recurso 1954/2003; y de 7 de julio de 2009, recurso 2400/208). Lo cual supone, por un lado, que cuando se sigue un procedimiento judicial para la fijación de las lesiones padecidas (reconocimiento de grado de incapacidad, por ejemplo) el plazo de prescripción sólo comienza a correr desde que el mismo se agota (con resolución firme), porque 'sólo en ese momento se supo con certeza cuáles eran las dolencias y secuelas que el actor padece a consecuencia del accidente de autos' y 'el alcance del daño causado' (citando las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1999, recurso 2350/1997 ; 22 de marzo de 2002, recurso 2231/2001; 26 de diciembre de 2005, recurso 5076/2004 ; y 9 de febrero de 2006, recurso 4100/2004) . Y, por otro lado, que los procesos penales deducidos a consecuencia de un accidente de trabajo, impiden que pueda comenzar a correr el plazo prescriptivo de la acción sobre reclamación de daños y perjuicios derivada de ese accidente (con nueva cita de las sentencias de 10 de diciembre de 1998; 12 de febrero de 1999; 6 de mayo de 1999 y 20 de abril de 2004).

(...) La jurisprudencia social es, por tanto, muy clara al establecer que si hay abierto un procedimiento penal por el mismo accidente de trabajo, el plazo de prescripción de un año para presentar demanda de responsabilidad por daños y perjuicios ante el orden social no comienza a correr sino desde que finaliza totalmente el procedimiento penal sin pronunciamiento sobre la responsabilidad civil, infiríendose de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1999 que esta regla se aplica incluso al caso en que el perjudicado, en el procedimiento penal, se hubiera hecho reserva de las acciones civiles, lo que es coherente con lo que dispone el artículo 111 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ('Las acciones que nacen de un delito o falta podrán ejercitarse junta o separadamente; pero mientras estuviese pendiente la acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que aquélla haya sido resuelta en sentencia firme').

(.) En cuanto a las concretas alegaciones de la recurrente, impresiona que las deduce para soslayar la anterior normativa y jurisprudencia, que impide de plano darle la razón, pues el plazo de prescripción de un año comienza desde la finalización de la causa penal con independencia de si todos los sujetos demandados fueron o no parte en ese procedimiento penal. Aparte de ello, deduciéndose contra 'xxx, SA' una responsabilidad solidaria derivada de la aplicación de norma legal que así la impone (el artículo 42.2 en relación con el 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), la interrupción de la prescripción contra uno solo de los responsables solidarios afecta al resto de responsables solidarios ( artículo 1974 del Código Civil)...'.

En el presente caso el procedimiento penal se inicia con denuncia presentada en fecha 14 de julio de 2011, que nadie discute estuviera dentro del plazo de un año de prescripción computado desde el 1 de agosto de 2010, en que el INSS dictó resolución reconociendo al actor una incapacidad permanente total, o anterior dictamen propuesta del EVI del 27 de julio anterior, y finalizó por auto de sobreseimiento dictado por la Audiencia Provincial de Las Palmas el 3 de diciembre de 2013, notificado el 23 del mismo mes, y firme en fecha 7 de enero de 2014. La reclamación previa frente al Ayuntamiento se presentó el 4 de diciembre del mismo año (hechos probados sexto y duodécimo) y la demanda consta interpuesta el 27 de mayo de 2015, por lo que no a tales fechas aún no había transcurrido el año entre la finalización con resolución firme del procedimiento penal, que es el dies a quo que reabre el cómputo del plazo de prescripción de un año, y la presentación de la reclamación previa, que volvió a interrumpir la prescripción. Con lo que a la fecha de la demanda, la acción civil no estaba prescrita. Y ello, con independencia de que la acción penal no se hubiera dirigido contra el Ayuntamiento, pues conforme a la doctrina expuesta, su mero ejercicio por delito investigado por los mismos hechos, paraliza el de la acción civil. Además, en este caso, la solidaridad en la responsabilidad de las dos administraciones condenadas en sentencia permite aplicar el art 1974 Ccv, pues la denuncia por delito contra los derechos de los trabajadores sí se dirigió contra la Consejería de Educación de la CCAA de Canarias, responsable solidaria de la indemnización junto con la recurrente conforme al art 42.2 de la LPRL.

Se desestima el motivo.

QUINTO.-En el mismo motivo pero en de forma separada, el Ayuntamiento señala la infracción de los arts. 20 y 16 de la LCS. El argumento es que ni en la póliza ni en el art. 16 LCS, se exige que la comunicación del siniestro sea escrita, basta la comunicación, que puede ser verbal. Sostiene igualmente, que la consecuencia de esta falta de comunicación no es eximir de responsabilidad a la aseguradora, sino que faculta a la misma para reclamar la indemnización por los daños y perjuicios causados por dicho incumplimiento. Califica el incumplimiento de excepción personal entre las partes no oponible al beneficiario ( art. 76 LCS. Añade que el art. 21 de la LC establece que 'las comunicaciones efectuadas por un corredor de seguros al asegurador en nombre del tomador del seguro surtirán los mismos efectos que si las realizara el propio tomador, salvo indicación en contrario de éste'.

La parte actora en su escrito de impugnación se opone al motivo, sosteniendo con la sentencia que si hubo retraso en la comunicación la responsabilidad en el pago de la indemnización es del Ayuntamiento. Mapfre por su parte se adhiere al recurso de la Administración, pero partiendo de una premisa fáctica inexistente, como es que la comunicación del siniestro se hizo verbalmente por el corredor de seguros, y que además se llevó a cabo dentro del plazo de 24 meses tras la extinción de la póliza, siendo el punto de partida que la compañía no rechazó la comunicación del siniestro fuera de plazo.

Por su parte Zurich, sostiene al oponerse al motivo, que los hechos no acreditan la comunicación en plazo del accidente, y que en sentencia que cita del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016 RUD 3136/14, se sostiene que la cláusula temporal discutida es delimitadora del riesgo y no limitativa de derechos de los asegurados, lo que excluye su responsabilidad. Esta sentencia fue la que recoge la doctrina que aplicada por la sentencia de instancia, supuso la absolución de Zurich.

El motivo debe resolverse a partir de los hechos probados de la sentencia de instancia, que en ningún momento recoge que se llevara a cabo la comunicación del siniestro dentro del plazo temporal que fija la cláusula 9ª de las Condiciones generales de la póliza. Sin esta premisa, resulta imposible imputar a Zurich que no rechazara el siniestro, como punto de partida para sostener su responsabilidad. De hecho, conoció del accidente de trabajo al ser ampliada la demanda frente a la misma el 24 de marzo de 2016.

Sentado lo anterior, procede la desestimación del motivo. El Tribunal Supremo en sentencia de 12 de noviembre de 2019, rec. 2356/2017, resolviendo sobre la validez de una cláusula temporal postcontractual de similar redacción a la de autos, pero con duración limitada a un año tras la finalización del contrato de seguro, declarada nula por la Sala del referencia, examina en casación la naturaleza de la cláusula, a partir de la sentencia de 18 de febrero de 2016 antes citada ( STS RUD 3136/14) que es la que la aseguradora señala como sentencia de contraste, explicando que:

'3.- La doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste que ha sido reiterada en la STS de 25 de abril de 2017, Rcud. 846/2016, por lo que el motivo ha de ser estimado al haber incurrido la sentencia recurrida en las infracciones denunciadas por el recurrente ( artículos 73 y 76 LCS y la jurisprudencia de esta Sala contenida en la sentencia referencial).

En efecto, en dichas sentencias sentamos la doctrina, que ahora reiteramos, según la que el criterio mayoritario en la doctrina y en la jurisprudencia civil es tratar de separar ambos tipos de cláusulas, excluyendo a las puramente delimitadoras del riesgo cubierto del doble requisito impuesto a las puramente limitativas por el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro . De esta forma, existe consenso en considerar que los derechos del asegurado son delimitados siempre que una cláusula acota el riesgo objeto de cobertura por medio del contrato de seguro y, por el contrario, son limitados sólo cuando tal cláusula, al perfilar el riesgo cubierto excluye supuestos que de ordinario o usualmente quedan comprendidos dentro del mismo. En definitiva, como pone de relieve la STS -Sala 1ª- de 5 de junio de 1997, 'La concreción del riesgo asegurado no supone limitación en los derechos del asegurado'. Y, además, deben excluirse del concepto de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado aquéllas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo (como es la circunstancia del caso presente) y en qué ámbito espacial ( STS 1ª de 18 de mayo de 2009, Rec. 40/2004).

La proyección de cuanto se lleva señalado al supuesto de autos, más en concreto, a la cláusula de la póliza del seguro en cuestión sobre la que se fundamenta la concreción del riesgo asegurado y, básicamente, el problema sujeto a la consideración de la Sala respecto de la validez de la mencionada cláusula, conduce inequívocamente a su consideración como delimitadora del riesgo asegurado lo que implica su plena validez. En efecto, la literalidad de la cláusula en cuestión (su tenor a partir de la propia sentencia: el seguro cubre los siniestros ocurridos durante la vigencia del contrato, cuya reclamación se notifique fehacientemente al asegurado o al asegurador durante la vigencia de la póliza o hasta dos años después de su finalización) es un ejemplo de una forma de delimitación del riesgo en su vertiente temporal que no limita el derecho del asegurado. Para ello basta tener en cuenta que el artículo 16 de la mencionada LCS determina que el tomador del seguro o el asegurado o el beneficiario deberán comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro del plazo máximo de siete días de haberlo conocido. Y, aunque es cierto que el incumplimiento de este breve plazo no determina la no cobertura del riesgo contratado sino que habilita para que el asegurador reclame daños y perjuicios derivados por la falta de declaración en plazo, no puede obviarse que la decisión de circunscribir el riesgo objeto de cobertura a los siniestros ocurridos en el ámbito temporal de la póliza siempre que estén comunicados antes de la finalización del año siguiente a la finalización del contrato, no puede considerarse, en modo alguno, una limitación de los derechos del asegurado, sino una cabal configuración del riesgo objeto de cobertura del contrato de seguro.

Despejada la validez de la cláusula, la obligación de comunicación del riesgo, tal como pusimos de relieve en la sentencia referencial, surge desde el momento en que se produzca el accidente con independencia de que las consecuencias dañosas de ese evento se manifiesten de forma inmediata o con posterioridad, como ocurre con los denominados daños diferidos o escalonados. Por tanto, la comunicación debió efectuarse en el referido plazo indicado en el contrato de seguro puesto que, acaecido el accidente, surgió el deber de notificación del siniestro.'

En el supuesto que describe el relato fáctico de la sentencia consta que:

-El demandante sufre accidente laboral el 25 de abril de 2009.

-El 1 de agosto de 2010 es declarado como incapacitado permanente total por el INSS:

-El Ayuntamiento firmó póliza de responsabilidad civil con Zurich Insurance PLC que cubría el riesgo por accidente de trabajo.

-Esta póliza estuvo vigente desde el 1 de diciembre de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2012.

-En la novena cláusula del pliego de condiciones consta que el contrato solo tendrá efectos para los daños ocurridos durante la vigencia de la póliza, y cuya reclamación haya sido comunicada por la empresa al asegurador durante la vigencia de la póliza y en todo caso, en un plazo máximo de 24 meses desde la extinción del contrato.

No efectuada comunicación alguna del asegurado, su correduría de seguros, o del perjudicado a la compañía de seguros en el plazo indicado de dos años, pues consta como primera noticia del siniestro la efectuada por el Juzgado de lo Social en 2016, tras ampliarse la demanda contra la misma, la validez de la cláusula, tal y como consta en las condiciones generales de la póliza, implica la falta de responsabilidad de Zurich en la reclamación de autos, pues los daños derivados del accidente laboral, no son objeto de cobertura conforme al riesgo que delimita la póliza.

Se desestima el motivo, y con ello, el recurso de suplicación que formula el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria.

SEXTO.-Recurso de suplicación del demandante D. Cosme.

En su escrito la parte manifiesta que recurre por el cauce de las letras a) y c) del art. 193 de la LRJS, pese a ello no solicita la nulidad de la sentencia por infracción de norma o garantía procesal que causa indefensión a la parte.

Sin una clara separación por motivos, denuncia primeramente la infracción de normas o garantías de procedimiento por 'error en la valoración de la prueba del cálculo indemnizatorio'. Señala como preceptos infringidos el 218 de la LEC y del 24 CE, y la 'aplicación por analogía de criterios establecidos de interpretación Ley Responsabilidad Civil, Anexo Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación', que concreta en los arts. 80, 82 y 132 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre de Reforma del Sistema de Valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Al argumentar tales infracciones, sin embargo, denuncia error en la valoración de la prueba, explicando que la gravedad de las secuelas según sentencia, estuvo condicionada por la actuación del perito D. Eladio, que no examinó personalmente al demandante, fijando los criterios indemnizatorios de manera absolutamente arbitraria.

Indica que existe un error en los días de baja que no son 213 días sino 457, de los cuales 7 son de ingreso hospitalario.

A continuación pasa a detallar las cantidades que reclama por cada uno de los conceptos que ya obran en la sentencia a partir del escrito de demanda, para luego a exponer sus discrepancias:

-Inaplicación del factor corrector a la incapacidad permanente total, que entiende debe reconocerse en 64.458,74 euros conforme a la Tabla IV, ya que el art. 32 de la Ley 35/2015, establece el principio de reparación íntegra del daño impide el reconocimiento de indemnizaciones por conceptos o importes distintos de los previstos en él, salvo los supuestos de perjuicios excepcionales, y la simplificación e igualación pretendida por el baremo excluye cualquier compensación, entendiendo que todo lo previsible está contemplado en las técnicas actuariales (art. 48). Literalmente del motivo: 'Y si en los supuestos de secuelas o lesiones permanentes no se contempla la posible compensación, porque se establece expresamente que las mismas ya están contempladas ( art. 132), por ello el factor de corrección de la Tabla IV LRCSCVM que permite tener en cuenta los elementos correctores del Anexo, primero, 7 debe aplicarse, ya que concurren elementos que permiten aplicar un porcentaje de corrección por lucro cesante'. En base a estos preceptos, según redacción literal del escrito, se explica que si como la sentencia dice no cabe factor de corrección porque se pide lucro cesante, ello no impide que para su valoración se tenga en cuenta la Tabla IV.

-Discrepa del cálculo de lucro cesante por secuelas corporales por pérdida definitiva de ganancia que implica la IPT, que se fija en 20.000 euros en sentencia, sin que conste la operación aritmética conforme a la que se llega a esta cifra, ni el capital coste de la prestación. Fija la cantidad debida en 155.408,40 euros, dado que la indemnización por incapacidad permanente compensa la pérdida de capacidad laboral, pero no agota la restauración del daño, debiendo considerarse el impedimento para otras actividades y ocupaciones no laborales, habiendo quedado acreditada esta afectación para la vida diaria por medio del informe médico forense que obra en autos, y como por la testifical de Dña. Amalia. Por esta razón la compensación en sentencia de lo reclamado con el capital coste, desconocido, no responde a los impedimentos para la vida diaria del actor.

El Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria se opone al recurso por los propios fundamentos de la sentencia de instancia, atendiendo a los no controvertidos hechos probados de la misma.

La Consejería demandada en su escrito de impugnación lo que hace es adherirse al recurso de Mapfre explicando el porqué de tal adhesión, con remisión al informe del Perito propuesto por la aseguradora, Dr Eladio.

Por su parte, Zurich Insurance PLC parte de la premisa de que su absolución no ha sido combatida en el recurso por la parte actora, para a continuación explicar que el recurso de la parte actora impugna formalmente la valoración jurídica que hace el Juez de los hechos probados, pero lo que intenta es establecer hechos nuevos para aplicar la norma que dice infrigida. Respecto de los días de baja médica, indica que el error en el número no afecta al cálculo de la indemnización por incapacidad temporal que se calcula en base a los 457 días no discutidos. En cuanto al factor de corrección por incapacidad permanente que reclama en la suma de 64.458,74 euros conforme a la Tabla IV, por infracción de los arts. 80 y 82 de la Ley 35/2015, en relación con el art. 132 de la misma ley, señala que no cabe adicionar cantidad alguna por cuanto la sentencia explica que éste no procede, ya que se solicita el lucro cesante por IP para todas aquellas actividades que impliquen bipedestación y deambulación prolongada, caminar sobre terrenos irregulares, arrodillarse, ponerse de cuclillas, realizar movimientos de columna dorso lumbar de forma repetitiva, realización de posturas forzadas de la columna y especialmente el acarreo de medianas y grandes cargas de la columna dorso lumbar. En cuanto a la indemnización de 155.408,40 euros en concepto de lucro cesante, sostiene con la sentencia que este concepto se compensa en parte con el importe del capital coste de la prestación, con cita de la doctrina del TS conforme a la que la responsabilidad empresarial por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, tiene carácter complementario de las prestaciones de seguridad social

Mapfre se opone, y da inicio a su escrito de impugnación manifestando que el recurso del actor tiene una 'estructura compleja'. Manifestación que no puede ser más cierta, lo que dificulta tremendamente su resolución. A continuación indica que de las tres infracciones de norma sustantivas identificadas en su escrito, dos no pueden ser de aplicación al venir referida a la indemnización por muerte ( arts. 80 y 82 de la Ley 35/2015), y el art 132 de la misma ley versa sobre el multiplicador, que es el coeficiente utilizado para el cálculo de las indemnizaciones previstas en el baremo aprobado por la Ley 35/2015. Entiende que la sentencia no infringe ninguno de estos preceptos, ni la parte recurrente explica el motivo del error judicial 'más allá de mostrar su disconformidad con las cantidades reconocidas', para reclamar importes y conceptos obrantes en demanda, 'si bien respecto de algunos no se rebate su desestimación'. En cuanto al error en los días de baja, coincide con Zurich en que carece de relevancia a la vista de la indemnización por daño moral reconocida, que se calcula sobre 457 impeditivos.

Respecto de los 64.458,74 euros que reclama por cuenta del factor de corrección por incapacidad permanente total, sostiene que la sentencia reconoce 20.000 euros por lucro cesante de las secuelas corporales, y 28.388 euros de lucro cesante por IPT, siendo realmente los 20.000 euros reconocidos por este concepto indemnización por daño moral por secuelas, ya que, las secuelas no generan lucro cesante, solo lo hace la incapacidad permanente. Añade, que pese a que el Juez aplica el baremo vigente a la fecha del accidente, el daño moral y el lucro cesante por incapacidad permanente se cuantifica conforme a la Ley 35/2015. Pero al no fundamentar el actor error evidente del Juzgador en su revisión del derecho aplicado, con uno u otro baremo, pide se desestime el motivo.

Por lo que hace a los 155.408,40 euros que reclama por lucro cesante derivado de la declaración de incapacidad permanente, que en la sentencia se reconocen en la suma de 28.388 euros, no en la de 20.000 euros que identifica erróneamente la parte, la aseguradora sostiene que conforme a la jurisprudencia anterior al nuevo sistema de valoración del daño personal, la regla general era la equivalencia entre la prestación pública reconocida y el lucro cesante, debiendo acreditarse circunstancias excepcionales para apreciarlo. En este caso, se pide en el recurso el 25% de la base reguladora de la prestación desde la fecha de su reconocimiento hasta la de jubilación, pero el trabajador no esta incapacitado de forma absoluta, y el lucro cesante debe ser acreditado. Subsidiariamente, pide que de reconocerse el lucro cesante solicitado, debe ser compensado con la mejora voluntaria percibida, que conforme al hecho probado primero se abonó en importe de 15.525,25 euros.

El motivo se desestima.

El error en los días impeditivos en un concreto apartado de la sentencia, no se arrastra al cálculo indemnizatorio correspondiente.

Por otro lado, las normas que se dicen infringidas no sustentan la pretensión de incremento de la cantidad reconocida por todos los conceptos reclamados, de los que nada se dice ni explica en el motivo pese a que la cantidad total que se vuelve a reclamar en su suplico del recurso es la de 446.027,66 euros, salvo por cuenta del factor de corrección por incapacidad permanente total y lucro cesante por igual concepto.

En cuanto a los preceptos que señala infringidos, el art. 80 de la Ley 35/2015:

' Concepto de lucro cesante en los supuestos de muerte.

En los supuestos de muerte el lucro cesante consiste en las pérdidas netas que sufren aquellos que dependían económicamente de los ingresos de la víctima y que por ello tienen la condición de perjudicados.'

Y el artículo 82 en el mismo capítulo y sección dedicada a las indemnizaciones por muerte:

' Personas perjudicadas.

1. A efectos de esta Ley se consideran persona perjudicada el cónyuge y los hijos menores de edad y se presume que también lo son, salvo prueba en contrario, los hijos de hasta treinta años.

2. En los demás casos sólo tienen la condición de personas perjudicadas las incluidas en el artículo 62 que acrediten que dependían económicamente de la víctima y los cónyuges separados o ex cónyuges que tengan derecho a percibir pensión compensatoria que se extinga por el fallecimiento de la víctima.'

Ninguno es de aplicación al supuesto de autos, ya que el trabajador demandante reclama por secuelas e invalidez, no por fallecimiento.

En cuanto al art. 132 de la misma ley:

' Multiplicador.

1. El multiplicador es el coeficiente que para cada lesionado resulta de combinar los factores siguientes:

a) las pensiones públicas de incapacidad permanente absoluta, total o parcial a las que tenga derecho el lesionado,

b) la duración del perjuicio,

c) el riesgo de fallecimiento en función de su grado de incapacidad, y

d) la tasa de interés de descuento, que tiene en cuenta la inflación.

2. Los factores mencionados se calculan de acuerdo con las bases técnicas actuariales establecidas según lo dispuesto en el artículo 48.

3. A los efectos de determinar el multiplicador podrán establecerse reglamentariamente otros factores complementarios que tengan en cuenta otras contingencias relativas al lesionado y que sirvan a la mejor individualización del perjuicio.

4. Las pensiones públicas a las que tenga derecho el lesionado, tales como las de incapacidad permanente, absoluta, total o parcial, son objeto de estimación, pero puede acreditarse la percepción de pensiones distintas a las estimadas. En los supuestos de gran invalidez sólo se computará en el multiplicador la parte correspondiente a la pensión de incapacidad permanente absoluta.

5. Al lesionado que no obtenía ingresos por dedicarse en exclusiva a las tareas del hogar de su unidad familiar, aunque no percibe pensiones públicas, se le aplicarán las indemnizaciones por lucro cesante previstas en las tablas 2.C para lesionados con ingresos, si bien incrementadas en un veinticinco por ciento.'

Aunque sí tiene aplicación esta norma en el supuesto de indemnización por secuelas (obra en la sección 2ª así titulada), no explica la parte cómo la sentencia desconoce el precepto al inaplicarlo. Se trata de un multiplicador predeterminado. Por contra, se entretiene en llevar a cabo valoraciones sobre circunstancias personales del trabajador que no obran en el relato fáctico de la sentencia, y que no intenta introducir mediante el motivo previsto para ello en la letra b) del art. 193 de la LRJS. Pese a ello identifica los medios de prueba que justifican sus aseveraciones de hecho (pericia forense y testifical), como si de un recurso de apelación se tratara, en una técnica inadecuada que no se ajusta a las exigencias formales del recurso de suplicación, que es extraordinario y sujeto a unos determinados requisitos formales, haciendo improsperable la censura jurídica que lleva a cabo.

En cuanto a la inaplicación del factor corrector a la incapacidad permanente total, que entiende debe reconocerse en 64.458,74 euros conforme a la Tabla IV, cita los arts. 32 y 48 de la Ley 35/2015. Pero este primer precepto sólo introduce el principio de reparación íntegra del daño, conforme al que no cabe el reconocimiento de indemnizaciones por conceptos o importes distintos de los previstos en él, salvo los supuestos de perjuicios excepcionales, y como ya se ha dicho, la parte no acredita perjuicios excepcionales. El art. 48, también dentro del capítulo I dedicado los criterios generales para la determinación de la indemnización del daño corporal, Sección 1.ª Disposiciones generales, viene referido a la indemnización por muerte, y dice bajo el título de 'Bases técnicas actuariales', que 'las bases técnicas actuariales, que contienen las hipótesis económico-financieras y biométricas del cálculo de los coeficientes actuariales, se establecerán por el Ministro de Economía y Competitividad'. Se desconoce cómo ha sido infringida por la sentencia de instancia esta norma, pues la parte no lo explica.

En cualquier caso, conforme a la Ley 35/2015, sistema que aplica la sentencia finalmente en los apartados controvertido, en el nuevo Título IV de la LRCSCVM que establece el 'Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación', el llamado 'daño moral complementario por perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial' del art. 105 de la Ley, dentro del denominado perjuicio personal particular en la sección dedicada a perjuicios por secuelas, explica que no procede la indemnización en él prevista salvo para el caso de que una sola secuela alcance el valor de 60 puntos. No es el caso del demandante. En el apartado dedicado al mismo perjuicio personal particular también se introduce como daño moral complementario el 'perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas', que tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas ( art. 107). Conforme al art. 108 de la misma Ley RCSCVM tras la reforma de 2015, el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida puede ser muy grave, grave, moderado o leve. El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. Y según expresa previsión del este artículo: 'El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado'. Conforme a la tabla 2.B que cuantifica el anterior, bajo la rúbrica 'Indemnizaciones por secuelas', este perjuicio moderado se cifra entre 10.000 y 50.000 euros. Debe entenderse que el Juez de instancia otorgó 20.000 euros a partir del reconocimiento de la IPT, conforme a las limitaciones que determinaron la misma (al folio 15 de la sentencia bipedestación y deambulación prolongada, sobre terrenos irregulares, arrodillarse, cuclillas.) en el entendimiento de que no implicaban una afectación para la vida ordinaria mayor, pues no quedó acreditada una limitación para la vida ordinaria mayor.

Respecto de la aplicación de Tabla IV conforme al baremo anterior, que fija los factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes , al no haber recurrido a tal regulación la valoración de este concepto no es posible entras ex novo a hacer aplicación de la misma ( art. 233.1 LRJS), siendo además, que el factor de corrección solicitado en demanda se basaba en la actuación culposa de la empresa.

En cuanto a lucro cesante reclamado por pérdida definitiva de ganancia en la suma de 155.408,40 euros, se desestima igualmente, pues como se ha explicado, parte de unos impedimentos para otras actividades y ocupaciones no laborales, que no obran en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, lo que hace inútil solicitarlo conforme a la Tabla IV del anterior Baremo. Y, porque la sentencia de instancia ya ha tenido en cuenta la edad e ingresos del actor para fijar el lucro cesante por IP en 28.388 euros conforme al nuevo sistema de valoración personal, Tabla 2.C 6.

Aunque en el suplico del recurso no se pide la nulidad de la sentencia, desestimar que la misma incurra en falta de motivación o incongruencia como se dice en el recurso al hilo de las reclamaciones por cuenta de mayor importe indemnizatorio, pues la resolución judicial fundamenta los criterios que justifican las cantidades estimadas, sin que la ausencia del importe del capital coste de la prestación por IPT reconocida en sus hechos probados, sea causa del defecto denunciado, pues la parte siempre pudo introducir este dato por el cauce del art. 193 b) LRJS, para cuestionar el descuento llevado a cabo por el Juez de Instancia respecto del lucro cesante por secuelas.

Se desestima el recurso del trabajador.

SÉPTIMO.- Recurso de suplicación de Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros.

La aseguradora formula recurso para modificar el importe de condena, consintiendo la suma de 73.976,35 euros de indemnización, sin cuestionar su responsabilidad solidaria en la misma.

Formula tres motivos de revisión fáctica, y otros tres de censura jurídica,debiendo desestimarse ya desde este momento el tercero, que solicita se modifique el hecho probado undécimo, y el sexto que formula censura jurídica para que, con apoyo en la anterior revisión fáctica, se extienda la condena a Zurich.

El nuevo redactado que la parte propone dice:

' Con fecha 05/04/16 consta comunicación de ZURICH al Ayuntamiento, en relación al siniestro de 25/04/2019 de DON Cosme, que dispone que: 'En relación al siniestro de referencia, les confirmamos la recepción de la documentación remitida en el último escrito. Analizando su contenido, tomamos nota del recurso contencioso administrativo interpuesto y les informamos que confiamos la defensa a nuestra letrada Estefanía Pintor.' (folios 5.1784 a 5292)

La finalidad del motivo es demostrar que el Ayuntamiento comunicó dentro del plazo de los 24 meses siguientes a la finalización de la cobertura por el seguro contratado, cuyo incumplimiento ha dado lugar a la absolución de Zurich en sentencia, como se ha explicado en fundamentos anteriores respecto de igual pretensión del Ayuntamiento de Las Palmas.

En cuanto a la censura jurídica que se lleva a cabo en el motivo sexto del recurso, por infracción de los arts. 3, 73 y 16 de la Ley de Contrato de Seguro, explica que Zurich era quien debió haber acreditado la falta de comunicación del siniestro en plazo conforme a la cláusula 9 de su póliza, por ser esta parte la que disponía de la facilidad de probarla, ya que no se puede 'absolver en base a una duda, pues no se ha acreditado certeza alguna'.

Se desestiman ambos motivos reiterando los argumentos jurídicos vertidos al resolver el recurso del Ayuntamiento, cuyo segundo y tercer motivo tenían la misma finalidad, añadiendo que es la parte que demanda la que debe acreditar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, regla que no desvirtúa la establecida en el párrafo 7º del mismo precepto, pues es más fácil al Ayuntamiento probar la comunicación del siniestro, pues es un hecho positivo, que a la compañía de seguros su omisión, pues la prueba de hechos negativos se ha calificado por la Jurisprudencia de prueba diabólica ( STS 19 de diciembre de 2011, rec. 882/2011)

En cuanto a la infracción de los arts. 24 y 120 CE, y 218 LEC y 97.2 LRJS que denuncia en el mismo motivo sexto por remisión al cuarto, la recurrente no explica cómo al absolver a Zurich, la sentencia de instancia incurre en los vicios denunciados, en un defecto de técnica jurídica que impide entrar a conocer sobre tales infracciones, ya que el motivo cuarto no resulta extrapolable al sexto.

OCTAVO- En un primer motivo para la revisión de los hechos probados, la recurrente Mapfre, la modificación del hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción:

'SEGUNDO.- Del citado accidente tuvo las siguientes secuelas:

LIMITACIÓN DE LA FLEXO-EXTENSIÓN DE LA COLUMNA

LUMBOCIATALGIA BILATERAL CON TRATAMIENTO PARA EL DOLOR

MATERIAL DE OSTEOSINTESIS CON ARTRODESIS L-4-L-5 CON TORNILLOS PEDICULARES

CICATRICES CON PERJUICIO ESTÉTICO MODERADO.

(pericial del Dr. María Angeles en relación al informe del forense que aparece en autos)

La médico forense Doña María Angeles emitió informe el 12/03/12 identificando como secuelas:

1. Limitación de la flexo-extensión lumbar global.

2. Lumbociatalgia bilateral persistente; con tratamiento del dolor crónico.

La médico forense Doña María Angeles emitió informe el 29/05/12 en los siguientes términos:

1. Sobre el dolor crónico, va se recose en el informe de sanidad.

2. Efectivamente no se recose por error dos secuelas:

a. Material de osteosíntesis en columna lumbar (5-15) con tornillos v barra en L4-L5.

b. Perjuicio estético muv ligero (1-6) por cicatriz en zona lumbar.

El médico Don Eladio emitió informe valorando

las siguientes secuelas:

7. Material de osteosíntesis en columna 5-15 = 7 puntos.

Justificado fijación un nivel sobre 5 posibles. La artrodesis de LI a L5 serían 15 puntos.

2. Por analogía, limitación movilidad columna tora lumbar 2-25 = 6 puntos. Justificado por la afectación limitación del 19% de la movilidad de la columna lumbar

3. Algias postraumáticas con compromiso radicular 5-10 = 7 puntos. Justificado por dolor moderado sin actuación de la Unidad del dolor.

4. Perjuicio estético ligero 1-6=3 puntos. Justificado cicatriz quirúrgica faprox 10 cm) teniendo en cuenta localización, tamaño, origen?.?'

Se apoya en las pericias médico forenses aportadas y practicadas en autos, informe y aclaración de los mismos de fecha 12 de marzo y 29 de mayo de 2012, y pericia médica del Dr. Eladio.

La recurrente explica que el Juez no tuvo en cuenta la puntuación otorgada a cada secuela a la hora de valorarla, aceptando el máximo de la horquilla, sin razonar el criterio adoptado, aceptando la petición del demandante que es la del máximo para cada secuela, cuando únicamente la pericia del Dr. Eladio concretó estos puntos. No hay discrepancia en las secuelas sino en su puntuación.

El demandante en un prolijo escrito en el que repite gran parte de su escrito de recurso se opone al motivo, y la Consejería del Gobierno de Canarias demandada en su impugnación no se refiere a este motivo.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), explica que al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

En la redacción del hecho probado cuya modificación se solicita, la sentencia señala que la prueba que ha causado la convicción del Juez de instancia ha sido la pericia practicada por el Dr María Angeles, por error en el nombre es la Dra María Angeles, pericia forense. El hecho de que la Médico forense no concrete los puntos que otorga a cada lesión no desmerece su criterio médico, pues la puntuación de cada secuela depende de una operación jurídica que se apoya en la descripción de cada secuela y en su gravedad, que sí obran en el informe, y corresponde al Juez. En cualquier caso, la pericia forense indica la horquilla de puntos en la que se mueve la valoración de cada limitación permanente, sirviendo al Juez de orientación a los efectos pretendidos. Ningún criterio aporta la aseguradora, ni subjetivo ni objetivo, que permita sustituir la valoración del Juez de instancia por la propia, ya que ni el Dr. Eladio ostenta una cualificación que lleve a otorgar a su dictamen un valor mayor que la de los demás peritos, a efectos de otorgarle una mayor credibilidad subjetiva a la prueba, de hecho la imparcialidad de la Médico forense es incuestionable y el perito Dr. Eladio es de parte, como tampoco su preparación dada su condición de funcionario público; ni su peritaje aporta un mejor y mayor conocimiento del estado del demandante que el resto de los señalados en el motivo, a partir de las prueba o exploraciones llevadas a cabo, criterio de credibilidad objetiva de la prueba que tampoco prospera. Se desestima.

NOVENO.- En un segundo motivo articulado procesalmente por el cauce del art. 193.b) LRJS la parte propone la modificación del hecho probado sexto para que diga:

'Por el siniestro analizado se siguieron diligencias previas de procedimiento abreviado n.º 3778/2011 ante el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Las Palmas, concluyendo por Auto de fecha 16 de abril de 2013, acordando el sobreseimiento provisional al no apreciarse que los los hechos investigados sean objeto de infracción penal.

Este auto fue confirmado por Auto de la Audiencia Provincial de 03/12/2013, dispone que 'El inspector no tiene en cuenta el testimonio de los testigos presenciales, léase el conductor del camión y el del operario que acompañaba al lesionado. Así niega, el primero que existiera quejas sobre la falta de seguridad del lugar de recogida concreto y niega el segundo la forma de producción del siniestro, afirmando que el recurrente se quejó en el momento de pisar por unas canaletas, afirmando ambos la existencia de luz suficiente. Por tanto, no existe por un lado una prueba plena de la forma de producción del siniestro.'

Apoyo probatorio en los autos a los folios 38 a 45, auto citado de la Audiencia.

Se desestima. Los datos relevantes de las resoluciones penales indicadas ya obran en la sentencia, fechas y partes, en cuanto a la valoración que de los hechos hace un órgano penal, es cierto que es la que se recoge en la propuesta, pero carece de relevancia de cara a mutar el fallo de la sentencia de instancia, que se apoya a su vez, en el efecto de cosa juzgada que produce en este proceso otra sentencia, la dictada por el Juzgado de lo Social n.º 9 de Las Palmas, sobre recargo de prestaciones por el mismo accidente, firme a la fecha de la recurrida.

DÉCIMO.-En un cuarto motivo articulado por el cauce de la letra c) del art. 193 de la LRJS, la aseguradora Mapfre dice infringidos los preceptos que siguen:

-Infracción por indebida aplicación de los arts. 24 y 120 de la CE, así como el 218 de la LEC y 97.2 LRJS, y doctrina jurisprudencial conforme a la sentencia del TS de 13.3.14, rud 1506/13.

Denuncia la aplicación indistinta por el Juez del baremo publicado en el BOE de 27 de enero de 2011 y el nuevo sistema de valoración aprobado por la Ley 35/2015, lo que a su juicio no es posible. Se refiere a la falta de motivación de la sentencia en cuanto a este punto, por ser desconocida la forma de valoración de las secuelas a efecto de otorgarles puntuación, y se refiere a la doctrina del TS en sustento de la posibilidad de la Sala de suplicación de corregir el concreto importe asignado por la sentencia a cada concepto a indemnizar, cuando concurren circunstancias singulares, recurriendo a los documentos que obran en autos 'a fin de evitar una nueva nulidad'.

La parte demandante se opone al motivo con los mismos argumentos que sostienen su recurso, y la Consejería de Educación no vierte alegación alguna respecto de este motivo. Tampoco lo hace Zurich, interesada en reducir el monto indemnizatorio pese a su absolución.

La resolución del motivo debe comenzarse haciendo hincapié en que no se solicita en el suplico del recurso la nulidad de la sentencia, sino su revocación, por lo que se entiende que la falta de motivación denunciada al amparo del quebranto de normas procesales, no causa una indefensión tal a la parte que no pueda ser solventada, mediante el recurso a la censura jurídico sustantiva que lleva a cabo en el motivo. Por ello resulta innecesario entrar a valorar tal defecto de procedimiento, dado que carece de efecto útil ( SSTS 13 de mayo de 201414 -rco 109/13 -; 10 de febrero de 2016 -rco 328/14, o 17 de marzo de 2016, rec. 178/2015 -).

Respecto de la valoración de las secuelas permanentes, la parte recurrente reitera que el Juez de instancia asignó a cada secuela el valor máximo de la horquilla de puntos, que acogió la propuesta actora sin tener en cuenta la pericial del Dr. Eladio que fijaba con detalle los puntos para cada una de ellas, con apoyo en circunstancias por él constatadas como dolor, segmentos de columna afectados por la IQ , limitación funcional, o tamaño de la cicatriz. Pero no es cierto, como señala el motivo, que fuera 'este documento médico el único que valora las secuelas', ya que, el informe Médico forense y su aclaración, también lo hizo, indicando la horquilla de puntos que entendía correspondía a cada lesión permanente. La prueba pericial aporta aquellos elementos de juicio que por apoyarse en conocimientos técnicos de los que el Juez carece, son necesarios para valorar los hechos ( art. 335.1 LEC), pero no para suplir su criterio jurídico, ya que el Juez es el interprete de la norma. De modo que resultando de los informes médicos que apoyaron el criterio del Juez, una descripción de las secuelas convincente y suficiente para subsumirla en la norma de aplicación, no cabe estimar la censura jurídica formulada. De hecho, lo que la aseguradora lleva a cabo en este punto es una reiteración del primer motivo del recurso formulado para revisión fáctica de la sentencia, por lo que al no haber prosperado aquél, no resulta posible que lo haga el que nos ocupa, pues parte de un presupuesto no reconocido en la resolución recurrida. Si no se halló en aquel motivo un error patente (irracionalidad o arbitrariedad) del Juzgador de instancia al valorar la prueba pericial, no cabe ahora, por la vía de la censura jurídica reiterar la propuesta.

Respecto del daño moral y del lucro cesante por la incapacidad permanente total, la recurrente recuerda que se han reconocido 20.000 euros por lucro cesante por secuelas corporales y 28.388 euros por lucro cesante por IPT. Dice que la sentencia lo que reconoce son 20.000 euros por lucro cesante de las secuelas corporales, y 28.388 euros de lucro cesante por IPT, siendo realmente los 20.000 euros correspondientes al daño moral por la IPT, ya que, las secuelas no generan lucro cesante, solo lo hace la incapacidad permanente, y la demanda no reclama este lucro cesante por secuelas (incongruencia). Añade, que pese a que el Juez aplica el baremo vigente a la fecha del accidente, al valorar el daño moral y el lucro cesante por incapacidad permanente aplica el nuevo sistema conforme a la Ley 35/2015 que modifica la LRCSCVM conforme a la propuesta que hacía la recurrente, que aportó valoración conforme a los dos sistemas, pero entiende que el de aplicación debe ser el baremo de la ley 34/03. A tenor de éste segundo, la cantidad que correspondería sería la de 30.000 euros para el daño moral de la IP por edad y secuelas, sin lucro cesante, dado que la Jurisprudencia que interpreta el anterior baremo considera como regla general, que el lucro cesante se compensa íntegramente con el capital coste, de no existir circunstancia excepcional que lo justifique, lo que no obra acreditado. Añade, que en cualquier caso, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo que cita (RUD 1445/14), la mejora voluntaria reconocida al trabajador por incapacidad permanente, debe ser objeto de compensación en el caso de asignación de indemnización por lucro cesante.

La doctrina que la parte invoca conforme a la sentencia del TS de 13 de marzo de 2014 , rud 1445/14, efectivamente explica en aplicación del anterior sistema de valoración de daño, que:

'1) que, para el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios derivada de un accidente de trabajo, resulta oportuno -que no obligatorio- la utilización, como criterio de orientación analógica -nunca por reproducción mimética de las concretas operaciones contenidas en el Anexo-, del sistema de valoración de daños del Anexo introducido por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre (hoy Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , cuyos módulos han sido cuantitativamente actualizados por Resolución de 7 de enero de 2007 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones); 2) ese sistema baremado, cuando se utilice, puede corregirse al alza en los casos en que concurra culpa o negligencia empresarial y, aunque su determinación cuantitativa constituye una competencia fundamental del juez de instancia, cabe su revisión en cualquier alzada en los supuestos en los que sus conclusiones, por resolver de forma errónea, caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta, no superen el imprescindible test de razonabilidad; y 3) en principio, y sin perjuicio de la obligada reparación íntegra y total del daño causado, las prestaciones de la Seguridad Social actúan de forma tasada la responsabilidad objetiva del empresario y compensan la pérdida de ingresos profesionales (lucro cesante) del trabajador accidentado, bien para descontar su capital-coste de una previa capitalización del lucro cesante en algunos supuestos, bien para descontar su importe mensual del verdadero lucro (el salario percibido hasta el accidente) cesante en el mismo período de tiempo' (FJ 3º STS 20-10-2008 ).'

Como resulta de la sentencia que la propia parte cita, la valoración del daño derivado de accidente de trabajo, no exige la obligatoria utilización del sistema de valoración fijado por ley para accidentes de tráfico, aunque es oportuno el recurso a la misma como criterio de orientación analógica, de modo que, siendo una competencia fundamental del juez de instancia, la valoración cuantitativa, no se aprecia indebida aplicación del sistema de valoración si se aparta del baremo establecido, si justifica el criterio seguido. En este caso la explicación o justificación resulta de la propia norma que aplica, pues como ha entendido con acierto la recurrente, en la cuantificación del daño moral por secuelas y para fijar el lucro cesante por incapacidad permanente, ha acogido el sistema que resulta de la Ley 35/2015, y dado que no se aprecia error en tal aplicación, aquí nos remitidos al fundamento que resuelve el recurso formulado por el demandante, no cabe su revisión 'por resolver de forma errónea, caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta' o no superar 'el imprescindible test de razonabilidad'. Se desestima el motivo, pues lo que pretende la parte es aplicar su propio criterio valorativo que le resulta más económico.

UNDÉCIMO.- En un último motivo para censura jurídica de la sentencia, que la parte encauza por la letra c) del art. 193, la compañía de seguros denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, apartados 6 y 8, y doctrina jurisprudencial recogida en sentencia de 3 de mayo de 2017, rec 3452/2015.

El motivo explica que la sentencia impone los intereses del art. 20 LCS desde la fecha del siniestro en base a la sentencia firme confirmando el recargo de prestaciones impuesto al Ayuntamiento demandado. Pero frente a este razonamiento, señala que el procedimiento por daños era necesario dada la sustancial diferencia entre la cantidad reclamada en demanda por importe de 446.027,66 euros, y la reconocida en sentencia de 160.940,41 euros. Además, el procedimiento abreviado penal previo, que finalizó por sobreseimiento de la causa, planteaba dudas sobre la responsabilidad y producción del accidente de trabajo. El juicio de autos era necesario para determinar si el empresario era responsable de los daños. En el mismo se ha cuestionado la prescripción de la acción frente al Ayuntamiento, sin que conste reclamación del asegurado respecto de las aseguradoras hasta la ampliación de la demanda en 2016 (Mapfre en 9.11.16), por lo que los intereses deben imponerse desde la sentencia, y subsidiariamente, desde que la recurrente fue traída al procedimiento.

El actor se opone al motivo, insistiendo en el carácter restrictivo de la aplicación del art. 20.8 LCS, y en que sí tuvieron conocimiento del accidente y de la reclamación las dos administraciones responsables, siendo la de las aseguradoras solidaria de la misma. Añade, que conforme al art. 20.6 LCS no es el perjudicado el que debe dar noticia a la aseguradora del siniestro, sino el asegurado, por lo que la falta de diligencia de éste en nada puede afectarle.

El art. 20.8 de la LCS dispone que 'No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuera imputable'.

El párrafo 6 del mismo precepto:

' Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro.

Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.'

El Tribunal Supremo en sentencia de 29 de diciembre de 2011, rec. 4727/2010, explica que:

'La cuestión así planteada exige una interpretación y adecuación al caso debatido de lo dispuesto en el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro - Ley 50/1980 , reformada por la Ley 30/1995 - cuando, después de establecer en su regla 4ª que la aseguradora responsable de una indemnización derivada de un contrato de seguro habrá de abonar el interés legal desde la fecha del hecho causante incrementado en un 50% y que a partir de los dos años desde aquella fecha abonará un interés del 20% - establece una excepción a esta regla general en el regla 8ª del mismo artículo 20 en el sentido de que ' no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o del pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'. Esta excepción ha sido interpretada por esta Sala en el sentido de que habrá de jugar la misma en aquellos casos en los que el retraso en el abono de la indemnización se considera justificado cuando se discute sobre 'cuestiones racionalmente dudosas' como ocurrió en los supuestos contemplados por las SSTS 6-10- 1998 (rcud.- 4075/1997) o 4-10-2001 (rcud.- 3902/00)o 10-11-2006 (rcud.- 3744/2005) o cuando la discusión aparece 'como razonable y ajena a cualquier propósito dilatorio' - SSTS 30-4-2007 (rcud.- 618/2006), o 14-4-2010 (rcud.- 1813/09), en relación con las de 16 de mayo de 2007 (rcud.- 2080/2005) , 17-7- 2007 (rcud.- 4367/05) determinantes del modo en que juega el incremento del interés legal en estos casos antes y después de los dos años contados desde el día inicial del devengo de los intereses - accidente, fecha del hecho causante o fecha de reconocimiento de la situación según los casos -.

Esta doctrina ha de seguirse por necesidades de la unificación de doctrina, pero esa misma doctrina bien interpretada lleva a una conclusión distinta de aquella a la que la aseguradora se acoge, pues no hay que olvidar que estos intereses moratorios, claramente punitivos cuando se trata de entidades aseguradoras, vienen fundados como ha dicho la Sala 1ª de este Tribunal 'no solo en evitar el perjuicio para el asegurado o perjudicado que deriva del retraso en el abono de la indemnización, sino también en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la obligación' - TS (1ª) 30-7-2008 (rec.- 616/02) -, y por lo tanto la justificación excepcional o retraso a fechas posteriores del pago de intereses que se contiene en la regla 8ª debe jugar sólo en aquellos casos en los que la oposición no sólo generó una discusión sino una discusión fundada y realmente motivada en consideraciones convincentes pues, como dice también la Sala 1ª la excepción que contemplamos, por su propio carácter de excepción debe aceptarse con carácter restrictivo - TS (1ª) 26-2-2010 (rec.- 314/06) - y por lo tanto sólo si estuviera basada 'en razones concretas por las que estima que su oposición estaba fundada y necesitaba de una actuación judicial ' para la solución adecuada del problema concreto planteado - TS (1ª) 30-7-2008 (rec.- 616/02) -, y no - añadimos nosotros- cuando el pleito aparece basado en motivos formales e inconsistentes carentes de una auténtica justificación.'

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa nos conduce a la confirmación de la sentencia recurrida, dado que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 9 de Las Palmas sobre recargo de prestaciones, derivadas del mismo accidente de trabajo, dictada en fecha 5 de noviembre de 2014, permitía a las partes demandadas conocer de antemano el alcance de su responsabilidad en los hechos, pues como señala el Tribunal Supremo ' no puede obviarse, por otro lado, que la reclamación se contrae al reconocimiento o denegación del recargo sobre prestaciones de Seguridad Social, por falta de medidas de seguridad ( art. 123 LGSS), que es autónomo e independiente de la prestación de Seguridad Social, que expande o proyecta unos efectos indeterminados, más allá de la pretensión de reclamación de cantidad ejercitada en el procedimiento del que dimana el presente recurso, cuya sentencia firme, producirá el efecto positivo de la cosa juzgada , actuando en posibles futuros procesos como elemento condicionante o prejudicial.' (. STS 20-03-2007, rec. 609/2006 ).

Por otro lado, el que se siguiera procedimiento penal contra los empleados públicos responsables en las administraciones demandadas, lejos de llevar a las partes a cuestionar el siniestro, debió promover su actuación, al ser la responsabilidad civil derivada del delito, igualmente posible a partir de la infracción de medidas de seguridad y salud en el trabajo, conforme al ordenamiento social (prevención de riesgos), como la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de esta ciudad confirmó en el procedimiento de recargo.

Finalmente, como resulta de la sentencia de 28 de septiembre de 2011, rec 1980/2008, 'la mera diferencia entre lo pedido en la demanda y lo acordado en la sentencia hace ya tiempo que dejó de considerarse por la jurisprudencia de esta Sala, salvo casos excepcionales de diferencias extraordinarias como una causa que justifique el impago por la aseguradora y la exima por ello de los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro.'

En este caso la diferencia es de unos 280.000 euros, pero la aseguradora siempre pudo consignar para pago la cantidad que entendía suficiente para cubrir su responsabilidad, evitando con ello los intereses, al menos respecto de tal suma, lo lleva a desestimar el motivo, y con ello el recurso de Mapfre.

DUOCÉCIMO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas del beneficio de justicia gratuita, pero sí al resto 800 euros por cada parte que impugnó el recurso ( SSTS 14/02/07, RJ 2177; 29/01/09,1051).

DÉCIMO TERCERO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos los recurso de suplicación interpuestos por D. Cosme, AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, MAPFRE EMPRESAS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y MAPFRE ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS contra la Sentencia 000422/2019 de 30 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Reclamación de Cantidad, la cual confirmamos en su integridad,? imponiendo las costas del mismo que incluyen los Honorarios de Letrado de la parte impugnante al Ayuntamiento de LPGC y a Mapfre en la cuantía de 800 euros por cada uno de ellos. ?Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/0497/21, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.