Sentencia Social Nº 1139/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 750/2012 de 24 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº:750/2.012

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 24 de abril de 2.012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as.D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones,D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Feliciano contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 9 (Bilbao) de fecha dos de Diciembre de dos mil once , dictada en proceso sobreDSP, y entablado por Feliciano frente aEULEN SA

Es Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRIquien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:'1ºEl actor Don Feliciano , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa demandada EULEN SEGURIDAD, S.A., con categoría profesional de escolta, antigüedad desde el 12/12/07 y salario bruto mensual incluida prorrata de pagas extraordinarias de 3.424,11 euros.

2ºLa relación laboral se articuló sin solución de continuidad a través de los siguientes contratos:

- Contrato de trabajo otorgado el 12/12/07 de duración determinada a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción, consignándose como su objeto 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en PROTECCIÖN PAÏS VASCO MINISTERIO DE INTERIOR'. Dicho contrato fue prorrogado hasta el 11/04/08.

- Contrato de interinidad otorgado el 12/04/08 para sustituir al trabajador que en el mismo se menciona, con derecho a reserva del puesto de trabajo.

- Contrato para la realización de obra o servicio determinado otorgado el 13/05/08, siendo su objeto la 'protección de personalidades País Vasco-Ministerio del Interior desde el 13/05/08 hasta fin de obra total o parcial'.

3ºEl actor, vigente el último de los contratos citados, se ha venido ocupando fundamentalmente de la protección del indicativo GOLF 371.

4ºObra en autos como documento nº 10 de la empresa Cuadro de características del Pliego de Cláusulas administrativas particulares relativo a la última adjudicación de servicios realizada por el Mº del Interior a la empresa, dándose por expresamente reproducida si bien, a los efectos de interés actual, en su punto 25 se establece que: '(...) De acuerdo con lo previsto en los artículos 92 TER 202 Y 282 de la LCSP , en particular el presente contrato podrá ser objeto de modificación, tanto al alza como a la baja, dependiendo de las circunstancias que se produzcan durante la vigencia del contrato y que afecten al mismo. Las decisiones del establecimiento, aumento o disminución de servicios de protección, así como sus características y duración, se basan en análisis de riesgos que varían según las circunstancias políticas, ámbito territorial y circunstancias personales de los protegidos.

En concreto, tanto los dos procesos electorales previstos para la vigencia del contrato, así como el nivel de actividad de la banda terrorista ETA pueden determinar la modificación del número de protegidos, incrementado o disminuyendo el mismo.'

5ºSegún resulta de la documental aportada como nº 17 por la empresa, el servicio GOLF 371 fue desactivado de modo no definitivo desde el 13/06/11 hasta el 12/09/11, obrando en autos comunicación dirigida a la empresa por el Mº del Interior anulando el citado servicio de protección a partir del 12/09/11.

6º.-Se da por expresa e íntegramente reproducido el bloque documental nº 13 de la empresa, consistente en diversas comunicaciones remitidas por el Mº del Interior a la empresa entre Marzo de 2010 y Septiembre de 2011, anulando servicios de protección, pasando a eventuales servicios de protección o disminuyendo módulos de protección (de doble a sencillo).

7º.-Se da por expresa e íntegramente reproducida la certificación del Jefe de División del Gabinete de la Viceconsejería de Seguridad del Gobierno Vasco en el que se manifiesta que de los 19 servicios de 2 escoltas y vehículo, adjudicados a EULEN el 14/11/10, permanecen activados a fecha 1/10/11 4 servicios como dobles y 8 como simples.

8º.-La empresa notificó al actor burofax de extinción por causas objetivas fechado el 14/07/11, con el siguiente contenido:

'Muy Sr. Nuestro:

Por el Ministerio del Interior se nos informa con fecha 7 de julio de 2011 que desde el próximo día 11 de julio de 2011, se produce la reducción definitiva de servicios que en las últimas fechas se han ido desactivando, así como nuevas reducciones de protección de módulo doble (dos escoltas) y vehículo, a módulo simple, es decir prestado con un solo escolta, desapareciendo asimismo servicios de módulo simple, todo ello conforme a las noticias que extraoficialmente se han barajado y de todos conocidas por cuanto que los medios de comunicación han venido haciendo eco de los mismos.

No existiendo puestos de trabajo donde poder reubicarle como escolta nos vemos obligados a prescindir de sus servicios por motivos organizativos y de producción, por lo que conforme al art. 52.c) del ET nos vemos obligados a rescindir la relación laboral, dado que es usted una de las personas con menor antigüedad en la plantilla, poniendo a su disposición, mediante cheque nominativo, la indemnización de 8.386,77 euros, conforme al art. 53.1 b) del ET , señalándole que el salario considerado a los efectos de cálculo ha sido la media de salario bruto devengado desde enero a junio del presente año.

Conforme el art. 53.1 c) del ET se le concede a Ud, el plazo de preaviso de 15 días, por lo que ante la inmediatez de la fecha de extinción comunicada por el Ministerio del Interior, le informamos que pese a que la fecha de efectos de extinción de la relación laboral sea la de 29/07/11 está Vd. exento de prestar servicios desde el día 14/07/11 hasta el señalado 29/07/11 no obstante lo cual continuará Vd. dado de alta en la empresa a todos los efectos, tanto económicos como de afiliación y cotización a la Seguridad Social por lo que percibirá la parte correspondiente de la nómina del mes de julio de 2011 junto con la liquidación correspondiente.

Lamentamos la adopción de esta medida que nos viene impuesta por nuestro cliente y agradecemos los servicios que ha prestado Vd. a esta mercantil.

Atentamente,'

9º.-El demandante ha percibido la indemnización que consta en la comunicación escrita.

10º.-La empresa despidió a 18 trabajadores por causas objetivas con efectos al 29/07/11, notificándolo al Comité de empresa.

11º.-Se da por reproducido el escalafón de antigüedades aportado por la empresa como documento nº 4, del que resulta que todos los trabajadores con una antigüedad inferior a la del actor fueron despedidos con efectos al 29/07/11, excepción hecha de 3 que ostentan cargo sindical, 3 que han sido reubicados como vigilantes de seguridad y 2 epigrafíados como INECO (servicios asumidos por los destinatarios de la protección una vez desactivados por la Administración).

12º.-El actor permaneció en situación de baja por IT desde el 14/06711 hasta el 25/07/11, constando en autos nuevo parte de baja emitido el 26/07/11.

13º.-El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

14º.-El 29/07/11 se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el 19/08/11 con el resultado de intentado sin efecto'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda deducida por D. Feliciano contra EULEN SA, debo declarar y declaro la procedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral con efectos al 29/07/11'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada por la sentencia de instancia la demanda por despido presentada por D. Feliciano frente a la empresa Eulen Seguridad SA con ocasión de la extinción contractual por causas objetivas (organizativas y de producción) que le fue comunicada al amparo del art. 52 c) del ET con efectos al 29.7.2011, por la representación letrada del demandante se interpone recurso de suplicación dirigida a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos del recurso, al amparo del art, 191 b) de la LPL (la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, resulta aplicable en cuanto al régimen de recursos -conforme a lo que establece su disposición transitoria 2ª.1- a las sentencias y demás resoluciones judiciales que pongan fin a la fase de instancia y hayan sido dictadas a partir del 11.12.2011, lo que no ocurre en este caso con la sentencia recurrida), se postulan cuatro revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de proceder a su análisis hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal - apartado b) del artículo 191 de la LPL - exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

A) En primer lugar, señalando que se entiende acreditada la solución de continuidad del trabajador como empleado de la mercantil demandada debido a que se ha materializado una concatenación de hasta tres contratos laborales sucesivos, se pide la sustitución del contenido del hecho probado segundo por el siguiente: 'La relación laboral debe ser considerada indefinida atendiendo al fraude de ley llevado a cabo por la empresa en la concatenación de contratos de trabajo'.

Pues bien, no puede accederse a la revisión interesada, primero, porque el recurrente parte de un entendimiento erróneo de la expresión 'sin solución de continuidad' utilizada en el párrafo primero del hecho probado segundo, que viene a señalar que la relación laboral que medió entre las partes se articuló sin interrupción a través de los tres contratos de trabajo que menciona seguidamente; segundo, porque se remite de forma genérica a los contratos laborales sucesivos suscritos entre las partes, que son identificados correctamente por el Juzgador a quo en el ordinal fáctico que se pretende modificar; y tercero, porque se pretende introducir en el relato histórico la existencia de relación laboral indefinida por fraude de ley que, como luego veremos, resulta irrelevante para dar respuesta a las denuncias jurídicas formuladas.

B) En segundo lugar, invocando el documento nº 17 aportado por la empresa (programa del Ministerio del Interior de activación y desactivación de servicios y días trabajados por el actor), se postula que el hecho probado tercero pase a tener el siguiente tenor literal: 'El actor se ha venido ocupando de la protección de los indicativos GOLPetición de confesión preparatoria al Juzgado de lo Social, G-349, I-311, L-131, T-246, L-368, R-203'.

Tampoco puede prosperar porque, aparte de que no se especifican los períodos concretos a los que el actor permaneció vinculado con los servicios de protección que se mencionan, el nuevo contenido que se pretende dar al ordinal fáctico tercero no entra en contradicción con el dado por el Juzgador a quo, que destaca que la ocupación de protección desarrollada por el actor se llevó a cabo fundamentalmente con el indicativo GOLPetición de confesión preparatoria al Juzgado de lo Social, lo cual resulta trascendente por su relación con lo que dispone el hecho probado quinto (su desactivación no definitiva desde el 13.6.2011 y su anulación a partir del 12.9.2011).

C) La misma suerte desestimatoria debe correr la revisión solicitada en relación al hecho probado quinto, respecto al cual, con mención de los documentos nº 11, 12 y 13 aportados por la empresa, pide la plasmación de que las modificaciones en los servicios asignados al actor tuvieron lugar el 26.9.2011, es decir, dos meses después de su despido objetivo, y que la mercantil mantenía el mismo número de servicios simples desde el 1.1.2011 a 12.7.2011.

Y debe desestimarse porque, sin que se haya interesado la revisión del hecho probado sexto, del mismo resulta que, debido a las comunicaciones remitidas por el Ministerio del Interior a la empresa entre marzo de 2010 y septiembre de 2011, se anularon servicios de protección permanentes, que pasaron a ser eventuales, y servicios de protección dobles pasaron a ser sencillos, lo que determina la existencia de una reducción de servicios con incidencia en la medida extintiva por causas objetivas adoptada y al margen del momento concreto en que se fueron desarrollando.

D) Por último, y con amparo en los documentos aportados junto con el escrito del recurso en virtud de los arts. 231 LPL y 233 de la LJS, se pide la incorporación de un nuevo hecho probado que disponga que, con fecha 20.10.2011, la mercantil Eulen Seguridad SA solicitó autorización para la extinción de los contratos de trabajo de 44 trabajadores, autorizándose el 1.12.2011 por la Dirección de Trabajo del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales su extinción, que fue notificada con fecha de salida 2.12.2011.

Pues bien, debiendo enlazarse dicha petición con la cuestión previa del recurso en la que se postula la aceptación de los documentos acompañados al mismo, dando por cumplimentado el trámite de audiencia de la parte contraria con las alegaciones efectuadas por la empresa en el escrito de impugnación al recurso, no pueden acogerse aquéllos (acuerdos alcanzados el 24.11.2011, en período de consultas, entre la Empresa Eulen Seguridad SA y el Comité de Empresa; resolución de la Directora de Trabajo de 1.12.2011, como consecuencia del expediente instado por la empresa el 20.10.2011, autorizando la extinción de las relaciones laborales de los 44 trabajadores afectados en los términos acordados; su notificación a la empresa con fecha de salida 2.12.2011; y sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia de fecha 7.11.2011 dictada en los autos por despido nº 613/2011) porque, aparte de que no se deja constancia de la firmeza de la sentencia aportada en la que se enjuicia el despido de otro trabajador, se trata de documentos dirigidos a obtener la adición fáctica antes referida con el objeto, como luego veremos, de que se declare la nulidad del despido del actor por vulnerarse el art. 51 del ET , es decir, para la consecución de una declaración no interesada con anterioridad al recurso, por lo que, tratándose de una cuestión novedosa que no puede ser analizada sin causar indefensión a la parte contraria, hace que no pueda prosperar ni el acogimiento de los documentos aportados (que deberán ser devueltos a la parte proponente) ni el nuevo ordinal fáctico postulado.

TERCERO.-El motivo segundo del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción de los arts. 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 124 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 124 de la Ley de la Jurisdicción Social.

Se señala que a fecha del juicio (el 29.11.2011) ya se había iniciado la tramitación del ERE con respecto a otros 44 trabajadores de la empresa (el 18.10.2011) y se había alcanzado respecto a ellos un acuerdo de abono de 33 días de salario por año de servicio como indemnización (el 24.11.11), pero que dichos extremos fueron ocultados por la demandada en la vista oral. Y se anuda a lo anterior que, como solo transcurrieron 81 días entre los despidos de los 18 trabajadores (incluido el demandante) que tuvieron lugar el 29.7.2011 y el ERE instado el 18.10.2011 que afectó a los otros 44 antes mencionados, debe declararse nulo el despido del Sr. Feliciano por superación de los umbrales previstos en el art. 51.1 del ET , tal como lo ha entendido respecto de otro trabajador en sus mismas circunstancias el Juzgado de lo Social nº 3de Donostia en los autos nº 613/2011.

Pues bien, aunque en el suplico del recurso se interesa de forma subsidiaria el declaración de la improcedencia del despido, siendo la pretensión principal y, en realidad, única planteada en el mismo el reconocimiento de la nulidad del despido por las circunstancias referidas en el párrafo anterior, nos encontramos con que no resultan atacados por la vía del art. 191 c) de la LPL los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia recurrida por los que se desestiman, como se indica al comienzo de su fundamento de derecho primero, los motivos de oposición a la decisión extintiva empresarial formulados en la demanda y en el acto del juicio: incumplimiento de las formalidades exigibles por la carta de despido entregada, que el despido obedece a la situación de incapacidad temporal del trabajador, que el servicio al que estaba destinado de modo fundamental no ha sido desactivado, y que la empresa mantiene a multitud de trabajadores realizando horas extras.

Sentado lo anterior, hay que recordar que la propia naturaleza del presente recurso de suplicación, hace inviable que se puedan discutir en él cuestiones no suscitadas en la demanda o su contestación, no debatidas en el pleito y no decididas en la sentencia. En efecto, de acuerdo con una doctrina reiterada, en los recursos de carácter extraordinario, como la casación o la suplicación, no pueden plantearse cuestiones no debatidas con anterioridad ( STS de 30-4-2003, recurso 1567/02 ), de modo que cualquier «nuevo planteamiento, aun cuando procediera apreciar que se hubiera cumplido el presupuesto o requisito de recurribilidad que consagra el art. 216 (hoy 217) del Texto articulado de la Ley de Prevención Laboral , habría de determinar la inviabilidad del recurso». Y ello debido a que ¿sigue diciendo dicha sentencia¿ «la naturaleza extraordinaria y excepcional que es propia del recurso de casación para la unificación de doctrina lleva consigo, cuando lo formula la misma parte que interpuso el de suplicación, que el planteamiento que haga en aquél haya de corresponder con el que hizo en éste, de manera tal que las infracciones que se denuncien sean armónicas con las que fueron acusadas en la suplicación, sin que sean admisibles otras distintas, ya que así resulta de lo dispuesto, sin que sean admisibles otras distintas, y a que así resulta de lo dispuesto por el art. 225.2 de la citada Ley Procesal y por el art. 1710.2 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil ». Y sigue reiterando tal resolución que: «En el mismo sentido de vetar la posibilidad de que en casación unificadora se resuelva una cuestión que no se haya planteado previamente en suplicación, se han pronunciado otras muchas Sentencias de esta Sala, como las de 5-7-1993 ( rec. 241/92 ), 31-7 ( rec. 3498/92 ) y 17-11-93 ( rec. 36/93 ), 6-10-95 ( rec. 2540/94 ), 11-4-00 ( rec. 2770/99 ) y 12-4-00 ( rec. 2318/99 ), en atención a que en este recurso de casación para la unificación de doctrina rige el principio de correspondencia ( S. de 28-2-97, rec. 789/96 ) según el cual no se pueden denunciar en el recurso infracciones silenciadas en el de suplicación, cuando es la misma parte la que invoca la infracción».

En igual sentido, y con referencia específica al recurso de suplicación, por las Salas de lo Social de los distintos Tribunales Superiores de Justicia se ha venido señalando la prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia y poniendo de manifiesto que no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia, Entre otras, SS TSJ de la Comunidad Valenciana de 28 de marzo de 2006 , de Cataluña de 28 de mayo de 1999 , de Murcia de 3 de marzo de 1998 , de Madrid de 6 de julio de 1999 , de Extremadura de 15 de junio , 25 y 30 de septiembre de 1996 , 27 de enero de 1998 y 29 de junio de 2005 , o de La Rioja de 29 de junio de 2006 .

Por ello, como la única cuestión jurídica que se plantea en el trámite de recurso resulta novedosa, debe esta Sala proceder a su rechazo sin entrar a conocer de las concretas cuestiones que se pretenden discutir, lo cual nos lleva a confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.233-1 LPL / art. 235.1 LJS), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Feliciano frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bizkaia, dictada el 2 de diciembre de 2011 en los autos nº 737/2011 sobre despido, seguidos a instancia del ahora recurrente contra la empresa Eulen Seguridad SA,confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porletradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de losdiez días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social, al tiempo deprepararel recurso, la consignación de undepósito de 600 euros.LRJS

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en le entidad bancaria Banesto, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Grupo Banesto, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en dicho Grupo Banesto (Banco Español de Crédito) en la cuenta número 4699-0000-66-750/12

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta Nº 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-750/12

Estánexceptuadosde hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.