Sentencia SOCIAL Nº 1139/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6153/2019 de 24 de Abril de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36038 44 4 2018 0001842
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0006153 /2019-IG
Procedimiento origen: DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000459 /2018
RECURRENTE/S D/ña ELECTROQUIMICA DEL NOROESTE, S.A. (ELNOSA)
ABOGADO/A: MARIA CONCEPCION MARTIN PASTOR
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Porfirio , Rafael , Remigio , Rodolfo , Romulo , Virtudes
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, , CLARA GIL FERNANDEZ , , , ,
PROCURADOR: , , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , JUAN ALBERTO CAMPOS COUSO , , JUAN ALBERTO CAMPOS COUSO , JUAN
ALBERTO CAMPOS COUSO , JUAN ALBERTO CAMPOS COUSO , JUAN ALBERTO CAMPOS COUSO
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª MARÍA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURÓN
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinticuatro de abril de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0006153/2019, formalizado por la Letrada Dª Concepción Martín Pastor,
en nombre y representación de ELECTROQUIMICA DEL NOROESTE, S.A. (ELNOSA), contra la sentencia
número 256/19 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO
INDIVIDUAL 0000459/2018, seguidos a instancia de D. Rafael frente a FOGASA, ELECTROQUIMICA DEL
NOROESTE, S.A. (ELNOSA), D. Porfirio , D. Remigio , D. Rodolfo , D. Romulo y Dª Virtudes , siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rafael presentó demanda contra FOGASA, ELECTROQUIMICA DEL NOROESTE, S.A.

(ELNOSA), D. Porfirio , D. Remigio , D. Rodolfo , D. Romulo y Virtudes , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 256/19, de fecha doce de agosto de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Rafael , con D.N.I. Nº NUM000 , nacido el NUM001 -1964, firmó contrato de trabajo por tiempo indefinido con la empresa ELECTROQUIMICA DEL NOROESTE S.A.U. el día 1 de Julio de 2010. Su categoría es la de Oficial 1º, percibiendo un salario diario de 64,98 euros diarios, incluida la prorrata de pagas extras. Previamente trabajó realizando las mismas funciones, figurando de alta para la empresa Diz Construcciones y Proyecciones S.L desde el 4 de enero de 1999 hasta el 29 de Junio de 2010. La demandada opera en el mercado de la Industria Química, centrando su actividad en la producción y venta de productos electroquímicos y derivados clorados, comercializando también productos adquiridos de terceros, tales como cloro, sosa, hipoclorito clorhídrico, sosa en escamas, sal gema, hidróxido sódico al 32%, ácido nítrico 68%, ácido sulfúrico 80%, cloruro fénico 40%, urea 43% y metanol, entre otros. La obtención de cloro tiene lugar a partir de un proceso de electrólisis con celdas de mercurio.

SEGUNDO.- Por el Ayuntamiento de Pontevedra se puso de manifiesto que para tramitar la licencia de obra para llevar a cabo la transformación tecnológica que permitiera continuar con la producción de cloro es necesario aprobar previamente un Plan Especial de Reforma Interior que fue presentado por la demandada y denegado por la entidad citada en acuerdo de 8 de agosto de 2016. Frente a esta decisión interpuso la empresa recurso contencioso administrativo que fue desestimado por sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 3 de Pontevedra de 31 de julio de 2018. En fecha 27 de abril de 2017 el MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE procedió a la incoación de expediente de caducidad de la concesión otorgada por O.M. de 15 de diciembre de 1971 a ELECTROQUIMICA DEL NOROESTE S.A. para ocupación de 12.587 metros cuadrados de terrenos de dominio público marítimo terrestre con destino a la instalación de una fábrica de cloro y anexos en Lourizán. El plazo de la concesión de dominio público otorgada a Elnosa por la Administración General del Estado sobre el terreno en el que se ubica su planta venció el 29 de Julio de 2018, solicitando la empresa prórroga de la misma. La empresa cesó en la actividad de producción de cloro a partir del 11 de diciembre de 2017.

TERCERO.- La demandada inició los trámites para la extinción colectiva de los contratos de su planta de Lourizán manteniéndose las reuniones correspondientes al periodo de consultas los días 14, 19, 27 y 28 de diciembre de 2017 y 3 de enero de 2018, consensuando en esta ultima los términos y condiciones de un preacuerdo de Despido Colectivo que fue ratificado por la amplia mayoría de los trabajadores, finalizando con ACUERDO que se documentó en acta de 9 de enero de 2018, comunicándose a la Autoridad Laboral.

La empresa notificó al actor la extinción de su contrato por causas objetivas mediante carta de fecha 12 de julio de 2018, con fecha de efectos del día 27 del mismo mes, ingresando en la primera fecha en la cuenta del trabajador la cantidad de 17.304,82€.

La carta entregada al trabajador es del tenor siguiente: ' Rafael Empleado de ELECTROQUÍMICA DEL NOROESTE, S.A,U.

En Pontevedra, a 12 de julio de 2018 Estimado Sr. Rafael : La Dirección de ELECTROQUÍMICA DEL NOROESTE, S.A. (en adelante, la 'Compañía' o 'Elnosa') le comunica que, con efectos del día 27 de julio de 2018, se procede a extinguir su contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo de fecha 9 de enero de 2018, alcanzado entre la Compañía y la Representación de los Trabajadores durante el periodo de consultas del Despido Colectivo.

En dicho Acuerdo de finalización del Período de Consultas, que ha sido debidamente comunicado a la Autoridad Laboral competente el día 9 de enero de 2018, se acordó la extinción de 32 contratos de trabajo con lista nominativa de trabajadores afectados.

A lo largo del procedimiento de Despido Colectivo se han acreditado y justificado las causas organizativas y técnicas que dan lugar a la amortización de los puestos de trabajo afectados.

A continuación le indicamos los motivos que llevan a la amortización de su concreto puesto de trabajo.

1. Situación de la Compañía Como sabe, la Compañía opera en el mercado de la Industria Química, centrando su actividad en la producción y venta de productos electroquímicos y derivados dorados.

Igualmente, la Compañía también comercializa ciertos productos, adquiridos de terceros, tales como cloro, sosa, hipoclorito clorhídrico, sosa en escamas, sal gema, hidróxido sódico al 32%, ácido nítrico 68%, ácido sulfúrico 80%, cloruro férrico 40%, urea 43% y metanol, entre otros.

La obtención de cloro por parte de la Compañía tiene lugar a partir de un proceso de electrólisis con celdas de mercurio. Sin embargo, la utilización del mercurio en dicho proceso está prohibida desde el pasado día 11 de diciembre de 2017, al tratarse, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2017/852 del Parlamento Europeo y del Consejo, de una sustancia muy tóxica.

La Directiva 2010/75/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de noviembre de 2010 sobre las emisiones industriales estableció en su artículo 21.3 que en un plazo de cuatro años debía eliminarse el empleo de mercurio en la producción de cloro-alcalí. La fecha inicial de tal plazo se produjo el 9 de diciembre de 2013, siendo la fecha final el pasado día 11 de diciembre de 2017, momento en el que se activaba la obligación de dejar de utilizar mercurio en las fábricas de cloro, como la de la Compañía, sita en Lourizán (Pontevedra). En consecuencia, a raíz de tal cambio normativo, conforme con la Directiva 2010/75/UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre las emisiones industriales, desde el 11 de diciembre de 2017, las empresas del sector de producción de cloro-alcalí, como la Compañía, se ven impedidas para continuar con la producción de cloro mediante la tecnología de celdas de mercurio, obligándolas a llevar a cabo una reconversión tecnológica de membrana, considerada como la mejor tecnología disponible para el proceso productivo llevado a cabo en la Compañía.

Sin embargo, actualmente no es viable llevar a cabo dicha reconversión, dado que para llevar a cabo la misma, es necesario obtener por parte de la Compañía, tal como se detalla más adelante, además de la prórroga de la concesión del terreno a otorgar por la Administración del Estado (lo que, a su vez implicaría que previamente concluyera el procedimiento de caducidad de la concesión actualmente en tramitación, y que además acabara en sentido negativo a la caducidad), ¡) una licencia de obra municipal del Ayuntamiento, y 1) una modificación de la Autorización Ambiental Integrada que permita producir cloro con la tecnología de membrana, que a fecha de inicio del despido colectivo se encontraba en trámite y que fue concedida el día 11 de diciembre de 2017.

a) Situación de la concesión de dominio público El plazo de la concesión de dominio público otorgada a Elnosa por la Administración General del Estado sobre el terreno en el que se ubica su planta de Pontevedra (Lourizán) vence el 29 de julio de 2018. Elnosa ya ha solicitado que le sea otorgada una prórroga.

No obstante, actualmente la Administración tramita un procedimiento de caducidad de la concesión, iniciado a solicitud de una agrupación de ecologistas ('Salvemos Pontevedra'), por supuestos incumplimientos (piden que se extinga anticipadamente la concesión). Hasta que no concluya el procedimiento de caducidad, no se puede otorgar la prórroga de la concesión.

Sin embargo, existe un elevado grado de incertidumbre sobre la obtención de la prórroga de concesión del terreno. Y, aunque se obtuviera, podría ser recurrida, lo que implicaría un periodo mínimo de 4-5 años hasta obtener una respuesta definitiva, que puede ser positiva o negativa (la resolución negativa implicaría la pérdida de la concesión).

b) Licencia de obro En paralelo, y ante la imposibilidad de continuar con la actividad de la electrolisis con celdas de mercurio más allá del 11 de diciembre de 2017 es preciso solicitar previamente licencia de obra municipal al Ayuntamiento de Pontevedra para llevar a cabo la transformación tecnológica que permitiera continuar con la producción de cloro.

Sin embargo, el Ayuntamiento sostiene que para tramitar la licencia de obra es necesario aprobar previamente un PERI (Plan Especial de Reforma Interior), que es un plan urbanístico concreto para esa zona. La Compañía ya presentó dicho PERI, si bien el Ayuntamiento se ha negado a aceptarlo.

Aunque se ganara el pleito contra el Ayuntamiento, la sentencia firme se produciría pasados varios años y, además, normalmente se condenaría al Ayuntamiento a tramitar el PERI, lo cual no significa que deba aprobarse en los términos propuestos por Elnosa.

En este contexto, es muy improbable que el Ayuntamiento, manteniendo su posición actual contraria a la continuidad de la actividad de la Compañía en su actual emplazamiento, vaya a dar una licencia de obra a corto/medio plazo. Licencia imprescindible para acometer la reconversión de la planta.

c) Declaración de supramunicipalidad y como se acordó y reflejó en el Anexo 1 del Acuerdo de finalización del Período de Consultas de fecha 9 de enero de 2018.

Los criterios de selección utilizados para la confección del listado de afectados por el Despido Colectivo durante el período de consultas han sido los siguientes: A) Criterios generales de designación Adscripción a las áreas, departamentos, unidades de negocio y puestos de trabajo afectados por las causas motivadoras del presente procedimiento. En general, los criterios de designación de los trabajadores afectados responden a la necesidad de la Compañía de: - Redimensionar la plantilla al nivel de actividad existente en la actualidad y al que se espera en los próximos meses, que en la mayoría de las áreas se va a ver reducida sustancialmente.

- Eliminar puestos de trabajo no necesarios tras la conversión de la fábrica a la tecnología de membrana, requerida tras el cambio normativo europeo sobre la electrólisis.

- Adaptar los recursos de la Compañía al nuevo modelo tecnológico que pueda implantarse. - Adecuación de las necesidades del personal de soporte a la nueva estructura, más eficiente y optimizada, pretendida por la Compañía.

8) Criterios individuales de afectación de su concreto puesto de trabajo Para determinar los trabajadores concretos que resultarán afectados en los supuestos en los que hay más de un trabajador prestando servicios en el puesto amortizado, se han empleado los siguientes criterios objetivos de selección individuales: - Polivalencia funcional - Reducción del nivel de producción - Capacidades técnicas - Mayor o menor facilidad de adaptación a las nuevas tecnologías - Mayor experiencia y aptitud en el Plan de Emergencia Interior - Posibilidad de que las funciones de un determinado puesto de trabajo puedan ser desarrolladas por otros puestos de trabajo.

- Cualificación técnica en FP Electricidad.

- Bajo desempeño - Fecha de contratación (último personal contratado) A lo anterior se añade el hecho de que, atendiendo a los criterios señalados en el punto b) del presente epígrafe, la Compañía entiende que carece del perfil adecuado para permanecer en la organización, máxime teniendo en cuenta el nuevo entorno técnico y productivo en el que la Compañía se ve obligada a desarrollar su objeto social.

De esta manera, la decisión de eliminar su puesto de trabajo se plantea como una medida organizativa y técnica absolutamente necesaria, la cual ha sido valorada teniendo en cuenta la necesidad de adaptar la Compañía a las actuales circunstancias del mercado en el que opera, atendiendo al cambio normativo sobre la electrólisis.

Para tener fuerza en un potencial juicio sobre la licencia de obra, se ha intentado conseguir, a través de la Xunta de Galicia, la declaración de supramunicinalidad. Sin embargo, aunque se obtuviera dicha supramunicipalidad, la licencia de obras por parte del Ayuntamiento sería necesaria.

Por todo lo anterior, ha sido obligatorio cesar la actividad de producción de cloro a partir del 11 de diciembre de 2017, porque con la tecnología de celdas de mercurio está expresamente prohibido producir a partir de dicha fecha; y con celdas de membrana, exigiría una conversión que no es posible acometer sin obtener previamente (i) la prórroga de la concesión (para lo que el procedimiento de caducidad de la concesión debe previamente tramitarse y concluir que no hay motivo de caducidad en la conducta del concesionario), (u) obtener las licencias pertinentes, en particular la licencia municipal de obras, que, como se ha destacado antes, no es previsible que se obtenga en el corto plazo.

Por lo tanto, la Compañía se ve en la necesidad de ajustar su plantilla a esta situación, para lo que debe proceder a la eliminación de distintos puestos de trabajo, entre los cuales se encuentra el que Usted ocupa.

2. Finalización de las tareas de desmantelamiento de la electrólisis Como Ud. sabe, a raíz de la situación en la que se encuentra la Compañía, la cual ha provocado el acometimiento del procedimiento de Despido Colectivo, del que la presente decisión trae causa, la Compañía acordó iniciar el desmantelamiento de la sala de celdas electrolíticas de mercurio, desmantelamiento que está siendo llevado a cabo en distintas fases.

En este sentido, en aras de preservar el empleo y con el ánimo de reducir el impacto del Despido Colectivo en la plantilla de la Compañía, la Dirección consideró oportuno acometer el desmantelamiento de la electrólisis con personal propio.

De esta forma, la Compañía ha venido amortiguando el impacto de las medidas acordadas en el curso del Despido Colectivo, reorganizando temporal e internamente los medios de trabajo, a través de la asignación de funciones de desmantelamiento a aquellos trabajadores cuyos puestos de trabajo originarios habían quedado vacíos de contenido por las razones anteriormente expuestas.

Paralelamente, durante el desmantelamiento de la electrólisis, la Compañía ha mantenido una producción residual de hipoclorito sódico en el emplazamiento de la Marisma de Lourizán, también con el objetivo de reducir el impacto del Despido Colectivo en la plantilla. Para tal fin, la Compañía ha utilizado como materias primas el cloro y la sosa traída de otras instalaciones. Las tareas incluidas dentro del proceso de desmantelamiento de electrólisis han finalizado, lo que provoca, en consecuencia, que los puestos de trabajo asociados a tales tareas de desmantelamiento queden vacíos de contenido al finalizar las mismas.

3. Amortización de su puesto de trabajo Lamentablemente, su puesto de trabajo ha resultado amortizado como consecuencia de todo lo anterior, dado que las tareas del proceso de desmantelamiento de la electrólisis han finalizado.

Todo lo anterior obliga a la Compañía a amortizar su puesto de trabajo, a cuyos efectos, y en lo referente al modo de notificar esa decisión conforme a lo dispuesto en el artículo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores, por remisión al artículo 53.1 del mismo texto legal, le comunicamos lo siguiente: (i) Simultáneamente a la entrega de esta comunicación escrita, la Compañía ha realizado una transferencia a la cuenta bancaria en la que Ud. ha venido percibiendo regularmente su salario, por el importe de la indemnización acordada en el Acuerdo de Despido Colectivo, de fecha 9 de enero de 2018, alcanzado entre la Compañía y la Representación Legal de los Trabajadores.

(u) La presente decisión extintiva tendrá efectos a partir del día 27 de julio de 2018.

(iii) Finalmente, le comunicamos que la Compañía pondrá a su disposición su liquidación final de haberes mediante transferencia bancaria a la cuenta en la que Ud. ha venido percibiendo regularmente su salario. Dicha liquidación final de haberes se abonará en la fecha de pago de la nómina de julio de 2018.

De la presente comunicación extintiva se dará traslado a los representantes de los trabajadores, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53.1, c) del Estatuto de los Trabajadores.

Por último, le solicitamos devuelva a la Compañía cualesquiera documentos o materiales relativos a los negocios de la misma que pudieran estar en su posesión o bajo su control.

Le rogamos firme la presente a efectos de recepción y constancia.

Atentamente, Edo. D. Apolonio Jefe Administración General'

CUARTO.- En ACTA DE INSPECCIÓN AMBIENTAL de fecha 2 de agosto de 2018 se recoge que la planta se encuentra sin producción ni almacenamiento de producto final desde el 26 de julio de 2018, manteniéndose la actividad comercial, con un total de 28 empleados, 11 de ellos dedicados a la producción. En dicha fecha remataron los trabajos de desmantelamiento de la tecnología de mercurio, desamalgamadores, enfriadores de hidrogeno y placas de cobre de las celdas, encargándose de la retirada de los fondos y embarrado trabajadores de la empresa DEMOLICIONES ZABAR, finalizando los trabajos el día 24 de agosto de 2018.

QUINTO.- En fecha 18 de enero de 2019 se dictó por el juzgado de lo social Nº 3 de esta ciudad sentencia de despido Nº 461/2018 seguido a instancia de otro trabajador de Electroquímica del Noroeste S.A.U y respecto a un asunto prácticamente igual al que hoy nos ocupa. Resolución que declaró la procedencia del despido impugnado sin perjuicio de incrementar la indemnización procedente al apreciar la existencia de un error excusable por parte de la empleadora en la determinación de la cuantía.

SEXTO.- En fecha 28 de agosto de 2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación en virtud de papeleta presentada el día 13 del mismo mes, teniéndose por intentado SIN AVENENCIA..



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando en su petición principal la demanda interpuesta por D. Rafael frente a la empresa ELECTROQUIMICA DEL NOROESTE S.A.U. declaro procedente la extinción de la relación laboral del trabajador y comunicada mediante carta de fecha 12 de julio de 2018, convalidando la extinción del contrato de trabajo con efectos del 27 del mismo mes, absolviendo a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra, teniendo el demandante derecho a la indemnización de 33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 21 mensualidades, entendiéndose a la misma en situación de desempleo por causa a ellos no imputable, condenando a la empresa al abono de la cantidad de 41.024,45 €, con descuento de la cantidad ya entregada..



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ELECTROQUIMICA DEL NOROESTE, S.A. (ELNOSA) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17/12/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24/04/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima en su petición principal la demanda interpuesta frente a la empresa ELECTROQUIMICA DEL NOROESTE S.A.U. y declara procedente la extinción de la relación laboral del trabajador comunicada mediante carta de fecha 12 de julio de 2018, convalida la extinción del contrato de trabajo con efectos del 27 del mismo mes, y absuelve a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra, si bien, reconoce al demandante derecho a la indemnización de 33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 21 mensualidades, y condena a la empresa al abono de la cantidad de 41.024,45€, con descuento de la cantidad ya entregada.

Frente a ella el demandante y la empresa demandada interponen sendos recursos de suplicación y al amparo del art. 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretenden la revisión de los hechos declarados probados, y del art. 193 c) de la misma, el examen de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Un orden lógico de solución de recursos es, en primer lugar, analizar las revisiones fácticas de ambas partes recurrentes con la finalidad de establecer el sustento fáctico de las denuncias jurídicas, y, en segundo lugar, analizar tales denuncias. El recurso solo ha sido impugnado por la empresa demandada. No constando impugnación del demandante.

Comenzando por el recurso de la empresa: Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado primero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: las adiciones, se incluyen en negrita: '
PRIMERO.- D. Rafael , con D.N.I. N° NUM000 , nacido el NUM001 -1964, firmó contrato de trabajo por tiempo indefinido con la empresa ELECTROQUIMICA DEL NOROESTE S.A. U. el día I de Julio de 2010. Datándose su antigüedad al I de julio de 2010 tal y como consta en su recibo de salarios mensual, sin que se hubiera opuesto el trabajador a la misma en el curso del Período de Consultas del Despido Colectivo producido, del que trae causa su despido. Su categoría es la de Oficial 1 percibiendo un salario diario de 64,98 euros diarios, incluida la prorrata de pagas extras. Figurando de alta para la empresa Diz Construcciones y Proyecciones S.L desde el 4 de enero de 1999 hasta el 29 de Junio de 2010. La demandada opera en el mercado de la Industria Química, centrando su actividad en la producción y venta de productos electroquímicos y derivados clorados, comercializando también productos adquiridos de terceros, tales como cloro, sosa, hipoclorito clorhídrico, sosa en escamas, sal gema, hidróxido sódico al 32%. ácido nítrico 68%, ácido sulfúrico 80%). cloruro fénico 40%, urea 43% y metanol, entre otros. La obtención de cloro tiene lugar a partir de un proceso de electrólisis con celdas de mercurio'.

La modificación pretendida se basa en los siguientes documentos: Respecto a la fijación de la antigüedad del Actor a 1 de julio de 2010: Contrato de trabajo del Actor de fecha 1 de julio de 2010 (Documento núm. 23 de la prueba documental de ELNOSA). Nóminas del Actor referidas a los últimos doce meses anteriores al despido, donde consta su antigüedad (Documento núm. 2 de la prueba documental de ELNOSA). Actas de fechas 7, 14, 19, 27, 28 de diciembre de 2017 y 3 de enero de 2018 -incluyéndose Acta de Preacuerdo-, del período de consultas donde los representantes de los trabajadores trasladaron a la Compañía los trabajadores en cuyas antigüedades podían existir discrepancias, sin que aparezca el Actor en tal listado (Documento núm. 21 de la prueba documental de ELNOSA). Acta del Acuerdo alcanzado en el período de consultas del procedimiento de despido colectivo del que trae causa el despido del Actor (Documento núm. 4 de la prueba documental de ELNOSA).

Respecto a las funciones desplegadas por el Actor en ELNOSA y su imposible equiparación a las realizadas con anterioridad en favor de otras entidades: Informe parcial de la base de datos 'SABI' de ELNOSA donde se recoge la actividad de la Compañía (Documento núm. 17 de la prueba documental de ELNOSA).

Informe parcial de la base de datos 'SABI' de DIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECCIONES donde se recoge la actividad de tal entidad, claramente diferente de la desarrollada por ELNOSA (Documento núm. 18 de la prueba documental de ELNOSA).

Muestreo de facturas extendidas por DIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECCIONES, S.L. a ELNOSA en relación a los servicios prestados entre 1999 y 2009, en los que el Actor prestaba servicios en tal entidad (Documento núm. 20 de la prueba documental de ELNOSA).

La revisión no prospera, con reiteración venimos manteniendo que - SSTSJ Galicia 16/01/03 R. 5384/02, 23/12/02, 15/06/02 R. 938/99, 16/05/02 R. 1171/99, 03/05/02, 07/02/02 R. 6499/01, 25/10/01 R. 1458/98, 05/07/01, 20/04/01 R. 2851/95, 05/03/01, 08/02/01 R. 5959/00, 19/01/01 R. 5470/00, 10/01/01 R. 2952/98 - que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993, 294/1993 y 93/1997- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Naturaleza que se plasma en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , de cuya regulación se extrae que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso- tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1975 -, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los artículos 316 , 326 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo limitarse el Tribunal Superior a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error sufrido por el Juez 'a quo'.

Por ello, entre otros extremos, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte - Sentencias de esta Sala de 3-3- 2000 , 14-4-2000 , 15-4-2000 , 22-6-2000 , 13-7-2000 y 20-9-2001 , entre otras- y que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada - vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia - Sentencias del Tribunal Supremo de 4-6-1976 y 5-7-1990 y sentencias de esta Sala de 15-12- 2001 , 20-6-2002 y 23-12-2002 - no pudiendo acceder a los hechos probados, manifestaciones valorativas o conceptos jurídicos que son predeterminantes del Fallo, en tanto que anticipen la decisión judicial respecto de la cuestión debatida, que deben tener su adecuado encaje dentro de los fundamentos de derecho de la sentencia.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación cuando el hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras).

Además se rechaza la pretendida modificación, por el carácter valorativo y concluyente de la redacción. El término de antigüedad que se pretende añadir al hecho probado primero es predeterminante del fallo a ser cuestión jurídica. El resto no se discute: consta en las nóminas y no se ha opuesto en el periodo de consultas 2º/ modificando el hecho probado tercero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: '

TERCERO.- La demandada inició los trámites para la extinción colectiva de los contratos de su planta de Lourizán manteniéndose las reuniones correspondientes al periodo de consultas los días 14, 19, 27 y 28 de diciembre de 2017 y 3 de enero de 2Q18-. En el curso de tales reuniones se discutieron expresamente posibles discrepancias sobre la antigüedad de los trabajadores afectados por el despido, corrigiéndose, si era procedente, la antigüedad de los trabajadores que hubieran manifestado tal incorrección. Que en la reunión del 3 de enero de 2018 se consensuaron los términos y condiciones de un preacuerdo de Despido Colectivo que fue ratificado por la amplia mayoría de los trabajadores, finalizando con ACUERDO que se documentó en acta de 9 de enero de 2018, comunicándose a la Autoridad Laboral. El mencionado Acuerdo recogía un Plan Social que se componía de los siguientes elementos: (i) Intercambiabilidades; ii) Indemnizaciones -que fijaba días de indemnización, salario regulador, antigüedades y fiscalidad-; (iii) Garantía indemnizatoria; (iv) Colectivo de Afectados de 55 años o más que no tengan la condición de mutualidades a fecha1 de enero de 1967; (v) Condiciones retributivas de los trabajadores aplicables a partir de la firma del Acuerdo; (vi) Otras condiciones.

Así como incluía como anexo las antigüedades reconocidas a efectos indemnizatorios de los trabajadores afectados por el despido colectivo.

La empresa notificó al actor la extinción de su contrato por causas objetivas mediante carta de fecha 12 de julio de 2018, con fecha de efectos del día 27 del mismo mes, ingresando en la primera fecha en la cuenta del trabajador la cantidad de 17.304,826 ' (el resto del Hecho Probado Tercero se mantendría inalterado).' La revisión por modificación se basa en los siguientes documentos: Respecto al contenido de las reuniones mantenidas durante el período de consultas y las conversaciones relativas a las posibles inexactitudes en la antigüedad de los trabajadores afectados por el despido colectivo: Actas de fechas 7, 14, 19, 27, 28 de diciembre de 2017 y 3 de enero de 2018 -incluyéndose Acta de Preacuerdo-, del período de consultas.

Acta del Acuerdo alcanzado en el período de consultas del procedimiento de despido colectivo del que trae causa el despido del Actor (Documento núm. 4 de la prueba documental de ELNOSA).

Respecto de la integridad y la composición del Acuerdo alcanzado entre las partes en el curso del período de consultas y la específica mención a la variable 'Antigüedades': Actas de fechas 7, 14, 19, 27, 28 de diciembre de 2017 y 3 de enero de 2018 -incluyéndose Acta de Preacuerdo-, del período de consultas donde los representantes Acta del acuerdo Alcanzado.

La pretensión revisoría se rechaza. Constan las actas entre la documental obrante en autos. Que han sido objeto de examen por la juzgadora de instancia. reiteramos lo expuesto en anteitor rechazo de modificación revisoría u además, recordamos que. Reiteradamente tiene declarado la doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), que la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS-, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que la revisión propuestas resulta por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio.



SEGUNDO.- En cuanto a las adicciones fácticas solicitadas por el demandante, se solicita: 1 º/ modificar el hecho probado tercero, para que se le añada un nuevo párrafo, como párrafo segundo del siguiente tenor literal: 'Para los 17 empleados de la fase 2: la fecha de extinción será aquella en la que se finalice el desmantelamiento, que se estima finalice el 31 de agosto de 2018.

El trabajador con contrato de interinidad que está sustituyendo a Pascual verá extinguido su contrato de interinidad al tiempo en que se extinga el del empleado al que sustituye, por lo que no tendrá derecho a percibir indemnización alguna.

Sin perjuicio de lo anterior, en el supuesto de que la concesión administrativa se perdiera con anterioridad a la finalización del desmantelamiento se producirá la extinción de 15 contratos ya que dos empleados son necesarios hasta la finalización del desmantelamiento, Marino y Rafael ' Se ampara en la documental obrante en los folios 19 a 36 (Acta de finalización del periodo de consultas con acuerdo de 9 de enero de 2018) y en concreto folio 21, donde se especifica la fecha de efectos de las extinciones de los empleados de la segunda fase, en la que está incluido el demandante.

Y además: Para que se transcriba en el hecho probado el acta de inspección ambiental de fecha 2 de agosto de 2018.

Se solicita la modificación del mencionado hecho probado en base a la documentación que obra en los folios 273 a 276 y 282 a 283.

Tal pretensión se rechaza. Ya que con ellas se pretenden sustituir los hechos y conclusiones del juez de instancia por las alegaciones del recurrente. Y en la fundamentación jurídica de la sentencia hecho probado segundo se especifica las razones concretas por la que la juzgadora de instancia, llega a las conclusiones que se contiene en el hecho probado cuarto. Fruto de la valoración probatoria, que con arreglo a lo dispuesto en el art 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, ha llevado a cabo

TERCERO.- En sede jurídica y al amparo del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la empresa Electroquímica del Noroeste S.A.U (ELNOSA) recurrente denuncia la infracción de los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita, por entender que no hay prueba de que el trabajador hubiera sido cedido ilegalmente, sino que ha habido una subcontratación licita que no puede ser calificada de cesión ilegal.

La solución jurídica que hemos de dar al problema jurídico planteado en el motivo de recurso referido, es la misma que ya dimos en nuestra STSJ, Social sección 1 del 26 de junio de 2019 ROJ: STSJ GAL 4168/2019 - ECLI:ES:TSJGAL:2019:4168 Recurso: 1691/2019, en la que dijimos: El Tribunal Supremo con reiteración (sentencia de 2/1/2018 R.3784/2016 ) ha mantenido que ...Para que exista cesión ilegal, en términos del art. 43 ET , ha de darse la coordinación de tres negocios: '1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal' ( STS/4ª de 12 julio 2017 -rec. 278/2016 -).

En su apartado 2 el art. 43 ET describe cuatro conductas de la empresa que comportan 'consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario' ( STS/4ª de 2 noviembre 2016 -rcud. 2779/2014 -).

Ahora bien, para la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 octubre 2016 -rcud. 2913/14 -)'.

Analizando los hechos probados la Sala llega a la misma conclusión que alcanza la sentencia recurrida y la sentencia de la Sala ya referida.

Pues se obtiene de los hechos probados de la resolución de instancia que: D. Rafael , con D.N.I. N° NUM000 , nacido el NUM001 -1964, firmó contrato de trabajo por tiempo indefinido con la empresa ELECTROQUIMICA DEL NOROESTE S.A. U. el día I de Julio de 2010. Su categoría es la de Oficial 1 percibiendo un salario diario de 64,98 euros diarios, incluida la prorrata de pagas extras. Previamente trabajo realizando las mismas funciones, figurando de alta para la empresa Diz Construcciones y Proyecciones S.L desde el 4 de enero de 1999 hasta el 29 de Junio de 2010. La demandada opera en el mercado de la Industria Química, centrando su actividad en la producción y venta de productos electroquímicos y derivados clorados, comercializando también productos adquiridos de terceros, tales como cloro, sosa, hipoclorito clorhídrico, sosa en escamas, sal gema, hidróxido sódico al 32%. ácido nítrico 68%, ácido sulfúrico 80%). cloruro fénico 40%, urea 43% y metanol, entre otros. La obtención de cloro tiene lugar a partir de un proceso de electrólisis con celdas de mercurio'.

Y como se señala en la fundamentación jurídica, '.... el origen de la diferencia se encuentra en la fecha de la antigüedad del trabajador, ya que prestó servicios durante once años para otra empresa pero trabajando en el mismo puesto de trabajo y realizando las mismas funciones desde el 4 de enero de 1999, concretamente a través de un contrato suscrito con Diz Construcciones y Proyecciones S.L, manteniéndose por el demandante que existía una situación de cesión ilegal que sin embargo no fue denunciada por el mismo al haber sido contratado sin solución de continuidad en su día para seguir prestando los mismos servicios que veía desarrollando para la demandada; habiendo quedado acreditada esta realidad a través de la declaración de los testigos propuestos por la actora, D. Carlos Daniel , encargado de mantenimiento de las celdas, que afirmó como el actor estuvo a su cargo desde el año 1999, al que daba órdenes y que llevaba el uniforme de Elnosa, y cuyas vacaciones se programaban por Elnosa y no dependía para nada de Jose Ignacio , reconociendo su firma en diversos partes de trabajo aportados por el demandante y que datan del año 1999, dándosele formación por la misma empresa; e igualmente D. Marino , amigo y compañero del demandante, que prestó servicios para la codemandada desde el año 1979 y coincidió con el actor desde el año 2006 en el mismo departamento, si bien afirmó que desde al menos el año 1999 lo recordaba en las celdas y antes de eso en obra civil en la fábrica, testigo que describió que D. Rafael cuando quedó en celdas como mecánico, portaba uniforme y EPIS igual que el resto de trabajadores de Elnosa, y le daba vacaciones el encargado Sr. Carlos Daniel , al que este último testigo sustituyó desde el año 2006, asegurando que cuando él asumió tal responsabilidad lo fue con la condición de que el actor pasase a plantilla, reiterando que en tanto eso se produjo recibió su órdenes, portaba uniforme y EPIs de Elnosa y recibía formación igual que los demás trabajadores de la codemandada y cobertura por parte de Asepeyo o la mutua que la tuviese con respecto al resto de los trabajadores de Elnosa, describiendo los trabajos que realizaba y que por su naturaleza (retirar material del almacén....) no podían realizarlas trabajadores externos, pero que el demandante lo hacía porque era considerado de fábrica y por eso estaba de dado de alta en almacén y podía retirar material y eso era así en el año 2007, 2008....

Cierto es que durante las negociaciones se informó a los trabajadores desde el Comité de empresa de que, si estaban en desacuerdo con las antigüedades que se manejaban por la empresa, lo pusieran de manifiesto y así el miembro del Comité que declaró como testigo, Sr. Porfirio , lo reconoció en juicio, asegurando que se advirtieron siete errores respecto a trabajadores que pusieron de manifiesto que las antigüedades recogidas no se correspondían con lo reconocido por la empresa y se afirmó, lo que también se alegó por el comité de empresa, que la empleadora aceptó sin problema ni hacer objeción alguna los errores puestos de manifestó, añadiendo Porfirio que después, pese a que todos los trabajadores estaban informados, el Sr. Rafael - que nada había advertido....' Como ya expresamos, la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al juez de instancia ( art 97.2 LRJS ) y así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Y ( STC 44/1989, de 20 de febrero [RTC 198944]), que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985175]) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Y el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero [RTC 199024]), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial.

Por lo que acreditada la cesión ilegal por la prueba testifical, tal y como mantiene la sentencia recurrida, y como ya resolvimos en anterior resolución, el motivo del recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Con igual amparo procesal se denuncia la infracción de los artículos 1255, 1261 y 1262 del Código civil; artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y art. 7 RD 1483/2012 y alega que se vulnera el principio de la autonomía de la voluntad y el plan social resultado de la negociación y que además el acuerdo de extinción mejora el mínimo legal.

Tampoco el motivo prospera, porque la indemnización que el juez de instancia impone es consecuencia del reconocimiento de la antigüedad del demandante desde el 04/01/1999, como consecuencia de la apreciación de cesión ilegal y por ello no hay infracción de los artículos denunciados, ya que si bien se calculó la indemnización con arreglo a unos parámetros y no se corrigieron en el periodo de consultas, ello no quiere decir que no puedan ser impugnados sino no se ajustan a las verdaderas condiciones del contrato de cualquiera de los trabajadores afectados, ya que en otro caso supondría admitir la renuncia a derechos no permitida por el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores.

Y como ya expresamos en resolución anterior, si bien esta conclusión, determinaría la declaración del despido improcedente dada la importante diferencia entre la indemnización que le fue entregada y la que le correspondía, entendemos al igual que el juez de instancia, que estamos ante un supuesto excepcional, y que el error en el cálculo fue debido a que había sido calculado conforme a la antigüedad consignada en las nóminas del trabajador, sin reparar en su condición inicial y previa a la misma, argumento que recoge también la sentencia del Tribunal Supremo de 23/7/2015 que cita el juez de instancia y la más reciente de 31-5-2018.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso. en adecuación a lo que ya resolvimos en resolución anterior precitada.



QUINTO.- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, el demandante al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción por interpretación errónea los artículos 51 y 53.1 del estatuto de los trabajadores y artículo 122 de la ley 36/2011 reguladora de la jurisdicción social.

Alegando en esencia que, tal y como se pactó en el Acuerdo de 9 de enero de 2018, el trabajador debió mantenerse hasta la finalización del desmantelamiento de la instalación y que todavía no se ha producido. Y aun considerando que solo debía permanecer hasta la finalización del desmantelamiento de la sala de celdas electrolíticas (dato que aparece por primera vez en la carta de despido), ésta tampoco se había producido en el momento del despido y menos aun cuando se produjo su comunicación, el 12 de julio, por lo que además de no cumplirse el acuerdo negociado en el ERE de forma flagrante, no son ciertas las causas alegadas en la carta de despido, que señala en concreto que 'las tareas incluidas dentro del proceso de desmantelamiento de electrólisis han finalizado, lo que provoca, en consecuencia, que los puestos de trabajo asociados a tales tareas de desmantelamiento queden vacíos de contenido al finalizar las mismas', lo que es evidente que no es cierto conforme a lo establecido en la mencionada acta ambiental de 2 de agosto y por tanto posterior a la carta de despido. Y solicitando por tales motivos la declaración de improcedencia del despido.

La solución jurídica que hemos de dar al problema jurídico planteado en el motivo de recurso referido, es la misma que ya dimos en nuestra STSJ, Social sección 1 del 26 de junio de 2019 ROJ: STSJ GAL 4168/2019 - ECLI:ES:TSJGAL:2019:4168 Recurso: 1691/2019, en la que dijimos: ' ....el recurrente mantiene vía de Recurso de suplicación los mismos reproches a la carta de despido que llevo a cabo en la instancia, a los que no podemos dar más satisfacción y respuesta que los que dio la sentencia recurrida; el despido colectivo se llevó a cabo por causas técnicas y organizativas derivadas de la normativa europea y de la que son consecuencia la caducidad de la concesión y la denegación de la licencia por el Concello de Pontevedra, lo que hacía imposible la continuación de la actividad, por lo que los motivos son claros, razonables y justifican el despido.

El Tribunal Supremo en sentencia de 20-10-2015 concluye que ...Control judicial que en alguna ocasión hemos referido a un test de 'proporcionalidad' -canon de constitucionalidad- a desarrollar en las tres fases de 'adecuación' [idoneidad de la medida adoptada para conseguir el fin pretendido, lo que requiere identificar el fin perseguido y valorar si la medida tomada es razonable, esto es adecuada, idónea y apta para conseguir ese fin], de 'necesidad de la medida' [por no existir otra más moderada para conseguir el mismo fin con igual eficacia] y de 'ponderación' [de todos los derechos en juego y todas las circunstancias concurrentes, para acabar resolviendo si la medida es proporcionada y equilibrada por derivarse de ella más beneficios y ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto] ( SSTS SG 15/04/14 - rco 136/13 ; y SG 25/06/14 ).

Pero en otros supuestos hemos acudido a un juicio de 'razonabilidad' que tendría 'una triple proyección y sucesivo escalonamiento: 1).- Sobre la 'existencia' de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial [modificativa o extintiva]. 2).- Sobre la 'adecuación' de la medida adoptada, aunque en su abstracta consideración de que la medida se ajusta a los fines -legales- que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente -en mayor o menor grado- a la referida causa. Y 3).- Sobre la 'racionalidad' propiamente dicha de la medida, entendiendo que este tercer peldaño de enjuiciamiento hace referencia a que han de excluirse por contrarias a Derecho las medidas empresariales carentes de elemental proporcionalidad'.

En todo caso hemos de insistir en que el juicio que antes hemos llamado de 'proporcionalidad' ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa 'idoneidad' de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial;... pese a lo cual, en todo caso han de excluirse -como carentes de 'razonabilidad' y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores [así, SSTS 27/01/14 -rco 100/13 ], porque en tales supuestos la decisión adoptada por la empresa sería contraria al ejercicio del derecho con la exigible buena fe e incurriría en la prohibida conducta contraria a aquélla o en los también excluidos abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo'.

Para efectuar ese juicio de 'proporcionalidad', el Tribunal habrá 'de ponderar todas las circunstancias concurrentes' y 'si el número de extinciones acordadas fuese razonable y equilibrado procederá su confirmación sin entrar en disquisiciones sobre la conveniencia de un porcentaje inferior, mientras que la arbitrariedad de la medida llevará a una solución diferente con base en su irrazonabilidad y ello sin perjuicio de que en algún supuesto se pruebe la razonabilidad de la medida respecto de un grupo homogéneo de trabajadores diferenciado del resto' ( STS SG 15/04/14 -rco 136/13 ). Porque este 'Tribunal carece del poder arbitral que podría haber autorizado o impuesto un número concorde de extinciones o medidas alternativas; solo nos compete examinar el despido que existe, no elucubrar o recomendar' ( STS SG 23/09/14 -rco 231/13 ).

Y conforme a esta doctrina, entendemos al igual que la sentencia recurrida que el despido es ajustado a derecho porque son innegables la existencia de causas técnicas y organizativas, justificadas no solo jurídicamente sino con los hechos existentes en el momento del despido y con posterioridad ( sentencia 31/7/2018 juzgado de lo contencioso que confirma el expediente de denegación de la licencia de obra del Ayuntamiento de Pontevedra) y la medida razonable, cuando ni ha sido cuestionada por la representación de los trabajadores ni por la autoridad ni por los sujetos legitimados para instar el procedimiento colectivo ( art 124 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Que el desmantelamiento no había finalizado es una afirmación, cuando menos gratuita ya que la sentencia de instancia afirma lo contrario, y admite que quedaban tareas pendientes que fueron hechas por otra empresa especializada por su complicación y riesgo, pero además da una nueva justificación, el despido se hace de puesto de trabajo, no de funciones y por ello aunque quedasen funciones o tareas que llevar a cabo, pueden ser asumidas por los trabajadores que aún no habían sido despedidos, ya que se extinguen los contratos escalonadamente.

Y en todo caso, consta que se acordó que lo realizase una empresa especializada....' Las argumentaciones contenidas en la sentencia referida, son perfectamente aplicables al supuesto de autos.

La sentencia de instancia, razono que: ' Ciertamente, no todos los despidos se hicieron efectivos al tiempo y hubo trabajadores como el demandante que vio el suyo diferido al ser requerida su labor para verificar los trabajos de desmantelamiento, de la sala de celdas electrolíticas de mercurio, y así se especifica en la carta de despido.

Se aduce por la parte demandante que sin embargo tales tareas de desmantelamiento de las instalaciones no habían acabado cuando el mismo fue despedido por una decisión unilateral de la empresa. Sin embargo, se trata de una materia lo suficientemente técnica y compleja para no poder determinar si dentro de las labores de desmantelamiento de la sala de celdas, al tiempo del despido, quedaban pendientes tareas que hubiesen de ser desarrolladas por el demandante por su capacidad técnica en la materia, puesto que por la empresa se defiende que las labores que restaban por hacer tenía que hacerlas una empresa especializada, Zabar, por cuestiones de seguridad. La parte actora aporta el plan de seguridad de las tareas de desmantelamiento, así como reportaje fotográfico y correos electrónicos que fueron remitidos en su día por el trabajador en los que iba especificando las tareas ejecutadas y las que quedaban pendientes. Pero tal prueba resulta insuficiente y del todo imprecisa a fin de demostrar que el despido no se efectuó cuando ya habían finalizado tales tareas. Y frente a esta la empresa aporta el acta notarial de presencia de fecha 30 de julio de 2018 haciendo constar que el desmantelamiento de la sala de celdas electrolíticas con tecnología de mercurio se encontraba finalizado, así como factura de 30 de agosto de 2018 emitida por la mercantil Demoliciones Zabar por la realización de parte de los trabajos e desmantelamiento de las celdas de mercurio. Sin perjuicio de que, como bien precisa la sentencia dictada por el juzgado de lo social n° 3 de esta ciudad respecto a otro compañero del actor que también efectuó las labores de desmantelamiento y fue despedido al tiempo que el demandante, 'la finalización o no de esta actividad no podría en principio, erigirse como causa de improcedencia del despido, sino en su caso, como incumplimiento del citado pacto, pero la prueba practicada pone de manifiesto en la fecha de la extinción concluyó, tanto la actividad de producción como el desmantelamiento... quedando tareas pendientes que por su complicación o riesgo, fueron externa/izadas a una empresa especializada...'.

Por lo que en atención a lo expuesto, consideramos que la conclusión obtenida por la juzgadora de instancia, resulta ajustada a derecho. Y procede la desestimación del motivo.



SEXTO.- Finalmente el demandante- recurrente alega también como motivo de infracción jurídica, interpretación errónea de los artículos 53.4 del estatuto de los trabajadores y artículo 122.3 de la ley 36/2011 reguladora de la jurisdicción social. Y Sentencia de la sala de lo social del tribunal supremo de fecha 11 de octubre de 2006.

En el sentido de que, se reconoce en la sentencia objeto de recurso que para el cálculo de la cuantía indemnizatoria debió tenerse en cuenta la fecha de 4 de enero de 1999, 'ya que prestó servicios durante once años para otra empresa pero trabajando en el mismo puesto de trabajo y realizando las mismas funciones'.

Sin embargo, se considera por la juzgadora a quo que se trata de un error excusable, y por tanto no constituye causa suficiente para la declaración de improcedencia del despido. Entendiendo el recurrente que, resulta insostenible la existencia de 'error excusable' en el cálculo de la indemnización llevado a cabo por la empresa, teniendo en cuenta factores como la sustancialidad de la diferencia de la indemnización ofrecida al trabajador ( 17.304,82 euros frente a 41.024,45 euros, es decir bastante más del doble) y de que la empresa era plenamente conocedora de la situación, pues los trabajos prestados por el Sr. Rafael en la fábrica se remontaban once años. por lo que en ningún caso puede pasar desapercibido para la empresa.

Debiendo reiterar aquí las argumentaciones vertidas en anterior fundamento de derecho. Y que asimismo contiene la sentencia precitada: '........Tampoco el motivo prospera, porque la indemnización que el juez de instancia impone es consecuencia del reconocimiento de la antigüedad del demandante desde el 04/01/1999, como consecuencia de la apreciación de cesión ilegal y por ello no hay infracción de los artículos denunciados, ya que si bien se calculó la indemnización con arreglo a unos parámetros y no se corrigieron en el periodo de consultas, ello no quiere decir que no puedan ser impugnados sino no se ajustan a las verdaderas condiciones del contrato de cualquiera de los trabajadores afectados, ya que en otro caso supondría admitir la renuncia a derechos no permitida por el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores.

Y como ya expresamos en resolución anterior, si bien esta conclusión, determinaría la declaración del despido improcedente dada la importante diferencia entre la indemnización que le fue entregada y la que le correspondía, entendemos al igual que el juez de instancia, que estamos ante un supuesto excepcional, y que el error en el cálculo fue debido a que había sido calculado conforme a la antigüedad consignada en las nóminas del trabajador, sin reparar en su condición inicial y previa a la misma, argumento que recoge también la sentencia del Tribunal Supremo de 23/7/2015 que cita el juez de instancia y la más reciente de 31-5-2018.....' Por todo ello, el recurso en este extremo debe ser también desestimado. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por el demandante y la empresa Electroquímica del Noroeste S.A.U (EL NOSA) contra la sentencia de fecha 12-08-2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra en el Procedimiento nº 459-2018 sobre despido, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

No se hace expresa imposición de costas.

Respecto de los aseguramientos prestados manténgase los mismos hasta el cumplimiento de la resolución recurrida o en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.