Sentencia Social Nº 114/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1017/2012 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000114/2013

En Santander, a 18 de febrero de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Celso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Celso , sobre Cantidad, siendo demandados el Ayuntamiento de Comillas y Mapfre Familiar S.A., y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25 de Septiembre de 2012 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El actor, Celso , vino prestando sus servicios profesionales para el AYUNTAMIENTO DE COMILLAS, como personal laboral, con antigüedad desde el 1 de noviembre de 2001 y ostentando la categoría profesional de Peón de Mantenimiento, desarrollando labores de jardinería.

2º.-El citado ayuntamiento tiene concertadas las contingencias profesionales con la Mutua Montañesa.

3º.-El día 28 de noviembre de 2008 el demandante sufrió un accidente de trabajo cuando junto con Hilario , estaba llevando a cabo labores de limpieza de los bordes del camino de subida al Barrio de Sobrellano, en el municipio de Comillas. Tenían que retirar las hierbas y la maleza del pie del muro que limita el camino. Para llevar a cabo la tarea utilizaban un dúmper, iban recogiendo las hierbas y depositándolas en el volquete del mismo. El dúmper era conducido por el trabajador accidentado.

Comenzaron el trabajo en la parte superior del camino, que estaba en cuesta, y se iba bajando por el mismo a medida que retiraban las hierbas, descendiendo por la pendiente, y moviendo el dúmper marcha atrás a medida que avanzaban hacia abajo.

En un momento dado, el compañero le dijo al trabajador accidentado que debía mover un poco el dúmper porque había pillado unas bardas. En el momento que iba a subir al dúmper para agarrar el volante, la máquina se movió para atrás, no dándole tiempo a subir, y atrapándole entre el dúmper y el muro por la parte lateral de la máquina.

4º.-A consecuencia del accidente, el trabajador inició un proceso de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo el 28 de noviembre de 2011 del que fue dado de alta médica el 3 de enero de 2010, habiendo percibido como prestación de incapacidad temporal a cargo de la Mutua la cantidad de 16.441 euros.

5º.-Fue declarado por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 18 de febrero de 2011 afecto a lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir una indemnización de 450 euros en base al siguiente menoscabo orgánico:

CICATRIZ RETRO-AURICULAR DE 2 CM. QUE QUEDA EN EL PIEGUE.

APARATO LOCOMOTOR

EFA:

C. VERTEBRAL CERVICAL: CICATRIZ DE 4 CM EN CUELLO PARTE LATERAL Y ANTERIOR.

BA: LIMITACIÓN DE LA EXTENSIÓN Y ROTACIONES EN ÚLTIMOS GRADOS, INFORMES REVISADOS TAC C. CERVICAL: SECUELAS TRAUMÁTICAS EN C2 CON PSEUDOARTROSIS DE APÓFISIS ODONTOIDES, REDUCIDA MEDIANTE MATERIAL DE OSTEOSINTESIS, SIN EVIDENCIA DE CONSOLIDACIÓN NI EXISTENCIA DE PUENTES ÓSEOS, CAMBIOS DEGENERATIVOS ESPONDOLIARTRÓSICOS EN ESPACIOS DISCALES CS-C6 Y C6-C7 Y EN ARTICULACIONES INTERAPOFISARIAS POSTERIORES C3-C4 Y C4-C5.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

FRACTURA TIPO II DE ODONTOIDES. TRAUMATISMO TORÁCICO CON HEMOTORAX SECUNDARIO IZDO. FR. COSTALES 8, 9, 10 IZDA.

SECUELAS TRAUMÁTICAS EN C2 CON PSEUDOARTROSIS HIPERTRÓFICA. CONTUSIÓN PULMONAR DERECHA. HERIDA INCISO RETROAURICULAR IZDA.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO MÉDICO. ESPIDIFEN 600/24H OCASIONALMENTE.

QX ATORNILLADO ANTERIOR DE ODONTOIDES (6-7-09)

REDUCCIÓN CONOS DE PSEUDOARTROSIS (7-10-09)

6º.-El informe de alta forense emitido en fecha 4 de marzo de 2010 en el procedimiento Diligencias Previas nº 12/2009 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Vicente de la Barquera se describen las siguientes lesiones, tratamiento y tiempo de curación:

-Traumatismo torácico con neumotórax traumático izquierdo, fractura de costillas 8,9 y 10 izquierdas y contusión pulmonar derecha.

-Fractura de Odontoides (2ª costilla cervical) con pseudoartrosis hipertrófica de odontoides.

-Cervicalgia postraumática (agravamiento de artrosis previa).

-Herida incisa retroauricular izquierda.

El tratamiento requerido ha sido:

Tratamiento farmacológico

Drenaje torácico.

Fisioterapia respiratoria.

Cura local y tres puntos de sutura en zona retroauricular izquierda.

Revisiones periódicas en consulta de cirugía torácica y neurocirugía.

Intervención quirúrgica para reducción de fractura mediante material de osteosíntesis a nivel de columna cervical, (con atornillado anterior de odontoides con dos tornillos)

Tratamiento ortopédico (collarín Philadelphia).

El tiempo de hospitalización ha sido de ocho días.

El tiempo impeditivo para su actividad habitual ha sido de 394 días.

El tiempo no impeditivo para su actividad habitual ha sido de cero días.

El tiempo de curación y/o estabilización de las lesiones ha sido de 402 días.

7º.-El dúmper cuenta con marcado CE y tiene un sistema de frenado hidráulico a través de un freno de mano que se acciona por medio de una palanca que queda situada verticalmente cuando está accionada.

El sistema de frenado del dúmper funcionaba correctamente y la máquina había pasado las revisiones periódicas pertinentes.

8º.-El trabajador había recibió en octubre de 2004 y a cargo del Ayuntamiento a través de su servicio de prevención ajeno, (SELANOR), formación específica en materia riesgos laborales de su puesto de trabajo en jardinería, y le fue entregada la 'Ficha de Seguridad' de su puesto de trabajo junto con la información general de seguridad relativa a diversos riesgos inherentes a su puesto de trabajo, entre los que se describe el 'atropello, vuelco o atrapamiento por el dúmper'.

En enero de 2010 el servicio de prevención ajeno del Ayuntamiento de Comillas, (SELANOR), impartió un curso de formación de dos horas sobre manejo de dúmper y primeros auxilios

9º.-El Ayuntamiento de Comillas cuenta con un Plan de Prevención de Riesgos Laborales de mayo de 2004 en el que consta identificado en el puesto de trabajo de jardinero el riesgo de atropellos y golpes por vehículos y máquinas y las medidas de control adoptadas. Obra en autos y se da por reproducido.

10º.-El Ayuntamiento de Comillas tiene concertado un seguro de responsabilidad civil derivado de accidentes de trabajo en las condiciones que constan en la póliza nº NUM000 , cuyas condiciones particulares obran en autos se dan por reproducidas.

11º.-El 24 de febrero de 2012 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA que finalizó sin avenencia.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda en reclamación de indemnización por daños y perjuicios, ocasionados como consecuencia de accidente de trabajo sufrido por el actor 28-11-2008 que le causó las lesiones y situaciones de seguridad social que detalla, en el ordinal fáctico sexto. Porque, específicamente, considera acreditado que el trabajador accidentado recibió formación a cargo del servicio de prevención, ajeno contratado por el Ayuntamiento demandado, de su puesto de trabajo; entre otros, los riesgos derivados de atrapamiento, vuelco o atropello, por el dúmper que utilizaba el día del siniestro. Sin otra infracción reglamentaria, genérica ni específica, que obligue a la entidad demandada a formación o prevención alguna que, incumplida, sea la causa del accidente sufrido. Y, sin que, tampoco, el hecho de que en el año 2010, se diese una formación actualizada, en la materia, sobre el manejo de dúmper y primeros auxilios, que el actor recibió en el año 2004, implique, incumplimiento empresarial, al que sea imputable lo sucedido. Obrando la entidad demandada con la diligencia exigible, ya que, el accidente no se le pude imputar, por ser imprevisible o inevitable que, en el curso ordinario de la actividad empresarial se produjese en la forma en que detalla, por culpa del accidentado. Cumpliendo el dúmper utilizado, con todos los requisitos técnicos que exige la normativa comunitaria, y los sistemas de frenado actuaban correctamente. No pudiendo determinarse, si sucede cuando el trabajador se baja de la máquina, si accionó correctamente la palanca de frenado, puesto que no lo recuerda. No consta impuesto recargo, por infracción de normas, ni sanción por esta misma causa. Aunque admite que sus parámetro de actuación son distintos. Rechazando culpa o negligencia empresarial en el referido accidente laboral.

Valorando, al efecto, el conjunto de prueba practicado en la instancia, en concreto entre la documental, el plan de prevención del año 2004, en que fue formado el demandante y relativo a su puesto de jardinero, con relación al uso del dúmper, que utilizaba. O, de los riesgos de atropello, o golpe por vehículos y maquinas, así como, las medidas de control adoptadas.

Frente a esta resolución interpone recurso de suplicación la representación letrada del actor, con apoyo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , instando la modificación del hecho declarado probado octavo, con fundamento (sin citar folio concreto alguno), en el documento núm. 4 de los aportados por el Ayuntamiento de Comillas denominado, 'charlas sobre riesgos de puestos de trabajo', y la formación recibida por el trabajador en el año 2004; plan de formación y fichas formativas, sobre vuelco atropellos y atrapamiento de dumper. Y, el núm. 5, relativo a la formación practicada el año 2010, para que adicionen determinadas datos, sobre diferencias entre ambos, que el demandante no recibió. En concreto propone la adición del siguiente texto:

'El trabajador había recibido en octubre de 2004 y a cargo del Ayuntamiento a través de su servicio de prevención ajeno (SELANOR), formación específica en materia de riesgos laborales de su puesto de trabajo en jardinería sin que conste la duración de las charlas sobre riesgos en el puesto de trabajo, y le fue entregada 'ficha de seguridad' de su puesto de trabajo junto con la información general de seguridad relativa a diversos riesgos inherentes a su puesto de trabajo, entre los que se describe el 'atropello, vuelco o atrapamiento por el dúmper' con el siguiente tenor literal:

- Hacer uso de chalecos reflectantes

- Acotar y señalizar las zonas de trabajo

El uso de dúmper:

- Solo será usado por personal autorizado

- Se prohíbe el transporte de personas

- Se prohíbe circular por terrenos con pendientes

- Se hará uso del cinturón de seguridad

En enero de 2010 el servicio de prevención ajeno al Ayuntamiento de Comillas (SELANOR), impartió un curso de formación de dos horas sobre manejo de dúmper y primeros auxilios en el que por primera vez se entrega a los trabajadores documentación específica sobre el manejo del dúmper'.

El precepto en que se funda, junto con los artículos 97.2 y 196.3 del mismo Texto legal, precisan que la parte recurrente se funde para justificar evidente error del magistrado de instancia en el relato atacado, sin necesidad de análisis ni conjeturas, en documental fehaciente o prueba pericial. Y, que sea relevante al recurso.

El texto propuesto, se deduce de la misma documental que el relato de la instancia da por reproducido en el ordinal noveno, relativo a la formación que el actor recibió en el año 2004, siendo también unida a las actuaciones la documental de igual empresa de prevención, impartida en el año 2010, a la que también se alude en la fundamentación jurídica de la recurrida. Por lo que es posible su análisis integro en el recurso formulado. Por más, que ya, básicamente, se aluda en la recurrida a elementos esenciales a la estimación parcial del recurso. Pues, lo que no evidencian tales documentales, es frente a la valoración de la instancia de que junto al curso recibido y su experiencia profesional, el demandante estaba formado tanto en su uso, como ante posible riesgo que se produce de atrapamiento, por el vehículo en movimiento. Hecho que no puede ser obviado en el recurso, aunque, posteriormente, en 2010, la formación sea más extensa o abarque otros aspectos, como la entrega de la documental que refleje el objeto de formación, que formalmente no se produjeron con anterioridad.

Ya que, en cuanto a la forma de producirse el siniestro -que es lo impugnado por la parte recurrente-, como con puntual cumplimiento de lo prevenido en el art. 97.2 de la LPL , aclara la magistrada de instancia en el fundamento de derecho primero, lo obtiene de la valoración conjunta de la documental aportada, incluido en informe del servicio de prevención (que funda el recurso) y el resto de prueba practicado. Frente a cuyas imparciales conclusiones no prevalecen las interesadas de parte del mismo activo probatorio.

Aunque, también, como a continuación se expone, la sala estima que lo acreditado es el exceso de confianza en el manejo del dúmper, pero no imprudencia temeraria. A lo que el uso de cinturón de seguridad u otros mecanismos existentes en el dúmper, en la forma en que se produjo, es irrelevante, pues sucede cuando en el momento en que se iba a subir al dúmper para agarrar el volante porque debía moverlo al haber atrapado unas hierbas en terreno en pendiente, la máquina se movió para atrás no dándole tiempo a subir, y atrapándolo entre el dúmper y el muro por la parte lateral de la máquina. Pero, también influye las circunstancias en que se estaba trabajando, en pendiente, lo que eleva el riesgo del manejo de la citada maquinaria.

SEGUNDO .- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción de lo establecido en los artículos 14.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , con relación a los artículos 14 , 15 , 16 , 18 , 19 y 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre sobre prevención de riesgos laborales . Sufriendo el actor un accidente cuando realizaba tareas propias de su puesto de trabajo, en el momento en que procedía a subir a un dúmper, que estaba utilizando, para agarrar el volante. La maquina se movió para atrás, no dándole tiempo a subir, y atrapándole entre el propio vehículo y un muro, por la parte lateral de la maquina, le causa las lesiones sufridas. Considerando insuficiente la formación recibida en 2004, pues, no le dieron documentación específica, sobre el manejo de la máquina, y la recibida, era exigua, relativa a riesgo de atrapamiento. No siendo temeraria su actuación, ni tan siquiera, mínimamente culposa, solicita la indemnización que desglosa en la demanda y reitera en el recurso.

Pero se trata de una mera interpretación de parte, dado que no existe norma legal ni reglamentaria que exija que conste por escrito la formación en el manejo de la maquinaria que utilizaba, de la que la documental aportada a la litis, justifica la información como el riesgo de atrapamiento producido. Valorando la atacada el conjunto de lo actuado, para llegar a la conclusión de que el demandante, que además acredita una antigüedad y experiencia desde el año 2001, en el puesto, conocía dicho manejo. Sin que el hecho de la posterior documentación entregada en el año 2010, impida tal valoración.

En definitiva, la entrega de documentación o una formación superior de la recibida en 2004, frente a la declarada suficiencia de la prevista en 2004. Que valorando la misma actividad probatoria, así se concluyen en la recurrida. E, interpretación que no se deduce con fehaciencia de la misma documental que cita la parte recurrente, que solo alude a su contenido (el existente en los años 2004 y 2010). No es suficiente para la pretensión de estimación total del recurso, por cuanto, de lo declarado probado en la recurrida, se deduce culpa del accidentado. Si bien, no de tal naturaleza, que obste a entender que existe, también, concurrencia de culpa de la entidad demandada.

El hecho de que se mantenga inalterado que la empresa proporcionó la formación precisa al trabajador, tanto en el manejo del dúmper, como en la existencia de riesgos como el padecido. Lo que no hace es inevitable, el mismo de haber actuado la demandada con la mínima diligencia exigible, consistente en este concreto siniestro, en que dada la obra encomendada estaba en pendiente, dicho riesgo se incrementaba (iban bajando por la cuesta a medida que retiraban las hierbas, descendiendo por la pendiente, y moviendo el dúmper marcha atrás, a medida que avanzaban hacia abajo, cuando pillaron unas bardas, y siendo el momento en que se iba a subir al dúmper para coger el volante), sin que conste, fehacientemente, que hubiera accionado la palanca de frenado (fundamento de derecho cuarto con indudable valor fáctico), funcionando correctamente y estando en perfectas condiciones (hecho declarado probado séptimo). Lo cierto es que la pendiente en que se usa el vehículo, inadecuada ante tal riesgo de atrapamiento, es imputable a la empresa que debió organizar el trabajo encomendado con el uso de distinta maquinaria, más adecuada a la seguridad del trabajador (folio 303). Hecho que ya no es imputable al trabajador, sino al personal con competencia jerárquica de organización de la actividad, con relación al personal de seguridad que planifica el servicio. Pues, es claro, que de haberlo previsto, se hubiese evitado, con la utilización de medios más seguros al trabajo que realizaban.

Así se deduce del relato de la instancia, e incluso de la documentación que cita en el recurso, en que expresamente se prevé el riesgo de atrapamiento o vuelco, con dúmper, en puesto de jardinería por vehículos utilizados en el servicio. Lo que no obsta, a considerar parcialmente los argumentos de la parte recurrente, ya que, en la forma de producirse el siniestro, lo que no consta es actuación temeraria del trabajador. Sino, más bien, negligencia ordinaria por exceso de confianza profesional, junto a lo inadecuado de los medios utilizados para las circunstancias del trabajo, en cuesta, que hacían los operarios que ya no es imputable al trabajador.

En la doctrina invocada por el recurrente, contenía en la sentencia del TS sala 4ª de fecha 30-6-2010 (rec. 4123/2008, EDJ 2010/201558 ), y otras de la misma Sala y Tribunal, como la de fecha 20-1-2010 (rec. 1239/2009 , EDJ 2010/11641), relativa a la imposición de recargo, que como la recurrida ya adelanta, no es necesario para la concesión de indemnización aquí cuestionada pues responden a responsabilidades empresariales diversas. En las que se declara, en interpretación de los preceptos invocados en el recurso (entre otros artículo 4.2.d ) y 19.1 del ET y artículos 14.2 , 15 y 17 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , cuando lo que se ha producido es una concurrencia de culpas en la medida en que el daño surge, por una parte, de las infracciones de las normas de seguridad imputables a la empresa, pero también de una conducta de la propia víctima. Las dos conductas tienen relevancia causal, porque sin las infracciones de la empresa el accidente no hubiera tenido lugar. Pero tampoco se habría producido el accidente, si el trabajador no hubiera actuado en la forma imprudente en que lo hace, sin cercionarse del accionamiento de la palanca de frenado.

Ahora bien, de acuerdo con reiterada doctrina que explicitan, de la Sala Social y Civil del Tribunal Supremo, estima que: '...la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. El daño es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables el accidente no hubiera tenido lugar. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo'.

En resumen, la doctrina jurisprudencial expuesta concluye: el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC ., insistiéndose en la doctrina expuesta, la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva, siquiera también efectúa afirmaciones más próximas a la postura, casi objetiva. Por la cualidad fronteriza, debida a tratarse de actividades de riesgo para el empleado con obligación de cuidado y vigilancia, por el empresario, de su integridad, ha determinado que por la Sala 4ª, se enfocase la responsabilidad empresarial por AT que se demandaba, a veces por el cauce de la responsabilidad extracontractual, y otras por el de la responsabilidad estrictamente contractual.

Todo ello, en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible. Llegando a la conclusión, de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual.

El ET genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' ( art. 4.2. d)) y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' ( art. 19.1). Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL (Ley 31/1995, de 8 de noviembre ), cuyos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran'.

Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Con todas las consecuencias que consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia.

No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias (éstas son las únicas que, su incumplimiento, en cambio, fundan el recargo).

Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente ( arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

El empresario no incurre en responsabilidad alguna, solo, cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC ), casos en los que es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

Mientras que, la sentencia recurrida, al excluir de forma completa la indemnización a cargo de la empresa por la culpa concurrente, ha incurrido en la infracción de normas y doctrina expuesta. Pues hay que tener en cuenta que, aunque el trabajador conociese el manejo del dúmper que utilizaba, estaba autorizado para ello, conocía riesgos como el que se produjo, en su manejo y estaba instruido al efecto, estando en perfectas condiciones de funcionamiento. Consta un exceso de confianza, fruto de los años de profesión, al hacer la maniobra peligrosa que realizaba, por actuar en cuesta, manejando marcha atrás el dúmper que se atrapó unas barbas, por lo que tuvo que acceder al manejo del volante, cuando éste se movió, pudiera ser por no haber accionado la palanca. Pero, también, por la cuesta y contra un muro, zona en que se procedía a trabajar inadecuada a su manejo. Que de no haberse utilizado esta maquinaria, sino otra más adecuada a las circunstancias en que se produjo, también hubieran evitado el siniestro. Lo que estima vulnera los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995 , que imponen al empresario el deber de garantizar la salud y seguridad de los empleados, a su servicio, en todos los aspectos relacionados con el trabajo, debiendo prever, incluso, distracciones o imprudencias no temerarias del empleado, adoptando las medidas para que los equipos de trabajo sean adecuados al trabajo, con relación al art. 1.101 del CC . Y, ello aunque no se precise, para la indemnización reconocida la infracción de medida de seguridad concreta, causante del accidente producido.

Organización, y cuidado ante posibles riesgos que incumbe a la empresa y no al operario, que implica concurrencia de culpa de la víctima (no culpa exclusiva y temeraria de la víctima), que en un porcentaje del 50%, para cada uno de ellos rebaja, pero no anula, la obligación de indemnizar el daño causado a la entidad demandada.

Si la estimación de la demanda, precisa relación de causalidad, entre el siniestro y la acción, al menos culposa, del empresario, basta la prueba de esta infracción de la empresa en materia de seguridad directamente relacionada con el accidente sufrido por el trabajador, aun por medio de la comisión de una imprudencia del trabajador accidentado, pues, si la empresa hubiese impedido el citado uso indebido, que conocía y toleraba, del dúmper en cuesta y contra un muro de piedra, no se hubiese producido el siniestro, debiendo proteger el empresario, incluso frente a imprudencias de sus operarios ( art. 17.1 de la LPRL ), salvo que sean temerarias, lo que no cabe concluir del relato de la instancia.

En conclusión, no se declara probado que el trabajador incurra en imprudencia que exima de toda culpa al empresario en la forma de producirse el siniestro. Procediendo la estimación parcial del recurso, al tener que resarcir las demandadas en un 50%, de los daños causados al empleado en el accidente de trabajo sufrido.

TERCERO .- En orden a la cuantificación del daño producido, que la parte impugnante no ataca, en su desglose; y, que se funda en la aplicación del baremo actualizado a 2012, de daños causados en accidentes con vehículos de motor (al momento de formalización del recurso), y los resultados lesivos del ordinal factico quinto y sexto, así como los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro .

Es también doctrina unificada contenida en las sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª), de fecha 24-11-2010 (EDJ 2010/285033 ), y 18-10-2010 (rec. 101/2010 , EDJ 2010/254033), que afirma la valoración del criterio orientativo del baremo de daños causados por vehículos a motor, pero que, debe tomarse en cuenta, a efectos de determinar la indemnización básica por lesiones permanentes (incluidos daños morales) contenida en la Tabla III, a la actualización correspondiente a la fecha de la sentencia que por primera vez cuantifica el daño, que en este caso, es la Tabla actualizada por la resolución de 21 de enero de 2013, por la que se publican (BOE de 30-1-2013), las cuantías de las indemnizaciones que resultarán de aplicar durante 2013, el sistema de valoración de daños y perjuicios causados por personas en accidentes de circulación. Pues, '...la deuda de valor se materializa al tiempo del alta médica con secuelas, esto es que el valor del punto se fija en atención a los valores actualizados vigentes en el momento en que se consolidan las secuelas del siniestro. Pero esta solución, sentada para supuestos de indemnizaciones derivadas de accidentes de tráfico, no es la más ajustada al principio valorista cuando se trata de casos como los accidentes de trabajo, en los que no existe un seguro obligatorio, ni una póliza de seguro que obligue a pagar los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , ni los de otro tipo por tratarse de una deuda ilíquida, salvo los de mora procesal que se deberán a partir de la sentencia que reconozca la deuda, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por ello, en estos casos deberá actualizarse la indemnización con arreglo al valor del punto que exista al tiempo de cuantificar la misma'.

El principio valorista obliga a actualizar el importe de la indemnización con arreglo a la pérdida del valor adquisitivo que experimente la moneda, para que el paso del tiempo no redunde en beneficio del causante del daño, pues la inflación devalúa el importe de la indemnización. Por ello, si se trata de reparar íntegramente el daño causado, es claro que el importe de la indemnización debe fijarse en atención a la fecha en que se cuantifica el daño, esto es al momento de dictarse la sentencia de instancia que lo reconoce, cuantifica y determina el deber de indemnizar, ya que, cualquier otra solución será contraria a los intereses del perjudicado. Siendo, por el contrario, los intereses moratorios menores, no los pretendidos del art. 20 de la LCS , en orden al principio de congruencia procesal con los importes solicitados.

Luego, en aplicación del actual baremo y la situación de incapacidad temporal, el trabajador ha permanecido en situación de incapacidad temporal 402 días, de los que 8 permaneció hospitalizado. Por tanto, en aplicación de la referida doctrina jurisprudencial y actual baremo, le corresponden a razón de 71,63 €, por día de hospitalización, un total de, 573,04 €; y, respecto de los 394 días restantes, a razón de 58,24 €, un total de 22.946,56 €. Cantidades que, sumadas, ascienden a, 23.519,6 €.

Por daño moral, por secuelas físicas, por las que ha sido indemnizado como lesiones permanentes no invalidantes (limitación de la extensión y rotaciones en últimos grados de columna cervical, secuelas traumáticas en C2, con pseudoartrosis de apófisis de odontoides, reducida mediante material de osteosíntesis, sin evidencia de consolidación ni existencia de puentes óseos). Que valora en 4 puntos (de entre 1-8, posibles), la artrosis postraumática; el material de osteosíntesis en 10 puntos (de entre 5-15); y, limitación de movilidad en columna 7 puntos (5-15). Con un total de 21 puntos. Y, 3 puntos más, por perjuicio estético, con dos cicatrices de 2 y 4 cm. Y, atendiendo a los ingresos netos del demandante un 10% de perjuicios económicos.

Los puntos valor, a razón de 1.055,52 € (correspondientes a 59 años de edad del trabajador), y 21 puntos, ascienden a un total de 22.165,92 €. Más 3 puntos, a razón de 701,13 €, suponen 2.103,39 €, más. Con un 10% de incremento, como factor de corrección, por importe de 2.328,90 €, atendiendo a los ingresos netos del demandante previos al accidente.

Lo que supone un total indemnizatorio, por todos los conceptos de 50.117,81 €. De los que deducido el 50%, de responsabilidad del operario en el siniestro, suponen un total, con cargo solidario a la entidad empleadora y la aseguradora de la responsabilidad de la indemnización civil calculada, que asciende a 25.058,90 €.

A la cifra indemnizatoria así obtenida ha de aplicársele, desde la fecha de esta sentencia, los oportunos intereses procesales moratorios ( art. 576 LECiv ), a excepción de la cantidad de que responde a la referida aseguradora, que hará frente al incremento del 20% desde la fecha de esta sentencia; pero no antes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Celso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 25 de septiembre de 2012 , (Proceso nº 247/12), en virtud de demanda formulada por el recurrente, contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE COMILLAS y al aseguradora MAPFRE FAMILIAR S.A., en materia de contrato de trabajo y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y condenamos a las entidades demandadas al pago al actor, en concepto de indemnización por el accidente de trabajo sufrido, de 25.058,90 €, con la mora procesal arriba expuesta, para cada entidad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/1017/12, abierta en la entidad de crédito BANESTO, Código identidad 0030, Código oficina 7001. Igualmente, deberá consignar en la misma cuenta citada, otro depósito por la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.