Sentencia Social Nº 1140/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1105/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 1105/2015 - JM

SENTENCIA Nº 1140/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 1105/2015 (JM)

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 28 de abril de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1140/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Asociación Arteaula, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla, Autos nº 1651/13;ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Dolores contra Asociación Arteaula, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25/11/14 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º.- Doña Dolores , con DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la asociación ARTEAULA con domicilio C/ Doña María Coronel 10, 41003 Sevilla, de forma fija discontinua a tiempo parcial, desde el 3-11-2010, con la categoría profesional de monitora de flauta, percibiendo en el momento del despido un salario diario de 6.16 €.

2º.- La relación laboral se instrumentó en los siguientes contratos:

Contrato de trabajo desde el 3-11-2010 hasta el 30/06/2011 por 8 horas y media a la semana.

Contrato de trabajo desde el 4-10-2011 hasta el 30-06-2012 por 4 horas y media a la semana.

Contrato de trabajo desde el 2-10-2012 hasta el 30-06-2013 por 4 horas y media a la semana.

Contrato de trabajo desde el 1-10-1013 hasta FIN DE OBRA, por 3 horas y media a la semana.

3º.- La relación laboral era indefinida de carácter fija discontinua. El centro de trabajo radicaba en el domicilio de la empresa.

4º.- La actora no fue Representante de los Trabajadores en 2013-2014.

5º.- A finales de Septiembre de 2014, la Empresa llama a la Sra Dolores con objeto de formalizar el contrato de trabajo para el curso 2013-2014. En este momento, la actora le comunica que ella y su marido han solicitado a la Junta de Andalucía ser familia de acogida, lo cual conlleva la realización de un curso formativo obligatorio para la declaración de idoneidad de familia de acogida. Según lo establecido en el Decreto 282/2002, del 12 de Noviembre sobre Acogimiento Familiar y Adopción, el curso constaría de 20 horas en horario de tarde por lo cual iba a coincidir dos días con su horario de trabajo.

6º.- Ante esta situación, el jefe de la Sra Dolores le presta su apoyo aunque comunicándole una bajada de sueldo general, a lo que la actora accede y formaliza el contrato el 1-10-2013, por 3 horas semanales, en horario de 16.30-19.30.

7º.- A medidos de Octubre de 2013, la Sra Dolores le comunica a la Administradora Doña Eva María que los próximos 5 y 12 de Noviembre de 17-21 horas realizará el curso para obtener el certificado de idoneidad de familia de acogida, a lo cual Doña Eva María responde que no se preocupe, que ya tienen sustituta.

8º.- El 28 de Octubre de 2013 la administrativa le comunica a la actora que al día siguiente la alumna de su segunda hora no acudirá. Ante ello la Sra Dolores pregunta si le será abonada esa hora, como es costumbre del centro. La administradora le dice que debe hablarlo con el jefe.

9º.- Ese mismo día Don Jesus Miguel , Presidente de la asociación, llama por teléfono a la actora diciendo: ' Dolores no te voy a pagar esa hora, es lo que hay y si no te gusta, pues ya sabes, no vengas a trabajar mañana'.

10º.- Al día siguiente, la actora si acude a trabajar y el Sr. Jesus Miguel le reclama que por sus dos días de ir al curso, le tiene hecho un caos en la empresa. A continuación le comunica que está despedida.

11º.- El 11 de Noviembre de 2013 Dolores recibe un correo electrónico con la carta de despido con efectos desde el 4 del mismo mes, que dice:

'En relación con el contrato que con fecha 1 de Octubre de 2013 y al amparo del Real Decreto 35/2010 tenemos suscrito, ante el vencimiento del mismo y dentro del plazo legalmente establecido, esta empresa le comunica que ante la imposibilidad de renovar el vínculo laboral causará baja el día 4 de Noviembre 2013 como consecuencia de la finalización del contrato'

12º.- Junto con esta carta de despido, le envía la nómina, el finiquito y el certificado de la empresa, exponiendo en el correo electrónico:

'Buenos días Dolores ; Adjunto te remitimos los documentos de la finalización del contrato. Te hemos dado de baja por terminación del contrato para que de esta manera puedas solicitar el desempleo directamente, sin esperar al CMAC. Están incluidas todas las partes proporcionales e indemnización. Saludos.'

13º.- El 17-12-2013 de celebró conciliación sin avenencia.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que ha declarado la nulidad del despido de la demandante, se alza la empresa condenada en suplicación, articulando su recurso en tres motivos, que formula con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO: El primer motivo del recurso denuncia la infracción del Art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores por aplicación indebida y 53.4 del mismo cuerpo legal por inaplicación.

La empresa recurrente alega que el despido no se produjo por causa alguna discriminatoria, sino por razones de índole económica, al no ser rentable por el número de alumnos, mantener el contrato de la demandante.

Sin embargo, tal y como consta en el hecho probado undécimo, la carta de despido no hace mención a causa económica alguna, sino por el contrario a una finalización del contrato por vencimiento del mismo. No es admisible que en el acto del juicio -como tampoco en el recurso-, el demandante modifique la causa de la extinción del contrato, y menos aun sin revisar el relato fáctico, no constando en el mismo dato alguno que refleje razones económicas como base del cese de la demandante, razones que ahora la empresa pretende argumentar con el solo respaldo de las declaraciones que efectuó en el acto del juicio. A mayor abundamiento, la sentencia impugnada señala que la empresa reconoció en el acto del juicio la improcedencia del mismo (no admitiendo la nulidad).

El motivo se desestima.

TERCERO: En el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción de doctrina jurisprudencial, centrándose las alegaciones en la falta de prueba de dato alguno que cuantifique el daño moral que ha sido indemnizado de forma adicional.

Al respecto de la cuantificación del daño moral, la sentencia del Tribunal Supremo de 15-4-2013 (recurso 1114/2012 ), citando la de 11 de junio de 2.012 (recurso 3336/2011 ), aclarada por auto de 2 de octubre de 2.012 , en la que se resolvió una pretensión relativa también a una violación de derecho fundamental (en dicha ocasión referida a un afiliado a un Sindicato), recuerda que '... no puede obviarse que desde que la STS/Iª 06/12/1912 dio carta de naturaleza al daño moral, el mismo siempre se ha ubicado en la exégesis de la amplia fórmula «reparar el daño causado» utilizada por el art. 1902 CC ( LEG 1889, 27 ) (bajo la idea de impacto o sufrimiento psíquico/espiritual que en el interesado puede producir la vulneración de ciertos derechos), y que como daño que es también ha de ser objeto de prueba, lo mismo que el daño material, sin que surja de manera automática. Y sin perjuicio de las consecuencias que en este orden probatorio de que tratamos la Sala pueda deducir de la nueva regulación -que en principio parece más flexible- contenida en los arts. 179.3 y 183.2 LRJS (RCL 2011, 1845) , en la vigente doctrina de la Sala se mantiene, superada la tesis de la «automaticidad de la indemnización» ( SSTS 09/06/93 ( RJ 1993, 4553 ) -rcud 3856/92 ; y 08/05/95 -rco 1319/94 (RJ 1995, 3752) ), que la prueba de la violación del derecho no determina automáticamente la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios, sino que es precisa la alegación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que se basa el cálculo, y que los mismos resulten acreditados ( STS 22/07/96 -rco 3780/95 (RJ 1996 , 6381) -; 24/10/08 ( RJ 2008, 7399 ) -rcud 2463/07 -; 06/04/09 ( RJ 2009, 2616 ) -rcud 191/08 -; 24/06/09 ( RJ 2009, 6061 ) -rcud 622/08 -; y 09/03/10 ( RJ 2010, 4146 ) -rcud 4285/08 -)'.

Por su parte, la sentencia del Alto Tribunal de 5-2-2013 establece: 'La jurisprudencia a la que se ha hecho mención puede resumirse con esta cita de la STS de 12/12/2007 ( RJ 2008, 3018 ) (Rec. Cas. 25/2007 ): ' La lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno. De ahí que el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563) , al regular el contenido en la sentencia estimatoria de la demanda de tutela de un derecho fundamental, establezca que, previa declaración de nulidad radical de la conducta lesiva, se ordenará el cese inmediato de comportamiento antisindical, la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión y 'la reparación de las consecuencias derivadas del acto,incluida la indemnización que procediera'. En el caso concreto de la lesión del derecho a la libertad sindical, como consecuencia de una lesión más directa al derecho de huelga en la vertiente que afecta al sindicato convocante, los daños pueden ser tanto económicos, como morales. Puede haber un daño económico en la medida que la lesión ha podido actuar determinando el fracaso de la huelga o provocando una dificultad añadida a ésta con las consecuencias que de ello podrían derivarse para la esfera patrimonial del sindicato. Pero la parte no pide la reparación de daños patrimoniales, sino que, como se ha dicho, se limita a solicitar una indemnización de los morales. Daño moral es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad ( STS, Sala I, 25-6-1984 (RJ 1986, 1145) ); daño moral es así el infringido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ( STS, Sala I, 20-2-2002 (RJ 2002, 3501) ), habiéndose referido ya a las lesiones al prestigio mercantil de una persona jurídica la sentencia de dicha Sala de 31 de marzo de 1930 . 1930).- Pero el daño moral debe ser alegado por el demandante, precisado su alcance y, en su caso, acreditado en el proceso. Así se desprende de la doctrina de esta Sala, que, rectificando el criterio anterior sobre el denominado carácter automático de la indemnización ( STS 9.6.1993 (RJ 1993, 4553) , recurso 5539/1993 ), estableció que 'no basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización.... para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase'. - Esta doctrina fue establecida por la Sentencia del Pleno de la Sala de 22 de julio de 1.996 (RJ 1996, 6381) (recurso 7880/1995 ), que ha sido seguida por las sentencias de 9 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 8917 ) recurso 1594/1998 , 28 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 2242 ) , recurso 2346/99 , siendo el actor una persona física ; 23 de marzo de 2000, recurso 362/99 (RJ 2000, 3121) ; siendo el accionante una persona física; 11 de abril de 2003, recurso 1160/01 (RJ 2003, 4525) , siendo el accionante persona jurídica; 21 de julio de 2003, recurso 4409/02 (RJ 2003, 6941) , siendo el accionante persona física. Es importante precisar que esta doctrina no ha sido afectada por la STC 247/2006 (RTC 2006, 247) , que anuló la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2.003 (RJ 2003, 6941) , pues la decisión del Tribunal Constitucional deja a salvo la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria'. La estimación del amparo se produce porque en ese caso el Tribunal Constitucional considera debía entenderse cumplida, a través de la alegación de unos hechos que, por 'su intensidad y duración' constataban la existente de 'un maltrato o daño psicológico'. No se pone, por tanto, en cuestión en la STC 247/2006 la doctrina de esta Sala sobre el carácter no automático de la indemnización, sino su aplicación en un caso concreto'.

(...) 'Sin embargo, el TC anula la sentencia recurrida y otorga el amparo, ratificando la indemnización concedida. Y lo hace porque la sentencia del TS recurrida en amparo se limitó a recordar esa nueva doctrina del TS y a afirmar que 'en este caso no hay dato alguno que facilite las pautas para cuantificar el importe del daño a reparar; ni en la demanda, ni en el acto del juicio ni en los hechos probados hay pormenores que faciliten dicha labor, al no haberse practicado prueba alguna sobre dicho extremo', según recoge el mismo FJ 7 de la STC 247/2006 (RTC 2006, 247) , que añade que dicha afirmación no puede compartirse puesto que, según se afirma en el propio FJ 7, '... de la lectura de las Sentencias de instancia y suplicación se desprende de modo indubitado que los órganos judiciales tomaron en consideración diferentes elementos obtenidos de los hechos probados, entre ellos la intensidad y agresividad del comportamiento antisindical de la Administración demandada, su carácter burdo, evidente y ostensible y su finalidad disuasoria (tanto para el demandante de amparo como para el resto del colectivo de trabajadores al que aquél pertenecía); el hecho de que el demandante hubiera sufrido un traslado de centro; el que hubiera visto drásticamente reducidos su jornada y sus ingresos; y, en fin, el que se le hubiera impedido durante meses el ejercicio de sus funciones sindicales e, incluso, el acudir a las sesiones del comité de empresa para el que había sido elegido democráticamente por los trabajadores. Todos estos extremos, que fueron alegados y probados por el demandante y valorados en la Sentencia de instancia -confirmada en suplicación- para fijar la indemnización pretendida por el mismo, no fueron, sin embargo, apreciados por la Sentencia recurrida en amparo, que por ello llega a una conclusión que no puede considerarse respetuosa con el derecho a la tutela judicial'.

En resumen: lo que el TC afirma es que la cuantificación del daño o perjuicio derivado de la conducta infractora del derecho fundamental en cuestión se puede y debe basar en las propias características (gravedad, reiteración y otras circunstancias concurrentes) de dicha conducta infractora, que ha sido objeto de prueba en el proceso. Y, a partir de ahí, el propio FJ 7 añade que esos daños pueden ser tanto 'económicos perfectamente cuantificables como daños morales..., de más difícil cuantificación pero cuya realidad (en el caso) no puede negarse', concretando que, entre esos daños morales, la demandante de amparo 'sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole'.

A continuación, en el mismo FJ 7, el TC hace otra afirmación de gran importancia: que es válido y razonable tomar como referencia para cuantificar la indemnización debida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión por la LISOS ( RCL 2000, 1804 y 2136) (Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), revalidando así la doctrina del TS también en este punto (un ejemplo reciente de aplicación de ese instrumento referencial de la LISOS en STS de 15/2/2012 (RJ 2012, 3894) , Rec. Cas. 67/2011 )'.

Pues bien, basándonos en los criterios expuestos, debemos recordar con carácter previo que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que, en principio, la cuantificación de los daños es algo que corresponde al juzgador de instancia y que solamente debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria. Así, la STS de 25/1/2010 ( RJ 2010, 3125 ) (Rec. Cas. 40/2009 ) afirma: ' conforme a nuestra doctrina ( STS de 16 de marzo de 1998 ( RJ 1998, 2993 ) (Rec. 1884/97 ) y 12 de diciembre de 2005 ( RJ 2006, 2876 ) (Rec. 59/05 ) el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable'.

Los criterios utilizados por el magistrado de instancia para determinar la indemnización derivada de la violación de un Derecho Fundamental, en concreto el despido de la actora por razones derivadas del acogimiento de un menor, han sido la actuación dolosa de la empresa, el dolor inferido, la falta de respeto, el despotismo, tristeza, inquietud, frustración de las expectativas laborales y gastos sufragados para valerse de asistencia letrada. Por todo ello la juzgadora ha fijado la cantidad de 6.000 €, exactamente la solicitada por la demandante.

Si bien los extremos relativos a la falta de respeto, actuación dolosa, dolor inferido, tristeza, inquietud o despotismo, pueden ser fundamento de la indemnización, no lo son sin embargo los gastos de asistencia letrada utilizada para accionar sus derechos, toda vez que como ha declarado la jurisprudencia, no se considera que la asistencia jurídica de quien tiene reconocido a su favor el beneficio de justicia gratuita, deba ser un parámetro computable a efectos indemnizatorios, como han corroborado las sentencias del Tribunal Supremo de 4-4-2007 y 16-1-2008 , la última de las cuales señaló: 'La posibilidad de calificar como indemnización el importe de los honorarios satisfechos a su abogado por procedimiento de tutela de derechos fundamentales, supondría un fraude de Ley al principio de gratuidad del proceso laboral en la instancia, lo que ha de rechazarse en aplicación de los art. 11-1 LOPJ ( RCL 1985 , 1578 , 2635 ) y 6-4 Código Civil ( LEG 1889, 27) , dado que el sistema adoptado en el art. 22 LPL es el de absoluta gratuidad en la instancia, aparte de que admitir el mecanismo de reclamación de honorarios vía indemnizatoria privaría a la parte demandada de su derecho a impugnar los honorarios como excesivos ( art. 35 , 245 y 246 LECiv [ RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] )'.

Este extremo por tanto, no debió ser tenido en cuenta para el cómputo el daño moral, como tampoco la frustración de las expectativas laborales, por cuanto que, declarada la nulidad del despido, la reincorporación al trabajo era una consecuencia ineludible.

Por todo ello, la indemnización deberá ser reducida a 3.000 €, de forma que el motivo se estimará parcialmente en los términos indicados.

CUARTO: La última de las infracciones denunciadas se refiere a la jurisprudencia dictada en materia de vulneración de Derechos Fundamentales.

Para determinar si el despido es nulo por la causa alegada por el recurrente, debemos iniciar el examen recordando el tratamiento de esta materia en nuestro Derecho, al respecto de la cual, el Tribunal Supremo declaró en sentencia de 5-7-2013 '....Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ( RTC 1981 , 38 ) ; ... 138/2006, de 8/Mayo ( RTC 2006, 138 ) , FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre ( RTC 2006, 342 ) , FJ 4. .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 ( RJ 2009, 1435 ) -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 (RJ 2009, 5520) - rcud 152/08 -; y 13/11/12 (RJ 2013, 173) -rcud 3781/11 -).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio ( RTC 2008 , 92 ) , FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008 , 125 ) ; y 2/2009, de 12/Enero ( RTC 2009, 2 ) , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 (RJ 2011 , 3955) -; 25/06/12 ( RJ 2012, 7629 ) -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 (RJ 2013, 173) -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre ( RTC 2007 , 183 ) , FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre ( RTC 2007, 257 ) , FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio ( RTC 2008, 74 ) , FJ 2); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre ( RTC 2005 , 326 ) , FJ 6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008 , 125 ) ; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92)'.

En el caso ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, lo hechos probados no desvirtuados, dan cuenta de un acuerdo entre empresa y trabajadora para llevar a cabo el nuevo contrato con reducción de las horas de trabajo motivada por la circunstancia de ser la actora madre de acogida, siendo así que para ello necesitaba realizar unos cursos exigidos por la Junta de Andalucía, que eran incompatibles con ciertos horarios. Tras dicho acuerdo y la suscripción del contrato, a la empresa no le vino bien el descuadre que tenía en el servicio que prestaba y le comunicó a la actora que por ello habría de anticipar la finalización de su contrato. Entendemos que se ha producido realmente una discriminación al despedir a la actora por las circunstancias que suscribió con motivo de la guarda legal o acogimiento, lo cual conlleva la desestimación del correspondiente motivo del recurso.

QUINTO: La estimación parcial del recurso impide efectuar condena en costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 203.2 y 3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede decretar la devolución íntegra del depósito efectuado para recurrir, así como la devolución parcial de las consignaciones en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, una vez firme la presente resolución

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de ASOCIACIÓN ARTEAULA contra la sentencia de fecha 25/11/14, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Sevilla , en autos nº 1651/13, seguidos a instancia de Dª Dolores contra la Asociación ArteAula y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la Resolución impugnada, en el único extremo relativo a la indemnización reconocida por vulneración del Derecho Fundamental, la cual ha de ser fijada en 3.000 €, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

No se efectúa condena en costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Banco Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-«ROLLO», especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 28/4/16.