Sentencia SOCIAL Nº 1145/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2616/2021 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1145/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintitrés de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2616/21, interpuesto por Teodora contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 25 de junio de 2021, en Autos núm. 321/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Teodora en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN, FUNDACIÓN SAMU, AL ALBA ESE GRANADA ALMERÍA S.L., CENTRO DE FORMACIÓN MARCOS BAILÓN S.L., APROMPSI y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25 de junio de 2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Doña Teodora, mayor de edad, con DNI. NUM000, vecina de La Guardia de Jaén (Jaén), ha prestado servicios, con categoría de Auxiliar técnico educativo/monitora, con jornada parcial de 25 horas/semana, percibiendo un salario mensual bruto en 2019 que se especifican en demanda, hecho sexto, por cuenta y bajo la dependencia de empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, subrogándose cada empresa en la relación laboral que el actor mantenía con la anterior adjudicataria, durante los siguientes periodos:

* APROMPSI:

- 13.01.2016 a 4.02.2016.

- 28.06.2016 a 19.04.2016.

- 22.04.2016 a 23.06.2016.

* Fundación SAMU:

- 12.09.2016 a 9.01.2017.

- 10.01.2017 a 23.06.2017.

- 11.09.2017 a 22.06.2018.

- 10.09.2018 a 21.06.2019.

* Al Alba Ese Granada Almería:

- 10.09.2019 a 23.09.2019.

* Fundación SAMU:

- 24.09.2019 a 14.10.2019.

* Centro de Formación Marcos Bailón:

- 15.10.2019 a 21.10.2019.

* Fundación SAMU:

- 22.10.2019 a 7.01.2020.

* Centro de Formación Marcos Bailón:

- desde 8.01.2020 a 10.03.2020.

* Fundación SAMU:

- 11.03.2020 a 22.06.2020.

- desde 10.09.2020, manteniéndose en la actualidad.

Rige entre las partes el XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad, BOE de 9.10.2012, XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad BOE de 4.07.2019, que establece para el grupo IV, personal complementario auxiliar, auxiliar técnico de centros educativos, un sueldo bruto anual de 13.170,50 euros, para una jornada semanal de 32,5 horas.

El XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad, pasa a denominar a la categoría profesional de la actora Personal Técnico de Integración Social.

SEGUNDO.- La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, como entidad instrumental de la Administración de la Junta de Andalucía, en el marco de la planificación y la dirección de la Consejería competente en materia de educación, tiene como fines la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza, cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma.

La prestación del servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales se ha realizado por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, conforme a lo establecido en la Orden de 18 de enero de 2006, Orden de 15 de enero de 2014, Orden de 4 de marzo de 2014 y Orden de 2 de junio de 2014, por la que se delega en los Gerentes Provinciales del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos las facultades que el ordenamiento jurídico atribuye al órgano de contratación para contratar en relación con los servicios complementarios para la atención del alumnado con necesidades educativas especiales en los centros públicos dependientes de la Consejería de Educación.

En el pliego de Prescripciones Administrativas del Expte. NUM001 se dispone en materia de Subrogación del personal: 'A los efectos previstos en el artículo 130 de la LCSP, y en los correspondientes convenios colectivos sectoriales en relación con la subrogación del personal, se facilitará a los licitadores en el PCAP un anexo con la relación de las personas trabajadoras que estén prestando el servicio de apoyo y asistencia para alunado con necesidades educativas especiales en la actualidad en los centros objeto del presente contrato'.

Y, en materia de 'Coordinación, Control, Supervisión e Información de la prestación del servicio, Seguimiento del Contrato', se dispone: 'La persona contratista aporta su propia dirección y gestión al contrato, siendo responsable de la organización del servicio, de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, en los términos del artículo 311 de la LCSP.

La persona contratista dispondrá, para la ejecución del contrato, de una estructura jerarquizada, que se precisará en el estudio organizativo del servicio (Doc. 4 del programa de trabajo), que se hará responsable de impartir a sus trabajadores las correspondientes órdenes, criterios de realización del trabajo y directrices de cómo distribuirlo.

Es responsabilidad de la persona contratista y de sus delegados/as impartir todas las órdenes, criterios de realización del trabajo y directrices a sus trabajadores/as, siendo la Administración pública de todo ajena a estas relaciones laborales y absteniéndose, en todo caso, de incidir en las mismas. Corresponde asimismo al contratista, de forma exclusiva, la vigilancia del horario de trabajo de los trabajadores, las posibles licencias horarias o permisos o cualquier otra manifestación de las facultades del empleador. No obstante, es responsabilidad exclusiva del contratista, en la forma establecida en los pliegos, asegurar que el servicio quede convenientemente cubierto (...)'.

TERCERO.- El Pliego de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén recoge como funciones propias de un Monitor de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales las siguientes:

a. Acompañamiento y atención en desplazamientos por el centro educativo dando el soporte necesario para el uso de las ayudas técnicas al desplazamiento que el alumnado precise o facilitando la supervisión de los desplazamientos autónomos, con ayuda parcial o no autónomos, en los recorridos inter clases, asistencias al cuarto de baño (facilitando la transferencia al inodoro, camilla u otros utensilios) procurando una adecuada relación con el resto de compañeros y compañeras.

b. Atención y acompañamiento en actividades de la vida diaria: -aseo y limpieza -vestido -salud y seguridad.

c. Acompañamiento y atención en recreos, entradas y salidas del centro educativo.

d. Favorecer el contacto entre el centro y la familia.

e. Colaborar en la elaboración y aplicación de las adaptaciones curriculares individualizadas.

f. Participar en las reuniones donde se aborden temas relacionados con los alumnos con necesidades educativas especiales que atiende.

g. Colaborar con el afianzamiento y desarrollo de las capacidades de los alumnos con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos, promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social.

h. desarrollar en general, todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén incluidas o relacionadas con la responsabilidad básica del puesto y su profesión.

CUARTO.- La prestación del servicio por parte de la actora se determinaba por la Dirección del Centro Educativo respectivo, dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de clausulas administrativas particulares de cada contrato público que otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales.

Equipo directivo escolar del que la actora no dependía laboralmente.

La actora presta servicios de lunes a viernes, de 9 a 14 horas.

La actora ha figurado de alta en las empresas identificadas en el hecho probado primero, quienes le abonaban el salario.

Todas las empresas para las que la actora ha prestado servicios han controlado la asistencia y horario prestado por la actora, así, SAMU llevaba un Parte de Ejecución del Servicio de Apoyo y Asistencia a Alumnos/as con necesidades educativas especiales, relativo al trabajo realizado por la actora, con control horario del actor, con el visto bueno de la directora del centro educativo.

Con la misma finalidad de supervisión y control del trabajo prestado por la actora, así como el control del horario realizado por ésta, todas las empresas para las que la actora ha prestado servicios han realizado un Registro de Visitas de Control, por persona dependiente de dichas empresas, la coordinadora del servicio en la provincia, que se desplazaba al centro escolar donde el actor prestaba servicios, una vez al mes, aproximadamente, para evaluar el trabajo realizado por la actora.

La actora elaboraba, por medios mecánicos, los denominados 'Cuadernos de Trabajo', aportados como doc. 7 por SAMU, quien describía en los mismos las actividades por ella realizadas semanalmente, y posteriormente, remitía a SAMU. Asimismo, rellenaba, de su puño y letra, los denominados 'Partes de Ejecución' donde reflejaba el horario realizado por ella, firmados por la actora, doc. 6 del ramo de prueba de esta empresa, aportado a la vista.

La actora no realizaba funciones docentes/educativas, sino auxiliares, tales como higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales, apoyo y supervisión en el recreo.

El material específico de los alumnos con necesidades educativas especiales, así, sillas de ruedas, camillas, grúas, andadores y diverso material escolar que usan los menores es del centro educativo.

La actora debía solicitar de la empresa Samu cuestiones relativas a su relación laboral, tales como ausencias, permisos, bajas.

QUINTO.- La Fundación SAMU es una entidad privada de carácter fundacional sanitario, formativo y de asistencia social en general que persigue la consecución de fines de interés general sin ánimo de lucro entre los que se encuentran la protección de proyectos de asistencia y educación sanitarias en zonas deprimidas, con la finalidad de arraigar una cultura y bienestar sanitario en sectores de la población marginales o más bien necesitados de una acción protectora. Dentro de dichos sectores se incluyen -entre otros- la tercera edad, la infancia, los discapacitados físicos y psíquicos y sus familias, las personas en migración y cualquier otro grupo similar que requieran los servicios propios de la Fundación.

SEXTO.- El ámbito personal del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta de Andalucía incluye a todo el personal que, con relación jurídico laboral, preste sus servicios y perciba sus retribuciones con cargo a las dotaciones presupuestarias aprobadas para el personal laboral en el Estado de Gastos del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en el ámbito de la actividad propia de la Administración de la Junta de Andalucía, art. 1 y 2 del citado Convenio.

El art. 3 excluye de su aplicación al personal con contrato laboral que preste sus servicios en Empresas públicas, sea cual fuere la participación de la Junta de Andalucía en las mismas, así como al personal que preste sus servicios en empresas públicas o privadas cuando las mismas tengan suscrito contrato de obras o servicios con la Junta de Andalucía u Organismos Autónomos de ella dependientes, de acuerdo con la legislación estatal vigente en materia de contratos administrativos de las Administraciones Públicas, incluso en el caso de que las actividades de dicho personal se desarrollen en los locales de las unidades administrativas de la Junta de Andalucía.

SÉPTIMO.- Los trabajadores, con categoría profesional de Personal Técnico en Integración Social (PTIS) que prestan servicios para la Junta de Andalucía realizan una jornada semanal de 35 horas (32 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo en el centro, más 3 horas semanales para la preparación y organización de actividades y preparación profesional del trabajador).

OCTAVO.- La actora no ha prestado servicios los meses de julio y agosto.

NOVENO.- La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 20.03.2020.

DÉCIMO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 23.06.2020 y en ella la actora solicita: '(...) se declare que soy personal indefinido no fijo de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía con todos los derechos inherentes a dicha declaración y expresamente con la antigüedad de 13/1/2016 y la categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social; y se condene solidariamente a los demandados a abonarme la cantidad de 10808.1 incrementada con el 10% de recargo de mora (...)', correspondiente al periodo febrero 2019 a diciembre 2019.

Las cantidades reclamadas se corresponden a jornada completa (y no a la que resulta proporcional a la jornada parcial prestada por el actor) y a la categoría de monitora de educación especial (hoy denominado Personal Técnico en Integración Social), conforme a las retribuciones del personal de la Junta de Andalucía'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Teodora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda formulada contra la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, Al Alba Ese Granada Almería, S.L., Fundación SAMU, Centro de Formación Marcos Bailón, S.L., APROMPSI y FOGASA; a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.

Las razones que esgrime la juzgadora a quo estriban en:

'...Los anteriores hechos han resultado acreditados en virtud de la valoración conjunta de todos los medios de prueba practicados, en concreto, así la amplia documental aportada por las partes.

Se hace preciso indicar que ningún valor probatorio puede darse a la prueba documental aportadas por la actora en su ramo de prueba como 'Certificado', firmado por la Secretaria del centro educativo donde el actor ha prestado servicios, conclusión que se alcanza sin negar la potestad certificante de los Secretarios de los IES /CEIP conforme al Decreto 327/2010, pero sí negando la fuerza probatoria de los documentos aportados ya que carecen de la citada condición de certificado, pues no han sido emitidos por el citado Secretario con relación a datos obrantes en un archivo o registro público, luego carecen de la fuerza probatoria establecida en el art.319.1 de la LEC, ni tampoco son documentos administrativos que recojan hechos, actos o estados de cosas, que gozan de la fuerza probatoria prevista en el punto 2 del citado precepto. Se trata, simplemente, de declaraciones testificales de la persona firmante sobre las funciones realizadas por la actora, documentadas que, al no haber sido ratificadas en el acto de la vista, lugar donde debió comparecer la firmante de dicho escrito para, con posibilidad de intervención de todas las partes, y bajo los apercibimientos legales, art.365 de la LEC, ninguna eficacia probatoria pueden tener.

Pretende la parte actora se declare que ha existido cesión ilegal de trabajadores, lo que apoya en que su verdadera empleadora, desde el inicio de la relación laboral y a pesar de las sucesivas subrogaciones empresariales producidas, es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

Con relación a la cesión ilegal de trabajadores, el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, en su apartado 1 prohíbe la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, salvo cuando ello se realiza a través de empresas de trabajo temporal, debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan y, en su apartado 2 establece cuales son las circunstancias cuya concurrencia determina la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, a saber: a) Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; b) Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad; c) Que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

La sentencia del Tribunal Supremo, dictada en Unificación de Doctrina de fecha 25/10/1999 (Rec.1792/1998), sobre los presupuestos configuradores de la cesión ilegal de trabajadores y de su distinción con la lícita contrata de obra y servicios, establece como regla, que existe una verdadera subcontratación de la propia actividad y no se está ante un supuesto de cesión ilegal cuando la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de mera ficción o apariencia de empresa ( SSTS/IV 17-02-1993 y 11-10-1993).

Ahora bien, esta regla debe ser interpretada en sus precisos términos pues exige delimitar cuando existe verdaderamente un 'contratista real', entendiéndose que para poder declarar tal existencia al mismo le debe corresponder la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata 'cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador' ( STS/Social 17-01-1991 y STS/IV 31-01-1995). En esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las citadas SSTS/IV 19-01-1994 (recurso 3400/92) y 12-12-1997 (recurso 3153/96), ha fijado como línea de distinción la determinación no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente 'Sino si actuaba como verdadero empresario'.

Es complejo en la práctica el descubrir si se ha traspasado el límite legal y se ha producido un ilícito suministro o cesión de trabajadores en lugar de una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, especialmente referidos a supuestos de contratas, siendo lo esencial para proceder a la calificación que corresponda en cada caso considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas en juego, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas.

Para la correcta valoración de tales circunstancias, no puede dejar de lado el sentido último de los sistemas de producción descentralizados, pues cuando la empresa principal lleva a cabo la descentralización de una actividad concreta, ello supone la renuncia a la dirección y control de aquélla durante el proceso de ejecución y, por tanto, al ejercicio de cualquier facultad de mando o disciplinaria sobre los trabajadores de la empresa contratista.

En correspondencia, la empresa contratista con la celebración de la contrata se compromete al desarrollo de una prestación de un servicio organizado y gestionado como empresario que como tal ejecuta y se relaciona con sus trabajadores en el ejercicio de los poderes de organización y dirección.

En esta línea el Tribunal Supremo ha venido reiterando que hay que partir de la base de que nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva.

Ello supone -con carácter general- que la denominada descentralización productiva es lícita, por supuesto con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores ( STS 27/10/94).

Habida cuenta de que los artículos 41 y 43 Estatuto de los Trabajadores no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha ido cercenando las conductas abusivas ( STS 17/12/01).

De esta forma, el Tribunal Supremo precisa que mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad (siempre que sea suficientemente diferenciada), sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa, bien entendido que en la válida 'externalización' de la producción, la empresa principal se limita a recibir, con el lógico control, el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección. Por ello, en la medida en que esta diferenciación devenga inexistente, dependiendo la organización y control de los trabajadores de la contratista de la empresa principal, la contrata se habrá desnaturalizado y trastocado en simple provisión de mano de obra e integrará una cesión ilícita de trabajadores.

Se ha de tener además en cuenta que en el caso en que las actividades subcontratadas requieran que la prestación de los asalariados se localice en la sede o centro de trabajo de la empresa principal, no es fácil diferenciarla de la cesión porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores ilícito y una descentralización productiva lícita.

Para ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, como son:

1.- La justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( STS 07/03/88);

2.- El ejercicio de los poderes empresariales ( SSTS 12/09/88, 16/02/89, 17/01/91 y 19/01/94-);

3.- La realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva ... ( SSTS 17/01/91 - y 11/10/93-) ( SSTS 14/09/01-; 17/01/02-; 16/06/03-; y 14/03/06- -); o

4.- La doctrina del empresario efectivo ( STS 11/07/86, 4026); 17/07/93-; 11/10/93 - 18/03/94- -; y 12/12/97-) debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita ( STS 12/09/88); y 19/01/94-).

De acuerdo con esta doctrina del 'empresario efectivo', el Tribunal Supremo ha concluido que los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición, se incluyen en la subcontratación lícita regulada por el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores prohibida y regulada por el 43 del Estatuto de los Trabajadores.

Como ha resuelto el Tribunal Supremo, en la sentencia 551/2020, de 30.06.2020, 'Por lo demás, en materia de cesión ilegal, venimos diciendo que

Por tanto, en una valoración individualizada de las circunstancias de la actora, de los hechos probados de la presente resolución se evidencia, sin género alguno de duda, que, a diferencia de la situación analizada en la reciente STSJA, sede Granada, recurso de suplicación 1443/2020, aún referido a un supuesto de esta misma provincia de Jaén, la actora de los presentes autos, presta servicios, única y exclusivamente, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa en cada momento adjudicataria del servicio. Diversos son los datos objetivos que conducen a esta conclusión:

- las distintas empresas para las que la actora ha prestado servicios, hecho probado primero, son entidades reales con estructura organizativa propia.

- estas empresas han actuado, frente a la actora, como verdaderas empleadoras.

Así se desprende del hecho probado cuarto, estas empresas han dado de alta al actor, lo seleccionaron para su contratación, lo llamaban al comienzo de cada curso escolar, controlaban la asistencia y horario prestado por el actor, han dado formación al actor, resolvían cualquier cuestión en materia de permisos, ausencias, sin intervención ni aceptación previa de la Junta de Andalucía.

- el propio contenido del pliego de Prescripciones Administrativas del Expte. NUM001, hecho probado segundo, refuerza la inexistencia de cesión ilegal.

- es cierto que la prestación del servicio por parte de la actora se determinaba por la Dirección del Centro Educativo respectivo, dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de clausulas administrativas particulares de cada contrato público que otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales, esto es, respecto a las funciones propias de un Monitor de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales, siendo dato a destacar que la actora no realizaba funciones docentes/educativas, sino auxiliares, tales como higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales, así como que del equipo directivo escolar la actora no dependía laboralmente, sino de la respectiva empresa.

- la Junta de Andalucía no facilita al actor material alguno de trabajo, sino que lo que aporta es el material específico de los alumnos con necesidades educativas especiales, así, sillas de ruedas, camillas, grúas, andadores y diverso material escolar que usan los menores.

- La prestación del servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales se ha realizado por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, conforme a lo establecido en la Orden de 18 de enero de 2006, Orden de 15 de enero de 2014, Orden de 4 de marzo de 2014 y Orden de 2 de junio de 2014, por la que se delega en los Gerentes Provinciales del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos las facultades que el ordenamiento jurídico atribuye al órgano de contratación para contratar en relación con los servicios complementarios para la atención del alumnado con necesidades educativas especiales en los centros públicos dependientes de la Consejería de Educación, luego es irrelevante que la atención al alumnado con necesidad especiales no sea competencia propia de la Agencia demandada.

De lo expuesto se desprende que no nos encontramos ante una empresa ficticia, sino que del relato de hechos probados de la presente resolución se desprende, con claridad, que las empresas adjudicatarias son empresas reales, con funcionamiento real, con una actividad y objeto propio y que han ejercido las funciones inherentes a su condición de empresarias del actor.

Es más, la actual empresa para la que la actora presta servicios, SAMU, no sólo ejerce respecto de la actora las funciones y poderes propios de su condición de empleadora, sino que es una entidad privada de carácter fundacional sanitario, formativo y de asistencia social en general que persigue la consecución de fines de interés general sin ánimo de lucro entre los que se encuentran la protección de sectores de la población necesitados de una acción protectora, entre ellos, la infancia y los discapacitados físicos y psíquicos. Y, precisamente, esa protección a menores escolarizados, disminuidos físicos y/o psíquicos es lo que materializa el actor, cada día, en su labor como monitora de educación especial, hoy denominada PTIS, pues el actor no realiza función docente alguna, sino tareas auxiliares, tales como higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales.

Al hilo de lo expuesto se hace preciso indicar que el hecho de que se considere que la actora no realiza función docente alguna, sino auxiliar (lo que tiene trascendencia jurídica en la cuestión objeto de autos), no implica, en modo alguno, minusvaloración de las funciones desarrolladas por la misma, pues la dignidad de cualquier profesión es inherente a la dignidad de la persona que la desarrolla, y todas las personas somos iguales en dignidad, art.10 y 15 de la Constitución Española.

Si la actora no realiza función docente alguna, sino auxiliar, habrá de concluirse que la actora no es profesorado para atender alumnado con necesidades educativas especiales, como sí lo es la profesora a la que asiste, art.4, 14, 16, 24, 72, 74 de la LO 2/2006, de 3 de mayo de Educación, por lo que carece de la condición de personal estructural.

Conclusión con la que me aparto, respetuosamente, de la solución alcanzada por el TSJA, sede Granada, recurso de suplicación 1443/2020, al no compartirla.

Por lo que debe concluirse que no existe cesión ilegal de trabajadores, compartiendo el criterio sostenido por la STSA, sede Sevilla, de 17.07.2020, recurso de suplicación 416/2019.

Si no ha existido cesión ilegal de trabajadores, la reclamación de cantidad deducida en base a la existencia de dicha cesión ilegal, por aplicación del convenio colectivo de la eventual cesionaria, en este caso la Consejería de Educación, no puede prosperar. Lo que determina la desestimación de la demanda.

Segundo.- Planteamiento del recurso que ha sido impugnado de contrario.

EN BASE AL ART.193b) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCION SOCIAL.

Muy brevemente en el apartado de modificación de hechos solicita se suprima el párrafo antepenultimo del hecho probado cuarto de la Sentencia impugnada en el cual se establece:

'La actora no realiza funciones docentes/educativas, sino auxiliares, tales como higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales'.

Este hecho probado negativo prejuzga el fondo del asunto ademas de no encontrar apoyo en documento alguno, de hecho se contradice con las funciones que se registran en los hechos segundo y cuarto de la misma Sentencia y se trata de una mera apreciación del Juzgador, que carece que formación técnica al respecto, pues evidentemente la estimulación del lenguaje, las actividades de psicomotricidad o la realización de fichas (relacionadas en el hecho segundo de la Sentencia) son funciones educativas conforme a la ley 17/2007 de Educación de la Junta de Andalucía, y lo son en un grado superior al de impartir materias como matemáticas o latín para el resto de alumnos sin necesidades educativas especiales, pues la estimulación sensorial, para contribuir a que el alumno adquiera cualquier tipo de lenguaje, las actividades psicomotrices para adquirir o mantener la deambulación, la socialización de los menores en todos los síndromes de espectro autista son vitalmente educativos, es por ello que no se incluyen, como veremos en las actividades externalizables como las menas actividades de apoyo.

Por ello como se vera unido a la legislacion que mas adelante se citara ese párrafo constituye un pre-juicio sin base técnica alguna y en contradicción con lo afirmado en los hechos probados citados.

Al ser un hecho probado negativo no podemos citar otros documentos que los mismos en los que se apoya el hecho probado segundo, es decir, los cuadernos de trabajo de la actora que son aportados por la demandada Samu como documento num. 7 y que consisten en unos 85 folios pero que no estan foliados ni por la empresa ni por el Juzgado, pero que se citan expresamente en el hecho probado segundo al respecto de las funciones de la actora.

Resolución del motivo.-Ciertamente es impropio de resultancia fáctica consignar hechos redactados en forma negativa, pues lo relevante son las circunstancias fácticas positivas, así como se debe de evitar los juicios de valor o calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo que puedan condicionar la objetiva resolución de la cuestión debatida en el procedimiento, por lo que se deben de suprimir ambas expresiones por requisitos formales y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado de la litis.

Tercero.-EN BASE AL 193C) DE LA LEY REGLADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL.

Considera que por lo demás los hechos probados recogidos en la Sentencia, establecen claramente la integración de la actora en el sistema educativo de los centros a los cuales se destina como personal de integración social conforme se reconoce de forma expresa como probado en los hechos tercero y cuarto de la sentencia. Así el primero de los requisitos exigidos para poder dilucidar si existe o no cesión ilegal de trabajadores en lo que se refiere a la integración de la actora como parte del sistema educativo bajo las ordenes organización y supervisión del personal de la Junta de Andalucía, ya sea por la dirección o el Personal Pedagógico de cada aula especifica y por su inclusión en los sistemas informáticos del personal

educativo de la Junta de Andalucía. Debemos pasar por tanto a la discusión interpretativa respecto de la legislación aplicable a dicha situación fáctica.

La demandante considera que la legislación aplicada infringe el art 43 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el articulo 1.2 ET y la doctrina del TS en SSTS 4941/2016 de 26 de octubre; 362/2020 de 19 mayo (rcud 2494/2017 y 27- 01-2011 en relación con los artículos 27,2, 50, 113.4, 116.2, 117.1, 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, articulo 53 del Estatuto de Autonomía, artículo 41 de la Ley 3/2004 de 28 de diciembre de medidas tributarias, administrativas y financieras, articulo 11 Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre de Solidaridad de la Educación, Ley de Educación General (LOMCE), la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE) (Capitulo I arts. 71, 72, 73, 74, 112.3, capítulos II y IV), articulo 9 Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y el art. 29 ET.

Ello es así, porque para llegar a la conclusión de la infracción del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores debemos retrotraernos a la normativa inicialmente aplicada a la propia relación administrativa entre los codemandados y la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, dicho sea en términos de defensa, de forma equivocada.

En la sentencia impugnada se parte del axioma de la aplicación correcta de la prestación del servicio externa de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales, pues se considera que se ha realizado por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, conforme a lo establecido en la Orden de 18 de enero de 2006, Orden de 15 de enero de 2014, Orden de 4 de marzo de 2014 y Orden de 2 de junio de 2014, por la que se delega en los Gerentes Provinciales del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos las facultades que el ordenamiento jurídico atribuye al órgano de contratación para contratar en relación con los servicios complementarios para la atención del alumnado con necesidades educativas especiales en los centros públicos dependientes de la Consejería de Educación.

Sin embargo esta Sala, a la cual tengo el honor de dirigirme considera equivocada dicha aplicación en su Sentencia de esta, de veinticinco de febrero de dos mil veintiuno, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ, en el Recurso de Suplicación 1443/2020.

En su fundamento jurídico quinto que debemos suscribir en todo salvando por supuesto que el centro de trabajo no es Santa Lucia, sino IES Valle de Guadalimar y la actora no forma parte del Consejo Escolar (pero pudiera formar parte de e)) en el cual se alegaba tras invocar la aplicación infringida y ya citada que:

'1...En síntesis se alega que el Centro Educativo CEIP SANTA LUCIA, sito en la localidad de Frailes (Jaén), es titularidad de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y conforme al art. 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre de Educación de la Junta de Andalucía, debe dotar al mismo de los recursos humanos y materiales necesarios para las características del alumnado y el centro.

El Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (ISE Andalucía), con actual denominación de Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, entre sus fines generales tiene encomendados la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza competencia de la Comunidad Autónoma Andaluza, conforme al artículo 41 de la Ley 3/2004 de 28 de diciembre de medidas tributarias, administrativas y financieras.

Dicho Ente ha venido adjudicando de manera sucesiva a las empresas codemandadas, el servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos/as con necesidades educativas especiales (ACNEE), en los centros docentes públicos de la provincia de Jaen dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

Este servicio es estructural, no complementario, y aquel Ente Público no tendría competencias para su adjudicación, ya que los servicios complementarios para los que sí tiene competencias, exclusivamente son el Aula Matinal, Transporte Escolar y Actividades Extraescolares, conforme al artículo 50 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía. Alegando el recurrente, lo que es corroborado por el fundamento de derecho segundo, primer párrafo, de la sentencia de instancia ('-como es el caso de la agencia, que ni siquiera ostenta competencia alguna ni tuvo participación en el proceso de contratación-,').

Y se prosigue aduciendo, que es la propia Intervención General de la Junta de Andalucía, la que considera que es un servicio estructural y no debe ser externalizado (revisión del hecho probado décimo segundo). Y en apoyo de dicho alegato, el recurrente reproduce el artículo 52 del Estatuto de Autonomía de Andalucía sobre las competencias en materia de enseñanza no universitaria lo que igualmente se efectúa con el art. 11 de la Ley 9/1999 de Solidaridad en la Educación de la Junta de Andalucía, teniendo competencias para dotar de los profesionales adecuados para los centros con alumnos que precisen apoyo en su educacion asociado a su discapacidad. E igualmente reproduce el art. 71, 72, 73, 74, 112 de la LO 2/2006, de 3 de mayo de Educación (LOE) sobre alumnado con necesidad especifica de apoyo educativo. Lo que igualmente efectúa con el artículo 27.2 'Los centros docentes públicos y los servicios educativos dispondrán de profesionales con la debida cualificación que garanticen la atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo'; artículos 50, 116.2, 117.1 y 125.5. Y se continua invocando el articulo 9 del Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, llegando a la conclusión de que el profesorado para atender al alumnado con necesidades educativas especiales, es un personal estructural de los centros públicos educativos, cuya competencia para su contratación corresponde a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, sin que tenga competencias para contratar el servicio de apoyo y asistencia a CNEE la Agencia Pública Andaluza de Educación.

Y dichas funciones las realiza con dependencia organizativas de la dirección del centro escolar donde presta sus servicios bajo la coordinación de la directora (Hechos probados segundo y quinto).

Siendo la Dirección del centro la que fija el horario del actor (Hecho Probado 2º) y por tanto el control diario, así como el calendario de vacaciones y periodos sin actividad retribuidos, el que se ajusta al calendario aprobado por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

Se prosigue con el material necesario para el desarrollo de las funciones, diciéndose que el centro educativo es el que le proporciona al actor, todo el material mobiliario, estructural, fungible y no fungible para el desempeño de sus funciones (Hecho Probado 2º). Siendo a su vez la Agencia Pública Andaluza de Educación, la que compra el material por importe cercano a 1.300.000€ para todos los centros educativos de Andalucía, lo que revela la naturaleza estructural del servicio prestado, habiéndose propuesto por ello su inclusión como hecho probado décimo sexto.

Se continua esgrimiendo la finalidad de la cesión de mano obra, aduciendo que lo es para evitar la aplicación del VI Convenio del Personal Laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, el que resulta mas favorable que el aplicado por las empresas licitadoras del XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE 09-10-2012), en aquel el salario es mas cuantioso, al venir encuadrado en el Grupo III del mencionado Convenio de la Junta de Andalucía, en la categoría de Monitor de Educación Especial -actual Personal Técnico de Integración Social (PTIS)-. Ademas dicho personal es especializado ( articulo 73 LO de Educación 2/2006, de 3 de mayo).

Existe cesión ilegal por parte de las adjudicatarias del servicio por la Junta de Andalucía, actuando como intermediaria en dicha cesion ilegal la Agencia Publica Andaluza de Educación y Formación, infringiendo el articulo 43 ET, así analizado por STS de 26-10-2016 no 4941 A continuación, centra el recurrente el presente submotivo de censura, en las funciones desarrolladas por el actor con dependencia organizativa de la dirección del centro escolar (hechos probados segundo y quinto), siendo la Dirección del Centro la que fija el horario y controla al actor in situ, y le proporciona el material mobiliario, estructural, fungible y no fungible.

Alegándose que sus funciones son coincidentes con las del Monitor de Educación Especial establecidas en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, idénticas a su vez con las establecidas en los Pliegos de Prescripciones Técnicas de las diversas licitaciones (Hecho Probado 4o).

Y ello porque la contratación se ha limitado a la puesta a disposición de la mano de obra, las empresas adjudicatarias no contaban con los medios necesarios para desarrollar la actividad y no se ha probado que ejerzan las funciones inherentes a la condición de empresario. No siendo óbice que la empleadora formal abone los salarios y controle las asistencias al trabajo, sus permisos, vacaciones, al ser típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente la prestamista de mano de obra ( STS 27-10-2011).

Y a continuación desglosa en la interpretación dada por dicha STS de 26-10-2016, al referido articulo 43 ET, los siguientes apartados:

'1. Puede tratarse de dos empresas reales, no tienen por qué serempresas fantasma, si el trabajador de una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de esta.

El actor no ha trabajado ni un solo segundo en la sede de las adjudicatarias. Siempre en el centro educativo público.

2. La empresa que facilita personal a otra puede tener una actividad y una organización, la cesión consiste en que 'no se ha puesto en juego' sino solo el 'suministro de mano de obra o fuerza de trabajo'.

Las adjudicatarias, ni tienen capacidad, ni potestad para realizar ninguna actuación con alumnos que están bajo el amparo de la Consejería de Educación durante el horario y jornada escolar.

3. El empresario real es el que se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige este y lo retribuye'.

Se alega ademas, que existe un perjuicio evidente para el Servicio Publico de Empleo Estatal, por la dinámica de dicha cesión, le ha abonado por desempleo al demandante, desde finales de junio hasta principio de septiembre de cada ano, habiendo incurrido las contratistas en fraude de ley en la contratación.

Al ser un personal cualificado y por ende estructural, el competente para su contratación es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y no la Agencia Publica de Educación, que es un mero intermediario, y cuyas competencias lo son para actividades complementarias referidas a la educación de comedores, aula matinal,transporte escolar y actividades extraescolares.

No existe una externalización licita de mano de obra porque:

( No hay justificación técnica o autonomía técnica, al no ser un servicio temporal, sino permanente que el actor viene desarrollando desde el 2008.

( No hay autonomía de objeto respecto a las competencias que ostenta la Consejería de Educación.

( El precio de la adjudicación del servicio se corresponde exclusivamente a los gastos de retribución del personal (según pliego de prescripciones administrativas pruebas no 22, 25, 29 y 32 actor). Fundación Samu actual adjudicataria, esta obligada a abonar tres meses de salario, según condiciones licitación.

( La Administración les dice a las adjudicatarias el Convenio Colectivo que tienen que aplicar a los trabajadores (XIV de centros y servicios de atención a personas con discapacidad y desde el 2019 el XV CC, aun cuando incumplen alguno de sus preceptos. Pruebas no 21, 31 prescripciones técnicas folio 595 ultimo párrafo, folio 720 reverso último párrafo. Tomo II).

( Las empresas adjudicatarias no aportan medios de producción propios No ejercen poder de dirección, el actor sigue las instrucciones del equipo de orientación y directivo (hecho probado segundo).

( La Consejería de Educación es la que se beneficia del trabajo del actor.

( No se selecciona al personal, sino que viene subrogado licitación tras licitación, por imposición de los pliegos que elabora la Agencia Pública de Educación.

A lo que se estima por la que:

1.C.- Y descendiendo al caso que nos ocupa, es incontrovertido que el Centro SANTA LUCIA, sito en la localidad de Frailes (Jaén), es de titularidad autonómica, es decir, es un centro publico, cuya dotación humana y de medios materiales es competencia de la Consejería de Educación, conforme al invocado articulo 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre de Educación de la Junta de Andalucía (BOJA num. 252 de 26 de Diciembre de 2007 y BOE num. 20 de 23 de Enero de 2008).

Es correcta la incompetencia de funciones que alega el recurrente, en base al art. 41 de la Ley 3/2004 de 28 de diciembre, por el que se disponía la creación del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos que paso a denominarse Agencia Publica Andaluza de Educación, con el objeto de llevar a cabo la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza, cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma, así como la promoción de la oferta de plazas del primer ciclo de educación infantil en el ámbito de dicha Comunidad.

Así se desprende que las competencias atribuidas al Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos lo era para servicios complementarios y para la gestión de las infraestructuras educativas, entre dichos servicios complementarios, no se encuentra la asistencia y apoyo a los alumnos con necesidades educativas especiales, ya que según el artículo 50 de la Ley de Educación Andaluza, las competencias complementarias consisten en el servicio de comedor, el aula matinal y las actividades extraescolares. De lo que cabe concluir, que la actuación del referido Ente Público, es la de mediador en la contratación de trabajadores entre las empresas particulares adjudicatarias del servicio y la Consejería de Empleo, sin ostentar competencias para dicho acto.

1.D.- Es sabido que la denominada descentralización productiva es licita, sin embargo, para evitar incurrir en la figura de la cesión ilegal se debe probar la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista ( art. 217.2 y 7 LEC), es decir, la existencia dentro de la Consejería de Educación de una actividad especifica e independiente de su actividad normal, de forma que la empresa adjudicataria aportase su experiencia y organización para desarrollar una actividad autónoma de las que ejecutaba dicha Consejería bajo el orden direccional de la empresa adjudicataria ( STS 3-10-2005 rcud 3911/2004). De no aportarse dicha justificación, la contrata se agota con el mero suministro de mano de obra.

1.E.- Las distintas adjudicaciones que se han venido realizando a las empresas codemandadas, no tienen autonomía y sustantividad propia, por cuanto se esta en presencia de un servicio permanente de atención a un alumnado con necesidades educativas especiales, que son objeto de especifica atención de la Junta de Andalucía, dentro de las competencia atribuidas en material de educación no universitaria en centros de titularidad publica ( art. 108.2 LOE), como lo denota todos los preceptos que a dicho fin alega el recurrente y en especial el invocado articulo 27.2 de la LO 2/2006, de 3 de mayo de Educación (LOE) sobre el alumnado con necesidad especifica de apoyo educativo, al disponer que:

'Los centros docentes públicos y los servicios educativos dispondrán de profesionales con la debida cualificación que garanticen la atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo'.

De lo que cabe concluir que tampoco existe autonomía de objeto, en las distintas adjudicaciones llevadas a cabo en favor de las empresas codemandadas, para restar el servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales.

1.F.- Las empresas adjudicatarias del servicio de atención al alumnado con necesidades educativas especificas aportan dicha mano de obra ('profesionales'), pero sin poner en juego su organización empresarial como asi se desprende de que:

( Se esta en presencia de una actividad estructural, permanente, como es la educación de los alumnos con especiales necesidades educativas, específicamente contemplado en múltiples normas de esta Comunidad Autónoma, cuyas competencias educativas las tiene atribuidas conforme al art. 52 del Estatuto de Autonomía, lo que es ademas compresivo de las competencias en materia de política de personal al servicio de la Administración educativa (BOJA num. 56 de 20 de Marzo de 2007 y BOE num. 68 de 20 de Marzo de 2007).

( Las empresas adjudicatarias, se van subrogando año tras año en el mismo personal adscrito a la anterior adjudicataria, por imposición del pliego de prescripciones técnicas, sin que exista ningún filtro para determinar la cualificación profesional del trabajador subrogado, ni su actualizada formación ( arts 102 y 103 LOE), pero asegurándose la Consejería demandada la existencia de mano de obra continua en el mismo Centro de enseñanza. En el caso del recurrente, asi lo es desde octubre del 2008 que ha pasado por diversas empresas adjudicatarias del servicio

( La gestión ordinaria del día a día del servicio prestado por el recurrente, viene organizada, dirigida y fiscalizada por el propio Centro Educativo, en atención a las competencias exclusivas y excluyentes que ostenta aquel Centro a través de sus distintos órganos de gobierno sobre la actividad educativa y complementaria de los alumnos de educación especial ( art. 106 LOE).Consejo Escolar y Claustro.

( La organización se fija por el propio Centro, hasta el punto de que la administración puede delegar en los órganos de gobierno de los Centros Públicos, las competencias que determinen, incluidas las relativas a gestión de personal, responsabilizando a los directores de de la gestión de los recursos puestos a disposición del centro ( art. 123. 5 LOE).

( Es el Consejo Escolar del Centro Educativo, el que analiza y valorar el funcionamiento general del centro, la evolución del rendimiento escolar y los resultados de las evaluaciones internas y externas en las que participe el centro ( art. 126 y 127.k LOE).

Luego las empresas adjudicatarias no participaban en la gestión de la mano de obra cedida a aquel Centro.

(...)

E incluso estaba registrado en el programa SENECA (folio 560), mediante el cual podía llevar a cabo todo el proceso de gestion administrativa que implicaba su actividad profesional, entre otras, el propio horario del demandante o las incidencias con los alumnos.

( Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 392) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo. a la empresa arrendataria. (/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquel no es mas que un delegado de la empresa principal.

( El suministro del material fungible y no fungible era aportado por la Administración educativa (folio 494), en aplicación de las normas que así lo exigen y en congruencia con la naturaleza estructural del servicio educativo asumido por la Junta de Andalucía. En concreto cerca de 1.300.000 euros para los distintos centros de Andalucía, en material necesario para el servicio, mientras que las empresas adjudicatarias no ponian material alguno.

1.G.- De lo expuesto cabe concluir que las empresas adjudicatarias se limitaron a la mera puesta a disposición del trabajador en favor de la Consejería demandada, no contando con los medios necesarios para ejecutar la actividad, ni ejerciendo las funciones inherentes a la condición de empresario ( art. 43.2 ET). Sin perjuicio de que aquellas empresas, hayan ejercido las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (la testigo manifiesta que la empresa se encargaba de la formación del actor, prevención de riesgos laborales, planificación de vacaciones, altas y bajas en procesos de IT, régimen sancionador y disciplinario, control del cumplimiento de las obligaciones laborales del actor, y concesión de permisos). En dicho sentido esta Sala de Granada, así lo ha apreciado, entre otras, en sentencias de fecha 15-03-2018 (Rec 1933/2017) y 22-03-2018 (Rec. 1934/17).

1.H.- El verdadero control de la actividad desarrollada por el actor venia normativamente impuesta desde los propios órganos internos del Centro educativo, conforme a la naturaleza estructural del servicio.

1.I.- Se debe rechazar a efectos de la valoración de los medios de prueba, las meras afirmaciones abstractas y genéricas que no tienen concretos y específicos datos en los hechos probados y que ademas confluyen en una intrínseca contradicción, dado que por Fundación Samu se afirma que formaron al demandante, sin embargo, dicha empresa cuya primera adjudicación del servicio la obtuvo el 12-09-2016, ya se subrogo en el demandante el que desde el 16-10-2008 venia prestando sus servicios para las empresas que precedieron a aquella en la adjudicación del servicio, es decir, que aquel trabajador ya llevaba prestando servicios ocho años antes en el referido centro educativo, de lo que se deriva que la formación estaba suplida por la experiencia, sin perjuicio, de que no se concreta si era formación o actualización de la misma. En definitiva, como expone la STS 26-10-2016 (rcud 2913/2014) 'porque, con no constar en qué pudiera haber consistido materialmente ese control y esa supervisión, lo que ya de por si asemeja la función inspectora a la de la propia demandante, en realidad, esas mismas labores aparentemente inspectoras podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad empresarial propia y distinta de la cesión de mano de obra'.

El control horario, lo ejercía la Dirección del Centro, e incluso a través del propio programa Séneca, sin especificarse en los hechos probados como llevaba a cabo la empresa, dicho control.

Las vacaciones anuales no existían, dado que el demandante era dado de baja al concluir el curso escolar y por ello entraba en la calificación jurídica de desempleado, siendo alta en la prestación por desempleo.

En el trascurso de aquellos cuatro años (12-09-2016 a fecha del acto juicio oral), no se determinan días y actuaciones concretas que reflejen el ejercicio del poder de organización y dirección de aquella empresa, para lo que no bastan manifestaciones genéricas, lo que determina que se haya producido un error de valoración en la prueba practicada por el Magistrado de instancia.

1.J.- Las consecuencias jurídicas derivadas de la declaración de cesión ilegal de mano de obra y por ende del fraude de ley en la contratación ( art. 6.4 CC), ademas de tener por ejercitada la opción ante la Consejería de Empleo ( art. 43. 4 ET), también se debe estimar que el vincula laboral es de indefinido no fijo, a jornada completa, antigüedad del 16-10-2008, categoría profesional de Personal Técnico en Integración Social, centro de trabajo en el Centro Educativo CEIP Santa Lucia, sito en la localidad de Frailes (Jaén) y Convenio Colectivo de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía ( art. 12.4 y 15.3 ET).

2. A.- En el segundo subapartado del presente motivo se esgrime como infringidos los artículos 3.1, 4.2 f), 12, 16, 17, 26.1 y 3, 29.3, 43.4, 82.2 y 3, 83.1 del ET y disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA no 139 de 28 de noviembre de 2002) en concordancia con el articulo 268 LGSS y la doctrina unificada del TS en sentencias de fecha 2785/2014 de 17-06-2014 Rec 1315/2013 ratificando la STSJ Andalucía -Málaga- de 7-03-2013 rec 1672/2012 (sobre intereses de mora anuales) y STS 362/2020 de 14- 05 (rcud 2494/2017) con respecto al art. 43.4 ET sobre 2. A.- En el segundo subapartado del presente motivo se esgrime como infringidos los artículos 3.1, 4.2 f), 12, 16, 17, 26.1 y 3, 29.3, 43.4, 82.2 y 3, 83.1 del ET y disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA nº 139 de 28 de noviembre de 2002) en concordancia con el articulo 268 LGSS y la doctrina unificada del TS en sentencias de fecha 2785/2014 de 17-06-2014 Rec 1315/2013 ratificando la STSJ Andalucía -Málaga- de 7-03-2013 rec 1672/2012 (sobre intereses de mora anuales) y STS 362/2020 de 14- 05 (rcud 2494/2017) con respecto al art. 43.4 ET sobre legitimación pasiva y acción a efectos de antigüedad y carácter de la relación laboral en la adscripción en los procedimientos de cesión ilegal.

En síntesis se alega que es procedente la reclamación de las diferencias salariales, atendiendo a la literalidad del articulo 43.4 ET, al haberse optado por el demandante en la adscripción a la Consejería de Educación, cuyo vinculo laboral sometido al VI Convenio de la Junta de Andalucía, lo es como indefinido a tiempo completo con una antigüedad desde el 16-10-2008 (inicio de la cesión ilegal), siendo celebrado el contrato del actor en fraude de ley ( art. 12.4 y 16 ET).

La declaración de cesión ilegal, trata de evitar que su relación laboral se vea discriminada y degrada al aplicar condiciones laborales mas degradantes comparativamente con el mismo personal y prestación de servicios al servicio de la Consejería, y por ello se debe regir por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, mucho mas favorable para el demandante, que el Convenio Colectivo que se le viene aplicando, XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE 9-10-2012).

No es admisible la falta de legitimación pasiva y de acción de las codemandadas al venir llamadas al proceso para la correcta legitimación pasiva y acción a efectos de antigüedad y carácter de la relación laboral en la adscripción en los procedimientos de cesión ilegal.

En síntesis se alega que es procedente la reclamación de las diferencias salariales, atendiendo a la literalidad del articulo 43.4 ET, al haberse optado por el demandante en la adscripción a la Consejería de Educación, cuyo vinculo laboral sometido al VI Convenio de la Junta de Andalucía, lo es como indefinido a tiempo completo con una antigüedad desde el 16-10-2008 (inicio de la cesión ilegal), siendo celebrado el contrato del actor en fraude de ley ( art. 12.4 y 16 ET).

La declaración de cesión ilegal, trata de evitar que su relación laboral se vea discriminada y degrada al aplicar condiciones laborales mas degradantes comparativamente con el mismo personal y prestación de servicios al servicio de la Consejería, y por ello se debe regir por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, mucho mas favorable para el demandante, que el Convenio Colectivo que se le viene aplicando, XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE 9-10-2012).

No es admisible la falta de legitimación pasiva y de acción de las codemandadas al venir llamadas al proceso para la correcta configuración de la litis, (litisconsorcio pasivo necesario), por ser las adjudicatarias de los expedientes de licitación del servicio, a los efectos de antigüedad y carácter indefinido de la relación, teniendo responsabilidad solidaria desde el inicio del servicio del demandante (16-10-2008) hasta la actualidad, y las posibles responsabilidades solidarias que pudiesen tener ( art. 43. 4 ET), invocando la STS de fecha 14- 05-2020 (rcud 2494/2017).

En definitiva conforme a la Sentencia impugnada, consta que la actora presta sus servicios en el Instituto de Enseñanza Secundaria Valle del Guadalimar, habiendo sido subrogada en la misma actividad como Personal Técnico de Integración Social desde el curso 2015 hasta la fecha con las distintas empresas codemandadas (hecho primero), consta que sus funciones son las de atención a alumnos con necesidades educativas especiales incluyendo la estimulación sensorial, las actividades de psicomotricidad y cualquier otra que contribuyan a su educación y desarrollo físico y/o cognitivo en función de sus necesidades concretas, sufraga los materiales para la realización de las actividades ademas de como ya se ha dicho la infraestructura (hechos probados segundo y quinto) y todo ello no queda desvirtuado porque la empresa interpuesta facilite algún curso de riesgos laborales o pague efectivamente sus nominas, pues como hemos suscrito la actividad de atención a alumnos con necesidades educativas especiales no es externalizable, requiere un control, organización y formación técnicas (el titulo aportado es de Formación Profesional Superior) propias de la Consejería de Educación, sirviendo el proceso de contratación y la interposición de empresas de pantalla pero que se limitan a no intervenir en el desempeño de las funciones de los trabajadores.

De hecho lo que queda también evidente es que finalizando todos los contratos sobe el 23 de junio todos los años la actora no ha disfrutado vacaciones, sino que ha engrosado las filas de la población desempleada.

Establecida la infracción el art. 50 de la ley 17/2007 de Educación de la Junta de Andalucía y que la actora en concreto ha prestado el servicio objeto de la contratación fraudulenta, ex art. 6,3 del Código Civil, procede la aplicación recta de la verdadera realidad material que subyace a la fingida prestación del servicio externalizado y por tanto la aplicación del VI Convenio Colectivo de la Junta de Andalucía puesto que la actora ya solicita su aplicación en su demanda y su adscripción al personal de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, debiendo reconocerse cuando menos las diferencias económicas reconocidas por la Consejería de Educación de su prueba aportada a los autos a instancias de la actora. Por todo ello SUPLICA Sentencia revocando la anterior Sentencia con estimación del Recurso de Suplicación, y se declare la existencia de cesión ilegal de la trabajadora demandante desde el inicio de la prestación del servicio el 01/10/2015, siendo el empresario real la CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, a la que pasara aquella con el vinculo de personal laboral indefinido no fijo a tiempo completo, categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social, centro de trabajo en el Centro Educativo de Infantil y Primaria Santo Tomas de Jaén, con la antigüedad de 13-01-2016, siendo de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y se condene condena solidariamente a todos los demandados al abono de la cantidad de 10.808,10€ por los periodos y diferencias de Convenio Colectivo reclamados en su demanda incrementada con el 10% de recargo por mora.

Cuarto.- Resolución de la censura jurídica.

Abordando la resolución de la censura efectuada, debemos estar a la relación de hechos probados consignados en la sentencia impugnada, con las admisiones efectuadas en el bloque revisor anterior en su caso, pues en esta materia ya señalamos, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial- que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico' ( SSTS 17/1/2007, rcud.4039/05; 19/5/2008, rcud.98/07; 13/7/2009, rcud. 1204/2008; 2/11/2009, rcud. 68/2008; 8/3/2011, rcud. 791/2010; 16/5/2017, rcud. 2960/2015)-, que hay que estar a las circunstancias del caso concreto y ponderando las circunstancias existentes al momento de presentación de la demanda, por el principio de litispendencia y perpetuación de la legitimación. Por ello, las sentencias que resuelvan casos particulares y distintos relativos a otras partes diversas a las aquí litigantes, aunque se trate de otras o de las mismas empresas, no vinculan automáticamente a esta Sala.

Si bien esta Sala ha venido en casos muy similares, como el contenido en la sentencia de instancia, admitiendo la figura de la cesión ilegal, hemos de partir de los hechos declarados finalmente como expresamente probados y tener en cuenta que para la resolución del presente recurso se va a seguir la doctrina expuesta en las sentencias del Tribunal Supremo números 29/22 y 30/22 de 29 de enero, y 115/22 de 1 de febrero, recaídas en idénticos supuestos de hecho y que determinan el cambio del criterio expuesto por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 25/2/21 (REC 1443/20) y 10/6/21 (REC 385/21), en aras del respeto del contenido de la jurisprudencia como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil. Exponemos en reciente sentencia de 17/3/2022 en el rec suplic 1926/21:

'...La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en los motivo cuarto y quinto de su escrito, que deben ser examinados de forma conjunta, la infracción del artículo 43 ET y la doctrina del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia que reseña.

En síntesis se alega que el supuesto analizado encaja en la definición general que la jurisprudencia ha realizado de la denominada cesión ilegal, entendiendo como aquella relación laboral en la que el empresario contratante no va a ser el receptor efectivo de los efectos o productos de la prestación servicial- en este caso es el centro escolar quien recibe la prestación de servicios de la actora-, siendo por tanto la Consejería de Educación quien recibe el trabajo de la actora, no el empresario contratante y cedente, y ello siguientes consideraciones:

1º.- Que es la Administración Educativa Andaluza, quien, en base a la Ley 17/207 de Educación de la Junta de Andalucía, quien debe dotar a los Centros Educativos públicos donde hay alumnado con necesidades educativas especiales de los recursos humanos y materiales necesarios para que posibiliten el ejercicio de autonomía de estos alumnos. Este servicio es estructural y como tal ha de realizarse mediante gestión directa con personal propio, este personal está contemplado en el convenio colectivo de la Junta de Andalucía con la categoría de Personal Técnico de Integración Social.

2º.- La actora realiza las funciones propias de esa categoría profesional según el referido convenio colectivo, referidas en el hecho tercero de la demanda en el CEIP 'Virgilio Valdivia' siempre bajo la supervisión de la maestra o tutora y siguiendo sus instrucciones sobre el desarrollo de sus funciones, labores de acompañamiento y asistencia a alumnos con necesidades educativas especiales en las actividades y desplazamientos en el centro. Participa en las reuniones de coordinación de profesores. El cuadrante de horarios en el centro educativo se hace por el Equipo Directivo dentro del horario escolar controlando su cumplimiento. Las empresas demandadas FAAM y Fundación SAMU, han acreditado que elaboran y abonan a la actora nóminas y la mantienen de alta en Seguridad Social. FAAM ha demostrado, no así SAMU ni las otras codemandadas, que mantienen contacto con el centro por medio de un coordinador con visitas al centro de forma mensual, no con el aula de diversidad donde presta servicios la actora, en esas visitas suele retirar los partes de asistencias. Ha impartido cursos de formación en materias exigidas al personal que trabaja en el centro docente público. Todo lo anterior al ser meramente formal no es óbice para la declaración de cesión ilegal demandada. Ninguna empresa, y mucho menos SAMU, ha acreditado que aporte medios de producción propia, siendo todos los medios usados por las actoras en los centros educativos (mobiliario, útiles de aseo, libros etc) de carácter público y pertenecen a la Consejería de Educación. Ninguna empresa ha acreditado que ejerza el poder de dirección sobre la trabajadora demandante, pues la Dirección del centro o los equipos de orientación son los que dirigen la actuación de la actora, y además es la Consejería de Educación la que se beneficia de su trabajo pues es quien tiene las competencias educativas a ese respecto. Esta actuación fraudulenta perjudica a la trabajadora pues percibe su salario no por el convenio del personal laboral de la Junta de Andalucía, sino por el de Centros y Servicios de Personas con Discapacidad que es netamente inferior.

3º.- En base a ello existen los requisitos propios del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, pues se dan las conductas sancionables contempladas, a saber: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limita a una puesta a disposición del trabajador del cedente a la cesionaria, la cedente no actúa como empresario en ningún momento, y es la cesionaria quien por Ley debe prestar ese servicio estructural de forma directa; 2) La empresa cedente carece de actividad u organización propia o estable, aunque en este caso las empresas cedentes tengan todos los requisitos para ser una empresa no los ejerce ni los tiene en el servicio objeto de este litigio; 3) que no cuente la empresa cedente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad, en efecto ninguna de las empresa demandadas cuenta con material para la realización del servicio que presta la actora, estos medios los aporta la cesionaria, Consejería de Educación; 4) que la cedente no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario, de forma sustancial en este caso es la Administración cesionaria la que realiza las funciones propias de empresario, las otras solo cumplen algunos requisitos meramente formales, SAMU ni tan siquiera eso. Por lo tanto la efectiva prestación de servicios, desde el inicio de la relación laboral, siempre se ha realizado en el centro de trabajo dependiente de la Consejería y bajo la dirección de los encargados de los Centros Escolares en los que ha trabajado, con materiales y elementos de trabajo suministrados por la consejería de Educación, efectuando las labores propias que realiza el personal de la Junta de Andalucía, según la mentada categoría, sin que haya existido nunca una relación laboral efectiva y de hecho para las empresas que han tenido concedido el servicio (que han sido quienes aparentan ser la titular de la relación laboral) salvo el abono de la nómina mensual, por lo que solo existe una mera apariencia jurídica de relación laboral con estas empresas que encubre en realidad un prestamismo laboral.

Concluyendo con la petición de que se revoque la sentencia y se declare la existencia de cesión ilegal de la relación laboral que mantiene la actora por parte de las empresas codemandadas, Fundación SAMU, que ostenta actualmente la concesión, y FAAM, que la ostentó con anterioridad a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con el derecho al reconocimiento de la actora a ser declarada fija o indefinido no fija en la categoría de personal técnico de integración social en la empresa cesionaria de la prestación de servicios, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y se condene a las demandadas a estar y pasar por tal declaración con todos los efectos que tal declaración conlleve.

... 1. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del alcance e interpretación del artículo 43 del ET que regula la cesión ilegal en los siguientes términos, recogidos en la sentencia número 115/22 de 7 de febrero:

'En el rcud 1903/2020 antes identificado recordamos las notas primordiales cuya concurrencia determinará la apreciación o no de una cesión ilegal. Así, ha de tenerse en cuenta: 'si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio'.

2.- Por otra parte, dado que nos encontramos ante una pretendida cesión ilegal en favor de una Administración Pública, resulta de plena aplicación al caso lo ya considerado, entre otras, por la STS 11.2.2016 que razonaba al respecto de un supuesto de subcontratación en el ámbito de la Administración local, en lo que ahora interesa:

'3. Ahora bien, esta legalidad y doctrina laboral no puede cuestionar -ni dejar sin efecto, obviamente- la realidad normativa que en el ámbito del Derecho Administrativo desarrolla la gestión de los servicios públicos, en cuyo ámbito local -conforme al art. 85.2 LRBRL, en redacción dada por la Ley 57/2003, de 16/Diciembre-, los servicios públicos podrán llevarse a cabo mediante 'gestión directa' [a) por la propia entidad local; b) por Organismo autónomo local; c) por Entidad pública empresarial local; y d) por sociedad mercantil con capital social íntegramente público] o por 'gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos'; materia que primeramente regulaba el art. 156 TRLCAP [Real Decreto legislativo 2/2000, de 16/Junio, de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas], posteriormente pasó a hacerse el art. 253 de la LCSP [Ley 30/2007, de 30/Octubre, de Contratos del Sector Público ] y que en la actualidad contempla el vigente art. 277 del TRLCSP [Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14/Noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público], estableciendo como 'modalidades' de la contratación de la gestión de los servicios públicos, aparte de otras [concesión; gestión interesada; concierto], precisamente la 'Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas'.

De esta forma procede rechazar la existencia de una material cesión ilegal de trabajadores. Y ello es así, porque CJ posee organización e infraestructura propias, sus trabajadores permanezcan en el círculo organizativo y directivo de la sociedad y no hay confusión alguna de actividades o de prestación de servicios con los empleados de la DP. Realidad empresarial no empañada por el hecho de que: a) la actividad a realizar sea encomendada por la DP y se corresponda con cometidos de esta última como Administración Pública; b) los medios materiales utilizados sean asimismo de propiedad pública; y c) la DP se haya reservado un importante papel en su máxima dirección y señaladas funciones de inspección y control.

2.- En justificación de nuestras anteriores afirmaciones debemos hacer algunas precisiones aclaratorias:

a).- Señalemos que la naturaleza pública de la actividad y su concreta fijación por la DP no son sino consecuencia de que estamos en presencia -como indicamos más arriba- de la gestión de un servicio público en su modalidad 'indirecta' y a través de empresa mixta; gestión que en su desarrollo por fuerza ha de ser concretada por la Administración pública titular del servicio.

b).- Indiquemos también que la propiedad de los medios de producción corresponda a la DP no excluye la realidad empresarial de la sociedad demandada, pues como hemos señalado en reiteradas ocasiones [así, recientemente SSTS 04/04/14 -rco 132/13-, asunto 'Iberia Express'; y SG 20/10/15 -rco 172/14 -FJ 5.1.b), asunto 'Tragsa'], no comporta patología alguna determinante de 'confusión patrimonial' la utilización de infraestructura o medios de producción ajenos o comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso; y con mayor motivo cuando la cesión de bienes para el desarrollo del servicio público está contemplada legal y estatutariamente.

c).- Observemos que la circunstancia de que la DP no hubiese adoptado acuerdo para prorrogar la vida de la sociedad una vez transcurridos los 15 años estatutariamente previstos, en manera alguna puede atribuirse a una defraudatoria voluntad, pues la referida prórroga era una mera posibilidad prevista estatutariamente frente a la vigencia inicialmente pactada [art. 4 ES], que en pura lógica empresarial únicamente procedería habría de actuar en supuestos de exitosa gestión del servicio público, pero que -ello es obvio- por fuerza habría de excluirse cuando la misma hubiese fracasado [como era el caso de CJ, con acusadas pérdidas].

d).- Destaquemos, finalmente, que las prerrogativas con que cuenta la Administración Pública en el ámbito de la contratación administrativa, desconocidas en la contratación privada, son una manifestación de la potestad general de autotutela que se le atribuye en aras de una mejor protección del interés público, trayendo causa en la Ley que no en el contrato, por lo que no son expresión de un derecho subjetivo contractualmente reconocido sino de una potestad atribuida 'ex lege', precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas -víd. DCE 514/2006, relativo al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público- tanto el 'ius variandi' negocial [interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210, 220, 230 TRLCSP], como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar; recordemos, a estos efectos, la previsión contenida en el art. 279.2 TRLCSP y expresiva de que '[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate'.

Es más, se admite en doctrina la constitucionalidad de la llamada 'huida' del Derecho Público al Derecho Privado usando la técnica de persona jurídicas instrumentales [utilización por la AP de las formas del ordenamiento privado], pero siempre que no se transgredan ni la garantía institucional de la AP ni la reserva exclusiva de ésta respecto de las actividades de dirección, instrucciones y policía, que comporten el necesario control de la gestión de los servicios públicos.

3.- En definitiva, como destaca con acierto el razonado estudio del ministerio Fiscal, '[n]o puede fundarse la cesión ilegal... en que CJ realizara las obras que le encargaba la Diputación, o que los precios era fijados por dicha Diputación, ni que se reservaba facultades específicas...ni, en fin, cualesquiera de las condiciones establecidas en el pliego de condición del servicio, pues son condiciones propias de la encomienda de un servicio público y más en supuestos de empresas mixtas...'. A lo que añadir la consideración de que en la presente litis no estamos en presencia de aquellos supuestos en lo que al amparo de las prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos, realmente se llevaba a cabo la dirección directa y exclusiva de la prestación del trabajo por parte de un Ayuntamiento [ SSTS 17/12/10 -rcud 1647/10-;... 04/05/11 -rcud 1674/10-; y 11/05/11 -rcud 2096/10-]'.

Por lo que a la vista de la jurisprudencia expuesta y salvando las diferencias entre la naturaleza de los entes públicos implicados en uno y otro caso, en el supuesto ahora enjuiciado nos encontramos ante una empresa pública, creada por la Consejera de Salud con la finalidad de llevar a cabo la gestión de los servicios de emergencias sanitarias, al ser competencia de la Comunidad Autónoma Andaluza, siendo su objeto según sus estatutos -h.p-2º- 'llevar a cabo la prestación de la asistencia sanitaria a las personas con urgencias médicas, cuyo diagnóstico o tratamiento requieran una asistencia inmediata y de alta complejidad, a la vez que comporten un riesgo grave para la vida o puedan producir secuelas graves y permanentes al individuo'. Siendo su actividad principal por tanto, la sanitaria de atención a las personas con urgencias médicas, de ahí que como aduce en su impugnación, la plantilla de EPES esté compuesta por profesionales de las categorías de carácter asistencial como son médicos, enfermeros y técnicos de emergencias sanitarias, de ahí que como en este caso se recoge en el h.p. cuarto en extremo no combatido, el personal de EPES presta servicios 365 días al año durante 24 horas en turnos arietarios de 12 horas, no entrando las recurrentes en dichos turnos de 12 horas porque son solamente para el personal asistencial, condición que evidentemente no ostentan las mismas.

Nos encontramos por tanto, ante una actividad complementaria a dicha actividad principal, la de soporte administrativo que llevan a cabo las actoras recurrentes perfectamente diferenciada en su naturaleza de EPES y que puede ser objeto además, aunque tampoco de no ser así quedaría excluida del legítimo ejercicio por su parte, del derecho a su externalización ex art. 42ET, pero sí dificulta más evidentemente la consideración como se pretende, nos encontremos ante una mera puesta a disposición de trabajadores en favor de la contratante.

Mas si además, se trata de empresas reales implantadas en el ámbito del telemarketing que asumen tareas de soporte administrativo a la actividad principal de aquella y que por tanto entran dentro de lo establecido en el art. 2 del C. C de Contac Center en tanto que se correspondería con las denominadas 'actividades coadyuvantes, complementarias o conexas con la actividad principal' como se encarga de resaltar la codemandada impugnante Ilunión y en tal caso le sería también de aplicación la doctrina contenida en STS 2.11.2021 en que se declara que no concurren los requisitos previstos en el art. 43 ET en relación con concesión administrativa consistente en servicio telefónico de información tributaria a los contribuyentes, al conservar la empresa contratista el poder directivo y organizativo, prestando el servicio en sus locales y con sus medios materiales, sin perjuicio de que la contratante (en el caso la AEAT) contribuyese a la formación de los trabajadores de la contratista y que incluso controlase, mediante la grabación de sus conversaciones con los contribuyentes que requerían sus servicios, la información que éstos les facilitaban, de que el número de teléfono en el que se recibían todas las llamadas que perseguían esa información fuese de titularidad de la AEAT y de que, en los casos en que la información requerida superara un cierto nivel de complejidad, la consulta era derivada hacia otro personal más cualificado de la propia AEAT.

Y aún cuando como sostiene la recurrente, las actoras de litis hayan quedado desvincualadas desde el principio del servicio de atención telefónica del 061 que se ubica en un espacio diferenciado dentro de las instalaciones de EPES, para prestar funciones netamente administrativas, no por ello quedan fuera del objeto de la contrata, pues además del Servicio de operación y supervisión técnica de los Servicios provinciales 061 del EPES se añaden como se encarga de resaltar la misma en su impugnación entre otras, las actividades complementarias de soporte y que por más que en este caso sean netamente administrativas, están perfectamente diferenciadas de la actividad principal de EPES que es la asistencia sanitaria de urgencias como se ha dicho.

Consideración en definitiva de que nos encontramos por tanto ante una actividad y unos trabajos desarrollados por parte de la contratante, absolutamente diferenciados con el objeto de los servicios externalizados objeto de la contrata y que por tanto, no hay confusión de actividades con trabajos indeferenciados para contratante y contratista, ni de plantillas, lo que se ve corroborado por el hecho de que como sintetiza la sentencia de instancia en sede de fundamentación jurídica, el horario de las actoras como se ha dicho es totalmente diferente del personal de EPES y sin sometimiento a sus turnos rotatorios, es la contatrista la que fija las vacaciones de las demandantes, encargándose de ello su coordinador, que permanece toda la mañana en la misma sala que las actoras, que gestionan por su parte todo lo relacionado con los cuadrantes del personal, asistencias, cursos de formación, comidas de coordinadores, uniformidad etc. En definitiva, todo el soporte administrativo de la actividad asistencial que exclusivamente lleva a cabo el personal del EPES, incluido por tanto el acceso a caja y su arqueo. No siendo óbice a tal consideración, el que cuenten con teléfono que les proporciona el EPES, pues prestan servicio como se ha visto en sus locales o como también se aduce, en sus comunicaciones por correo electrónico se identifiquen como personal de dicho organismo sin referencia a su pertenencia a empresa externa, pues además de que por los servicios que prestan, netamente administrativos resultan fácilmente diferenciables del personal del EPES como se recoge en el h.p. 4 no combatido en dicho extremo, tienen un correo electrónico en el que consta su nombre seguido de 'ext@juntadeandalucía.es'. Y tampoco el hecho de que los protocolos de actuación le sean suministrados por EPES o reciban 'comunicaciones' tanto del director provincial como del resto de personal de EPES, dado que sus funciones como se ha dicho con reiteración son exclusivamente las administrativas y en cualquier caso, como señala la jurisprudencia en primer lugar referida, las prerrogativas con que cuenta la Administración Pública en el ámbito de la contratación administrativa, desconocidas en la contratación privada, son una manifestación de la potestad general de autotutela que se le atribuye en aras de una mejor protección del interés público, trayendo causa en la Ley que no en el contrato, por lo que no son expresión de un derecho subjetivo contractualmente reconocido sino de una potestad atribuida 'ex lege', precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, Razones que determinan como se avanzó, que las infracciones denunciadas no puedan ser apreciadas con la consiguiente desestimación del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida'.

...1.- Pues bien, pese a que, como ya expuso el Tribunal Supremo en sus sentencias de fechas 26 de octubre 2016 (rec. 2913/2014) y 18 de mayo 2016 (rec. 3435/2014), 'la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET, es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica', en el presente caso se da la necesaria identidad entre el supuesto de hecho nos ocupa y los que fueron objeto de resolución por parte del Alto Tribunal en las sentencias ya reseñadas números 29/22 y 30/22 de 29 de enero, y 115/22 de 1 de febrero, pues en todos los casos se trata de trabajadoras que son contratadas por diversas empresas para prestar servicios como auxiliares técnicos educativos en centros educativos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, empresas que previamente habían sido subcontratadas por la Agencia Pública Andaluza de Educación Mediante un Contrato de Servicio de Apoyo y Asistencia Escolar al Alumnado con Necesidades Educativas de Apoyo Específico en los centros docentes públicos de la comunidad andaluza.

En efecto, como se reseña en la STS número 30/2022, las demandantes desarrollaban su trabajo en centros públicos dependientes de la Consejería de Educación y percibían sus retribuciones de las empresas para las que prestan servicios, siendo también dichas empresas las que fijaban sus horarios y controlaban su cumplimiento, concedían permisos, licencias, excedencias y similares, y se ocupaban de sustituir a las trabajadoras, comunicando a los colegios cualquier incidencia que afecte a las actoras. Por su parte, estas venían obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad, y las empresas contaban con supervisoras y coordinadoras que mantienen contactos con el centro y supervisan la actividad de las actoras. Finalmente se constata que existen equipos técnicos y profesores especializados que valoran el estado del menor y sus concretas necesidades, siendo este personal el que orienta y supervisa la actuación de las actoras.

2.- En concreto, en el presente caso concurren las siguientes circunstancias fácticas de relevancia para valorar la cuestión que nos ocupa, igualmente destacadas en las sentencias reseñadas del Tribunal Supremo:

Primero: La empresa contratista FEDERACIÓN ALMERIENSE DE ASOCIACIONES DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD 'FAAM', así como el resto de entidades demandadas, son empresas reales, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio.

Segundo: Las citadas empresas ejercen sus facultades empresariales de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada, y en concreto, la empleadora controla la actividad de la trabajadora mediante el control de la entrada y salida del centro y las horas durante las que ha prestado servicios, realizando resúmenes mensuales de control de jornada (hecho probado cuarto de la sentencia impugnada).

Asimismo la empleadora ha entregado a la demandante el manual del reglamento interno de la entidad y el Plan de trabajo en el que se recogen sus funciones y cómo desarrollarlas (hechos probados quinto y sexto de la sentencia impugnada).

Tercero: La empleadora es la responsable de la concesión de bajas y permisos, así como para recibir las comunicaciones sobre alteraciones en el control horario (hecho probado cuarto).

Cuarto: La actora percibe sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias (hecho no controvertido).

Quinto: La actora ha recibido de de sus empleadoras distintos cursos de formación desde generales (manipulador de alimentos de altos riesgos, formación en acogida...) hasta formación básica en autismo: formación 'trastorno del espectro autista'; emergencia de primeros auxilios, prevención en riesgos laborales y atención al alumnado con necesidades especiales (hecho probado tercero).

Sexto: La jornada de la actora en los distintos centros de trabajo es de 25 horas semanales, inferior a la del personal laboral de la Junta de Andalucía y que no coincide en en su totalidad con la jornada desarrollada por dicho personal (hecho probado primero).

Séptimo: Las empleadoras ejercen la potestad disciplinaria sobre la actora, por cuanto controlan el trabajo de la demandante y recogen las quejas de padres o tutores de los alumnos a los que atiende, resolviendo sobre las mismas (hecho probado quinto).

Octavo: La actora elabora informes sobre su trabajo y una Memoria, que se recoge por las empleadoras.

Noveno: Durante la vigencia de la relación la coordinadora del servicio ha efectuado al centro educativo visitas periódicas de control y ha mantenido reuniones con su personal directivo, en concreto tres visitas mensuales a cada centro (hecho probado noveno).

Por su parte, la actividad del IES 'Virgilio Valdivia' de Aguadulce durante la prestación de servicios de la actora ha sido la siguiente:

Primero: El centro educativo ha proporcionado a la actora el espacio físico para desarrollar su labor, y ha supervisado, mediante el personal docente, la ejecución de determinadas tareas, en relación con las actividades de ocio y tiempo libre realizadas por los discapacitados en los centros o con las relaciones centro-familia.

Segundo: No consta que la dirección del centro ejerciera potestad disciplinaria sobre la actora.

Tercero: La dirección del centro ha remitido a la empleadora los certificados de cotejo y control de horas (hecho probado quinto).

3. De todo ello cabe concluir, en sintonía con la doctrina jurisprudencial reseñada, que estamos ante una descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios, que resulta lícita, por cuanto las contratistas son empresas reales, con organización y actividad propia que no se han limitado a poner a disposición de la empresa principal mano de obra, sino que han ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora -control de actividad, de horario, de asistencia, del contenido de la actividad, abono de salarios, potestad sancionadora, formación inicial y continuada y prevención de riesgos laborales-, por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio sino relación laboral entre la trabajadora y las empresas demandadas, en base a una adjudicación efectuada por la Agencia Pública Andaluza del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía. con sujeción al pliego de prescripciones técnicas.

No puede considerarse, por último y como expresamente se hace constar en la STS número 30/2022, 'que esta realidad quede alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora', control de la prestación que, como ya hemos reseñado, corresponde en mayor medida en el ámbito de la prestación de servicios públicos a la Administración, la cual cuenta con una potestad atribuida 'ex lege' precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas tanto tanto el 'ius variandi' negocial (interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210, 220, 230 TRLCSP), como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar ( art. 279.2 TRLCSP: '[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate').

Por todo ello, los motivos de censura jurídica del presente recurso deben ser rechazados, procediendo en consecuencia la íntegra ratificación de la sentencia impugnada'.

Trasladada la doctrina a este caso concreto, como refiere la juzgadora, diversos son los datos objetivos que conducen a esta conclusión:

- las distintas empresas para las que la actora ha prestado servicios, hecho probado primero, son entidades reales con estructura organizativa propia.

- estas empresas han actuado, frente a la actora, como verdaderas empleadoras. Así se desprende del hecho probado cuarto, estas empresas han dado de alta a la actora, la llamaban al comienzo de cada curso escolar, controlaban la asistencia y horario prestado por la actora, han dado formación a la actora, resolvían cualquier cuestión en materia de permisos, ausencias, excedencia, traslado de centro de trabajo, sin intervención ni aceptación previa de la Junta de Andalucía.

- el propio contenido del pliego de Prescripciones Administrativas del Expte.00061/ISE/2019/JA, hecho probado segundo, refuerza la inexistencia de cesión ilegal.

- es cierto que la prestación del servicio por parte de la actora se determinaba por la Dirección del Centro Educativo respectivo, dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de cada contrato público que otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales, esto es, respecto a las funciones propias de un Monitor de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales, siendo dato a destacar que la actora no realizaba funciones docentes/educativas, sino auxiliares, tales como higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales, así como que del equipo directivo escolar la actora no dependía laboralmente, sino de la respectiva empresa.

- la Junta de Andalucía no facilita a la actora material alguno de trabajo, sino que lo que aporta es el material específico de los alumnos con necesidades educativas especiales, así, sillas de ruedas, camillas, grúas, andadores y diverso material escolar que usan los menores.

- La prestación del servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales se ha realizado por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, conforme a lo establecido en la Orden de 18 de enero de 2006, Orden de 15 de enero de 2014, Orden de 4 de marzo de 2014 y Orden de 2 de junio de 2014, por la que se delega en los Gerentes Provinciales del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos las facultades que el ordenamiento jurídico atribuye al órgano de contratación para contratar en relación con los servicios complementarios para la atención del alumnado con necesidades educativas especiales en los centros públicos dependientes de la Consejería de Educación, luego es irrelevante que la atención al alumnado con necesidad especiales no sea competencia propia de la Agencia demandada.

Por lo tanto no estamos ante una actividad y necesidad permanente en cada centro escolar, sino que, habrá años en que existirá dicha necesidad, y otros años en que no será necesaria la presencia en el centro de dichos monitores de educación especial. Y en caso de existir la necesidad puede ocurrir que un determinado año los menores con necesidades especiales tenga un trastorno de autismo, un síndrome de Williams, un síndrome de Down, etc. De ser estos monitores personal propio de la Administración educativa, posiblemente, no tenga la misma la capacidad de disponer en cada centro de personal adecuada a las patologías y necesidades de cada uno de los menores. Por el contrario, empresas especializadas en la prestación de estos servicios, pueden contratar (por la mayor flexibilidad de la contratación laboral de las empresas privadas) monitores con ciertas especialidades que sean necesarias. Por lo tanto es un hecho de justificación técnica de la contratación administrativa de dicha empresa.

De lo expuesto se desprende que no nos encontramos ante una empresa ficticia, sino que del relato de hechos probados de la presente resolución se desprende, con claridad, que las empresas adjudicatarias son empresas reales, con funcionamiento real, con una actividad y objeto propio y que han ejercido las funciones inherentes a su condición de empresarias de la actora.

Es más, la actual empresa para la que la actora presta servicios, SAMU, no sólo ejerce respecto de la actora las funciones y poderes propios de su condición de empleadora, sino que es una entidad privada de carácter fundacional sanitario, formativo y de asistencia social en general que persigue la consecución de fines de interés general sin ánimo de lucro entre los que se encuentran la protección de sectores de la población necesitados de una acción protectora, entre ellos, la infancia y los discapacitados físicos y psíquicos. Y, precisamente, esa protección a menores escolarizados, disminuidos físicos y/o psíquicos es lo que materializa la actora, cada día, en su labor como monitora de educación especial, hoy denominada PTIS, pues la actora no realiza función docente alguna, sino tareas auxiliares, tales como higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales.

Por último indicar que aunque la actora no realiza función docente entendida en sentido clásico alguna, sino predominantemente auxiliar, extremos que matizamos ahora (lo que tiene trascendencia jurídica en la cuestión objeto de autos), no implica, en modo alguno, minusvaloración de las funciones desarrolladas por la misma, pues la dignidad de cualquier profesión es inherente a la dignidad de la persona que la desarrolla ( art. 10 y 15 de la Constitución Española).

Si la actora no realiza función docente sino auxiliar, habrá de concluirse que la actora no es profesorado para atender alumnado con necesidades educativas especiales, como sí lo es la profesora a la que asiste, art. 4, 14, 16, 24, 72, 74 de la LO 2/2006, de 3 de mayo de Educación, por lo que carece de la condición de personal estructural.

Por lo que debe concluirse que no existe cesión ilegal de trabajadores, compartiendo el criterio sostenido por la STSA, sede Sevilla, de 17.07.2020, recurso de suplicación 416/2019.

Si no ha existido cesión ilegal de trabajadores, la reclamación de cantidad deducida en base a la existencia de dicha cesión ilegal, por aplicación del convenio colectivo de la eventual cesionaria, en este caso la Consejería de Educación, no puede prosperar'.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Teodora contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 25 de junio de 2021, en Autos núm. 321/20, seguidos a instancia de Teodora, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN, FUNDACIÓN SAMU, AL ALBA ESE GRANADA ALMERÍA S.L., CENTRO DE FORMACIÓN MARCOS BAILÓN S.L., APROMPSI y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2616.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2616.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'