Sentencia SOCIAL Nº 1146/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 273/2021 de 20 de Mayo de 2021

Encabezamiento

18

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 1.146/21

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinte de Mayo de dos mil veintiuno.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 273/21, interpuesto por Dª Carmen contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAÉN, en fecha 30/11/20, en Autos núm. 350/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Carmen en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA Y EMPRESA ANGEL JOSÉ FERNÁNDEZ ROMERO y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30/11/20, que contenía el siguiente fallo:

'Desestimar la demanda promovida por doña Carmen contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fraternidad Muprespa y empresa Ángel José Fernández Romero; a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Doña Carmen, mayor de edad, con D.N.I. NUM000, vecina de Linares (Jaén), suscribió el día 10.08.18 con la empresa Ángel José Fernández Romero, dedicada a la actividad de recintos feriales, contrato de trabajo temporal, de obra o servicio determinado, identificado como 'Fiestas de Santiago Pontones', con una duración desde 10.08.18 a 12/08/18, con una jornada de 12 horas/semana, distribuidas el viernes, sábado y domingo de 24 a 4 de madrugada, no identificándose categoría profesional.

El alta en Seguridad Social de la actora se realizó a las 13 horas 16 minutos y 46 segundos del día 10.08.2018, en la categoría profesional de compositores, músicos y cantantes.

La citada empresa tiene concertada con Mutua Fraternidad Muprespa la cobertura de los riesgos derivados de contingencias comunes, sin que consten descubiertos de cotización.

SEGUNDO.- El día 9.08.2018, jueves, por la tarde, la actora, junto a don Miguel, su esposa y don Nicanor, viajaba como ocupante del vehículo conducido por don Miguel, desde Linares a la localidad de Santiago de Pontones, donde la orquesta Sirius Band Orquesta actuaba el viernes 10.08.18 y sábado 11, a las 24 horas en la fiestas locales.

La actora, don Miguel y don Nicanor forman parte de la orquesta Sirius Band Orquesta, desconociéndose el resto de integrantes de la misma. Cuando sólo actúan 4 componentes de la citada orquesta lo hacen bajo el nombre de Orquesta Trinidad.

En el citado trayecto el vehículo tuvo un accidente de tráfico, consistente en impacto con otro vehículo.

La actora no actuó con la orquesta Sirius Band Orquesta el viernes 10.08.18 en en la fiestas locales de Santiago de Pontones.

TERCERO.- El día 10.08.18, sobre las 5:46 horas, la actora acudió al Servicio de Urgencias del Hospital San Agustín de Linares, siendo el motivo de consulta: 'dolor generalizado'.

El informe de alta recoge en el apartado anamnesis: '(...) MC: Esta tarde ha tenido un accidente de tráfico sobre las 8.30 pm en el que ha sido embestida lateralmente. Refiere dolor en la cintura y cuello, aunque comenta que se ha generalizado. No ha tomado nada para el dolor. No fiebre. No pérdida de conocimiento. Mareo con nauseas sin vómito. No ha tomado esta noche la medicación habitual. (...)'.

CUARTO.- La actora inició situación de incapacidad temporal, mediante baja dada por médico adscrito al SAS, el día 10.08.2018, por 'contusión múltiple ncoc', derivada de accidente no laboral, permaneciendo en dicha situación hasta el día 13.02.2019, en que fue dado de alta por la Inspección Médica, por curación/mejoría que permite realizar el trabajo habitual.

QUINTO.- La actora no ha tramitado ante el INSS expediente de cambio de la contingencia rectora del proceso de incapacidad temporal iniciado el 10.08.18.

SEXTO.- La actora solicitó a Mutua Fraternidad la prestación por incapacidad temporal derivada por contingencias comunes/accidente no laboral e iniciada el día 10.08.18, siéndole abonada la cantidad de 4.299,13 euros, correspondientes al periodo 13.08.18 a 27.01.2019.

SÉPTIMO.- Por resolución de la Mutua demandada de 18.02.2019, con apoyo en: '(...), ha podido constatar, tras revisar su proceso, que la causa que motivó su baja médica ya existía con carácter previo al inicio de la prestación de servicios que supuestamente iba a realizar en la mencionada empresa, constituyéndose su actuación como fraudulenta para obtener unas prestaciones por una patología previa que le impedía el correcto desarrollo de su servicios profesionales, como trabajadora en la categoría profesional de Compositores, músicos y cantantes. De hecho, Vd. no pudo prestar dichos servicios al ser baja médica el mismo día de inicio del contrato, 10/08/2018.', se resuelve: 'DENEGAR el reconocimiento de prestaciones económicas de Incapacidad Temporal derivadas del proceso de baja médica iniciada por Vd. con fecha 10/08/2018, por lo que el importe total abonado de 4.299,12€, se considera indebidamente percibido y por ello, deberá ser reintegrado a esta Mutua (...)'.

Disconforme con dicha resolución el actor interpuso reclamación previa ante INSS y TGSS y Mutua Fraternidad, que fue desestimada por nueva resolución de la mutua de 28.03.2019.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Carmen, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia desestimatoria de la demanda interpuesta por la actora Dª Carmen, a cuyo través impugnaba la resolución dictada por la Mutua demandada Fraternidad Muprespa, que dejo sin efecto el reconocimiento de las prestaciones económicas de incapacidad temporal derivadas del proceso de baja medica iniciado en 10 de agosto de 2018 por la contingencia de accidente no laboral y le reclamó el reintegro de la suma de 4299,13 euros abonada por dicho concepto al considerarlo indebidamente percibido, porque la causa que motivo su baja médica ya existía con carácter previo al inicio de la prestación de servicios que supuestamente iba a realizar por cuenta del empresario demandado, constituyéndose así su actuación como fraudulenta para obtener una prestaciones por un patología previa que le impedía el correcto desarrollo de sus servicios profesionales como trabajadora en la categoría profesional de compositores, músicos y cantantes, resultando de hecho que según se recoge en la resolución administrativa no pudo prestar servicios al ser baja médica el mismo día del inicio del contrato, se alza en suplicación la demandante, habiendo sido el recurso impugnando de contrario.

En el primero de los motivos, al amparo del art 193 c) de la LRJS, se denuncia la falta de motivación con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 y 120.3 de la CE, procediendo a la vista del relato de hechos probados la estimación de la demanda. Este motivo de manera subsidiaria se plantea al amparo del art 193 a) de la LRJS, lo que a juicio de la parte recurrente comportaría la nulidad de la sentencia.

Y la infracción se entiende cometida, al considerarse que la sentencia no cumple con el requisito de suficiencia en su motivación, entendido en aplicación de la STS de 13 de noviembre de 2009, cuando en términos cualitativos, pone de manifiesto las razones que avalan la conclusión estimatoria que expresa en el fallo. Pues la motivación de la sentencia es la exposición de las razones que determinan el sentido de la sentencia y que permiten conocer los motivos a fin de poder cuestionarlas o desvirtuarlas en el oportuno recurso, suponiendo motivar dar o explicar las razones que se han tenido en cuenta para adoptar la sentencia en los términos en que se han hecho dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, solicitando la recurrente la confrontación del art 209.3 de la LEC. Y se considera también infringida la STS de 27 de diciembre de 2011, al no existir, siempre según la parte recurrente, el proceso lógico que partiendo de las pruebas practicadas o datos fácticos contrastados permitan dar por acreditada una realidad sobre la que aplicar la norma o efectuar consideraciones jurídicas que conduzcan al fallo. Y dice que la infracción se ha producido porque el fundamento de la desestimacion de la demanda basado en la existencia de fraude en la contratación, se encuentra en abierta contradicción con los hechos que dicha sentencia declara probados, entre los que no se recoge que la actora Dª Carmen, haya realizado fraude de derecho alguno, ni que al momento de firmar el contrato tuviere conocimiento de que no iba a poder desarrollar el mismo. Y para ello partiendo de que esta probado, que el 10 de agosto de 2018 suscribió contrato de trabajo con el empresario codemandado con una duración desde el 10 al 12 de agosto, con una jornada de 12 horas a la semana distribuidas el viernes, sábado y domingo de 24 a 4 de la madrugada, así como que el día 9 de agosto se desplazaba la actora a la localidad de Santiago de Pontones donde la orquesta Sirius Band Orquesta actuaba el viernes 10 de agosto a las 24 horas, y que en dicho trayecto sufrieron un accidente de trafico. Y que la actora que forma parte de la orquesta antes mencionada el día 10 de agosto de 2018 no actuó. Así como que el mismo día 10 de agosto de 2018 sobre las 5:46 horas la demandante fue asistida en el servicio de urgencias del Hospital de San Agustín y que la actora inicio situación de incapacidad temporal derivada de accidente no laboral, no habiendo tramitado la actora ante el INSS el expediente de cambio de la contingencia rectora del proceso de incapacidad temporal, estando igualmente acreditado que la actora solicitó a la Mutua Fraternidad Muprespa la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes/accidente no laboral. Concluye el motivo afirmando que no se declara probado que la actora haya actuado fraudulentamente para obtener la prestación, no declarándose probado que fuera consciente de no poder acceder a su puesto de trabajo en las condiciones físicas necesarias para llevarlo a efecto, por lo que no cabe la atribución a la actora de un ilícito como es el fraude de ley recogido en el art 6.4 del C.c. asi pues, el fallo de la sentencia concluye el motivo, prescindiendo de la presunción legal de buena fe, de los propios hechos declarados probados y de las normas del onus probandi ( art 217 de la LEC) llega a la consecuencia de que la demandante ha incurrido en hechos que incluso serían susceptibles de ser subsumidos en el tipo contenido en el art 307 ter (Titulo XIV del CP) relativo al fraude de prestaciones de seguridad social, sin que en base a los hechos se declare probado el mismo.

Pues bien para dar respuesta a este motivo, en lo que respecta a la parte que se ampara en la letra a) del art 193 de la LRJS, que no cabe analizar de manera subsidiaria, como pretende la parte recurrente, pues si una sentencia adolece de falta de motivación que produce indefensión, no puede entrarse a estudiar si incurre o no en vulneración de normas sustantivas o de jurisprudencia, al faltar los necesarios datos fácticos y jurídicos en los que se funde el fallo, debemos afirmar de acuerdo con el Tribunal Constitucional, de la que son exponentes las Sentencias 24/1990, de 15 de febrero (RTC 1990, 24), 35/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 35) y 213/2003, de 1 de diciembre (RTC 2003, 213), que la exigencia de motivación es un deber del Órgano Judicial y un derecho de los interesados, que cumple con la finalidad de manifestar, en términos de Derecho, las razones que justifican la decisión judicial y hacer posible su control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento; sin embargo, el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide, ni exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de racionabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

O como decía la Sentencia 184/1998 (RTC 1998, 184), indicando que el deber de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión. Resultando evidente que el hecho de que las mismas no sean compartidas, no la hace incurrir en tal infracción o defecto.

Y a tal efecto, se debe precisar que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas. La Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto claridad y precisión. Lo que tampoco implica un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes. No se puede admitir este motivo de nulidad, ya que debe tenerse en cuenta que para la observancia del precepto legal que se cita como infringido no es necesario exponer un discurso minucioso y exhaustivo sobre los razonamientos que hayan llevado a considerar como probados determinados hechos. Y la mera lectura del fundamento de derecho segundo, en especial del razonamiento central que se contiene en el apartado sexto, pone de manifiesto la suficiencia sobre la que argumenta la Magistrada de instancia la convicción de los indicios sobre los que construye la actuación fraudulenta de cara a la obtención de las prestaciones de incapacidad temporal por parte de la actora, de manera que quede patente que la plasmación de lo probado responde a unos criterios lógicos, acertados o no, y no a un mero acto volitivo del juzgador, exigencia que es este caso se cumple. Y ello con independencia de lo acertado o no de la decisión, que debe ser objeto de examen en el correspondiente motivo de censura jurídica partiendo de los presupuestos de hecho que definitivamente queden acreditados.

Por todo ello este primer motivo en el aspecto en el que se interesa la nulidad de la sentencia debe ser desestimado,debiendo dejar para su estudio posterior, junto al motivo que se formaliza en el que constituye el tercero del recurso, si a la vista de los indicios que queden al final tras pasar el filtro de la censura de hecho, es ajustada o no a derecho la apreciación de fraude de ley que se ha hecho por parte de la Magistrada de instancia ratificando el criterio de la resolución dictada por la Mutua.

SEGUNDO.-Al amparo del articulo 193 b) de la LRJS y bajo la rubrica de error en la valoración de la prueba, partiendo de que la actora firma el contrato de trabajo (que es registrado a las 13,16 horas el 10 de agosto de 2018) y de que cuando fue atendida en urgencias a las 5:45 horas del día 10 de agosto, se determina que padece un dolor generalizado y se le prescribe reposo relativo, indica la parte recurrente que afirmar que la demandante conocía de su incapacidad para poder prestar el trabajo al momento de firmar el contrato es obviar el hecho conocido de que tras un accidente, pueden pasar horas o días antes de que aparezcan las molestias. De hecho continua, el informe de urgencias a las 5;45 horas del día 10, no prescribía un reposo domiciliario ni absoluto, sino relativo ,por lo que aun a esa hora, la actora no tenia porque pensar que no pudiera cantar -es vocalista -18 horas mas tarde. Luego, ni a la firma del contrato, ni en las horas inmediatamente posteriores la actora podía conocer de su incapacitación, siendo la evolución del dolor, horas después, lo que provoca su baja laboral. No existe pues actuación fraudulenta alguna, que se sustenta sobre meras presunciones, como si los dolores e incapacidad aparecieran desde el momento del accidente de trafico, cuando, según aduce la parte recurrente, es habitual que las molestias aparezcan horas o días después, al igual que la persona accidentada puede pensar que en las próximas horas el dolor remitirá. Es decir, tras la firma del contrato, e incluso horas después (5.45 horas) la actora, pensaba que podrá desarrollar su trabajo como vocalista a las 24 horas del día 10 de agosto de 2018 o, cuando menos no existe prueba alguna que acredite que cunado firma el contrato era conocedora de que a las 24 horas del día 10 de agosto se encontraría impedida para desarrollar su trabajo. Y señala como documentos el contrato de trabajo en el que consta que su trabajo comenzaba a las 24 horas del día 10 de agosto (ademas de tratarse de un hecho probado en la sentencia) y el informe de urgencias de fecha 10 de agosto en el que consta que a las 5:45 horas a la actora se le prescribe medicación y reposo relativo.

A la vista de la forma en que esta redactado el motivo que ahora se examina, esta Sala considera necesario recordar que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, que obliga al recurrente a expresar, con manifiesta precisión y claridad, la revisión fáctica que interesa y la norma o normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se reputen infringidas, planteando por separado los diferentes motivos previstos en los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS, razonando la pertinencia y fundamentación de cada uno de ellos, pues, por mucho que se haya flexibilizado el rigor formalista de este recurso extraordinario, tanto la jurisprudencia constitucional, por todas Sentencia del TC de 18-03- 93, recaída en el recurso de amparo núm. 3.005/90, como Jurisprudencial vienen manteniendo que los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de la función jurisdiccional que les atribuye el art. 117.3 de la Constitución Española, de la que se deriva su competencia para apreciar la concurrencia, en los recursos que se interpongan ante ellos, de los requisitos formales y materiales exigidos para posibilitar su admisión, deben moverse dentro de un doble parámetro, por un lado la evitación de un excesivo formalismo que dejaría vacía de contenido la finalidad última del proceso e impediría la prestación de una tutela judicial efectiva, y por otro los excesos antiformalistas tendentes a prescindir de los mínimos requisitos formales exigidos por las Leyes a fin de obtener la ordenación del proceso en aras a garantizar la postura de las distintas partes en litigio.

Sobre la base de ambas directrices y al enfrentarnos con el recurso de suplicación es preciso tener en cuenta que el mismo no se configura como un recurso de apelación, ni como una segunda instancia, sino que se trata de un recurso extraordinario, cuyo objeto está claramente limitado, de tal forma que el Tribunal que conozca de él no puede entrar a valorar toda la prueba practicada en la instancia, ni a revisar todo el derecho aplicado, antes al contrario ,debe circunscribirse a las especificas cuestiones planteadas por las partes, lo que les obliga a cumplimentar una serie de requisitos formales claramente impuestos por la Ley y profusamente interpretados por la Jurisprudencia.

Requisitos los indicados contenidos en los arts. 193 y ss. de la LRJS, y que implican la necesidad de que en el recurso se especifique la vía procedimental elegida, esto es, la que brinda el art. 193 de la aludida Ley en sus apartados a), b) y c), traducida en la petición de nulidad de las actuaciones practicadas, en la modificación del relato fáctico o en el examen del derecho aplicado.

A su vez, si el cauce elegido es el del artículo 193 .b), que es el que ahora nos ocupa se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233LRJS; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo' y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Trasladadas estas consideraciones al caso que nos ocupa, se pone de manifiesto la imposibilidad de que prospere, el segundo motivo, que está en sede del art 193 b) de la LRJS, pues no se cumplen en absoluto los requisito en relación con el hecho probado impugnado de identificar con precisión y claridad, el hecho que debe ser revisado, precisar el sentido de la revisión (adicionar, suprimir o modificar el hecho) y en su caso ofrecer el texto alternativo, ni invocar la prueba determinada documental en la que se basa la revisión.

TERCERO.-Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la vulneración del art 156.2 a) de la LGSS, al tratarse de un accidente in itinere, y ello porque en la sentencia se da por probado que el día 9 08.2018 jueves por la tarde, la actora junto a don Miguel, su esposa, y don Nicanor, viajaba como ocupante del vehículo conducido por don Miguel, desde Linares a la localidad de Santiago de Pontones, donde la orquesta Sirius Band Orquesta actuaba el viernes 10.08.18 y sábado 11 a las 24 horas en las fiestas locales.

La actora, don Miguel y don Nicanor forman parte de la orquesta Sirius Band, desconociéndose el resto de integrantes de la misma. Y en el citado trayecto el vehículo tuvo un accidente de trafico, consistente en impacto con otro vehículo, no actuando la actora con la orquesta Sirius Band Orquesta el viernes 10 de agosto en las fiestas locales de Santiago de Pontones.

Es decir concurren los cuatro elementos, para considerar un accidente de trabajo in itinere según exige la jurisprudencia, de la que cita la parte recurrente las SSTS de 19 de enero de 2005 (rec 6543/2003); 29 de marzo de 2007 (rec 210/2006); 14 de febrero de 2011 (rec 1420/2010) y 14 de febrero de 2017 (rec 838/2015). Y ello al darse el elemento teológico, al tener como finalidad principal y directa del viaje, el traslado de la actora desde Linares a santiago de Pontones en cuya feria estaban previstas las actuaciones de la Orquesta Sirius Band Orquesta de la que la actora formaba parte. El geográfico, consistente en que el accidente se produzca en el trayecto habitual y normal que debe recorrerse desde el domicilio al lugar de trabajo o viceversa, y concurre según la parte recurrente este elemento, habida cuenta que la propia sentencia da por probado que el accidente ocurrió en el trayecto de Linares a Santiago de Pontones. Y también según la parte recurrente concurre el elemento cronológico, consistente en que el accidente se produzca dentro del tiempo prudencial que normalmente se invierte en el trayecto o lo que es igual, que el recorrido no se vea alterado por desviaciones o interrupciones que no sean normales y obedezcan a motivos de interés particular de tal índole que rompan el nexo causal con la ida o con la vuelta del trabajo.

Y este requisito entiende la parte recurrente que también concurre, a pesar de que el desplazamiento se produce el 9 de agosto y que el trabajo comenzaba a las 24 horas del día siguiente, a la vista de que existen hechos que justificaban que el viaje se realizara el día anterior y no el mismo día 10 de agosto de 2018 (tratarse de un viaje de no menos de tres horas en circunstancias normales de trafico, unido a que era el vehículo en el que se desplazaban los componentes de la orquesta, por lo que es lógico concluir que el momento de la salida no dependía de la actora, sino del que fijara el grupo, la necesidad de evitar imprevistos, y de la alojarse previamente, ya que el trabajo era para tres días, la necesidad de ensayos, realización de pruebas de sonido, vestirse, maquillarse etc. necesidad de descansar, de dormir algunas horas durante el día habida cuenta el horario de trabajo completamente nocturno, de 24 horas a las 4 horas).

Y por ultimo considera que se da el último elemento de que el trayecto se realizó en un medio normal de transporte, pues desde Linares a Santiago de Pontones no existe otra alternativa que la carretera y el vehículo es un medio idóneo, tratándose además del vehículo en el que se desplazaban los componentes de la orquesta.

Y para resolver este ultimo, que debemos hacer conjuntamente con la parte del primero en el aspecto dedicado al objeto del apartado c) del art 193, como mas arriba hemos razonado, hemos de indicar que el art. 175.1 a) de la LGSS de 2015 que estaba ya vigente al tiempo de la baja medica cuyas prestaciones económicas constituye el objeto del litigio establece al respecto, que el derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido: a) Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación.

Y como ya tiene señalado al respecto esta Sala en anteriores pronunciamientos, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 mayo 2009, con cita de la anterior del 14 de mayo de 2008 (recurso 884/2007), recopila la constante doctrina de esa Sala que afirma que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS/Social 16 -febrero-1993 -recurso 2655/1991-, 18-julio-1994 -recurso 137/1994 -, 21-junio-2004 -recurso 3143/2003- y 14- marzo-2005-recurso 6/2004 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 - recurso 2947/1999).

El Tribunal Supremo, rectificando un criterio anterior y aislado en el que se había indicado que 'esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones' ( STS/Social 21-junio-1990, de forma unánime proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones ( SSTS 4-febrero-1999 -recurso 896/1998-, 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001 - y 21- junio-2004 -recurso 3143/2003 -).

En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008, que cuando se dice que el fraude no se presume, ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, la 'praesumptio hominis' del antiguo artículo 1253Código Civil , hoy derogado, cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 - rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta).

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la relativa a la exigencia de 'animus fraudandi' como requisito del fraude de ley.

La jurisprudencia -de la Sala IV y de la I del Tribunal Supremo- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/Sala I de 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993), que caracterizaba la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 , llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 '.

Esta oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- igualmente podemos apreciarla en la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como analiza la citada STS/IV de 14-mayo-2008.

No faltan así resoluciones que, para apreciar el fraude, atienden a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor). Se ha afirmado así por el Tribunal Supremo que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19- junio-1995 -recurso 2371/1994, citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006).

Sin embargo, mayoritariamente, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11- octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991), pues entiende el Alto Tribunal que 'en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002)'.

Considera el Tribunal Supremo que 'en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 -; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 -)'.

Derogado el artículo 1253 del Código Civil 1 por la Ley 1/2000 de 7 de enero que aprobó la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 386.1 regula hoy en la LEC las llamadas presunciones judiciales, estableciendo que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' y que 'La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'.

Dicho lo anterior, en el presente caso debe entenderse que ha concurrido el fraude, apreciado por la Magistrada de instancia en base a la prueba de presunciones, habida cuenta, que tal y como resulta del inmodificado relato de hechos probados:

El 9 de agosto de 2018, jueves por la tarde, la actora Dª Carmen vecina de Linares (Jaén), junto a D Miguel, su esposa, y D. Nicanor, viajaba como ocupante del vehículo conducido por el 1º, desde Linares a la localidad de Santiago de Pontones (Jaén), donde la orquesta Sirius Band Orquesta actuaba el viernes 10 de agosto y el sábado 11, a las 24 horas en las fiestas locales. El contrato de obra o servicio del empresario con la demandante que se refleja en el hecho primero identifica como objeto las 'Fiestas de Santiago de Pontones 'con una duración desde el 10 de agosto al 12 de agosto de 2018, y con una jornada de 12 horas la semana, distribuidas el viernes, sábado y domingo, de 24 a 4 de madrugada.

La actora, el Sr. Miguel y el Sr Nicanor forman parte de dicha orquesta, desconociéndose el resto de integrantes de la misma. Cuando solo actúan 4 componentes de la citada orquesta lo hacen bajo el nombre de Orquesta Trinidad.

En el citado trayecto el vehículo tuvo un accidente de trafico consistente en impacto con otro vehículo.

La actora no actuó con la orquesta Sirius Band Orquesta el viernes 10 de agosto de 2018 en las fiestas locales de Santiago de Pontones (Jaén) .

El día 10 de agosto de 2018 ,sobre las 5:46 horas la actora acudió al Servicio de Urgencias del Hospital San Agustín de Linares, siendo el motivo de consulta: 'dolor generalizado .

El informe de alta recoge en el apartado de anamnesis :'(....) MC: Esta tarde ha tenido un accidente de tráfico sobre las 8:30 pm en el que ha sido embestida lateralmente. Refiere dolor en la cintura y cuello, aunque comenta que se ha generalizado. No ha tomado nada para el dolor. No fiebre. No pérdida de conocimiento. Mareo con nauseas sin vómito. No ha tomado esta noche la medicación habitual (....)'.

La actora inicio situación de incapacidad temporal ,mediante baja dada por médico adscrito al SAS, el día 10 de agosto de 2018, por 'contusión múltiple ncoc', derivada de accidente no laboral, permaneciendo en dicha situación hasta el día 13 de febrero de 2019 en que fue dada de alta médica por la Inspección Médica por curación mejoría que permite realizar el trabajo habitual.

Es por ello que sustentándose la resolución denegatoria de la Mutua en el art. 175.1 a) de la LGSS de 2015, con estos hechos queda constancia de la actuación fraudulenta de la trabajadora, pues al tiempo de suscribir el contrato de trabajo la actora con el empresario demandado de obra o servicio para actuar en las fiestas de verano de Santiago de Pontones y ser dada de alta en la Seguridad Social ya había tenido el accidente de trafico y había sido asistida en el servicio de urgencias a resultas de dicho incidente de trafico, que dio lugar a la baja medica, siendo perfectamente consciente de que no podía actuar la noche del viernes al sábado como de hecho ocurrió, al tiempo que la demandante tuvo que ausentarse, no pudiendo quedar desvirtuado el fraude de ley, por el hecho de estar igualmente acreditado que la demandante tuvo esa colisión viaria sobre las 8:30 pm del día 9 de agosto de 2018 cuando se dirigía a Santiago de Pontones desde la localidad en la que reside de Linares como ocupante de un vehículo junto a otros integrantes de la orquesta de la que forma parte, pues no comenzaba su actuación en las fiestas de verano sino hasta las 00: horas del 11 de agosto (en la noche del viernes al sábado, y no del jueves al viernes). Es decir aunque antes de ese accidente de trafico, no padecía ninguna lesión o traumatismo, que le impidiera actuar como cantante, siendo a raíz del accidente lo que desencadena el impedimento para poder cantar en esas fiestas patronales para las que estaba contratada, falta para la consideración de in itinere y por ende de laboral del mismo, conforme a lo previsto en el articulo 156.2 a) de la LGSS, pues aunque se cumple en el caso el requisito teleologico (la finalidad del viaje está determinada por el trabajo), y el itinerario se considera adecuado, falta el cronológico, pues el desplazamiento desde Linares hasta Santiago de Pontones no supera las 2:30 horas y se produce el jueves por la tarde para empezar a actuar en una verbena veraniega de un pueblo pequeño a ultima hora de la noche del viernes al sábado, sin que haya circunstancias para considerar viajar el día antes como una opción adecuada en unas condiciones mas convenientes para la seguridad y para el propio rendimiento laboral tal y como entendió la STS de 26 de diciembre de 2013, máxime cuando el empresario no estaba obligado a dar de alta en la Seguridad Social a la actora sino hasta ese día siguiente por la noche.

Con lo que no queda desvirtuada que la intención de la trabajadora al ser dada de alta en la Seguridad Social el 10 de agosto de 2018 al mediodía día mediante la suscripción de dicho contrato temporal con el empresario codemandado, era la de obtener la prestación solicitada. Por ello debe ser ratificada la conclusión sentada por la Magistrada de instancia, al resultar acorde al criterio humano y no haber resultado desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción, al no haber en este caso motivos para llegar a solución distinta a la mantenida en la Sentencia recurrida en aplicación del articulo 6.4 del Cc, por esta Sala en tramite de suplicación, lo que conduce a la desestimación del recurso

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Carmen, contra la Sentencia dictada el día 30 de noviembre de 2020 por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Jaén en Autos 350/19, seguidos a instancia de la mencionada recurrente sobre prestaciones de incapacidad temporal y reintegro de prestaciones indebidas contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA Y EMPRESA ANGEL JOSÉ FERNÁNDEZ ROMERO, debemos confirmar y confirmamos la misma.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.273.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.273.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.