Sentencia SOCIAL Nº 1147/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2654/2019 de 23 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Sentencia núm. 1.147/2021

Fecha de sentencia: 23/11/2021

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2654/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 23/11/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol

Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: rhz

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2654/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 1147/2021

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

Dª. Concepción Rosario Ureste García

En Madrid, a 23 de noviembre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social representados y asistidos por el letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 2 de abril de 2019 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en recurso de suplicación nº 546/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, en autos nº 85/2018, seguidos a instancias de D. Juan Alberto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre prestaciones.

Ha comparecido en concepto de recurrido D. Juan Alberto representado y asistido por el letrado D. Fernando Carramolino Fitera.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13 de abril de 2018, el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por don Juan Alberto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-Don Juan Alberto, nacido el NUM000-1951, afiliado a la Seguridad Social con el Nº NUM001, solicitó con fecha 23-05-17 la prestación de jubilación (folio 49 a 56 autos), constando en su vida laboral haber estado en situación de alta en el Régimen de Autónomos en Madrid entre el 01-01-1985 y el 30-09-1987, suponiendo dicho periodo sumados al resto de los que aparecen en dicho vida laboral un total de 32 años, 10 meses y 19 días.

SEGUNDO.-Mediante resolución de la D. P. del INSS de fecha 06-06-2017 le fue reconocida la misma, con una base reguladora de 786,56 euros, con un porcentaje del 87,84%, al serle reconocido como cotizaciones acreditadas 30 años y 89 días, en lugar de 32 años, 10 meses y 19 días, según lo establecido en el art. 161.1.B) de la LGSS aprobada por el RDL 1/1994 de 20 de junio.

TERCERO.-Don Juan Alberto formalizó el alta el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos en fecha 1/10/1987.

CUARTO.-En caso de estimarse la demanda el porcentaje sería del 94,11%.

QUINTO.-Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada.

SEXTO.-Se da por reproducido el expediente administrativo.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Juan Alberto formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 2 de abril de 2019, en la que consta el siguiente fallo: 'Que estimamos el Recurso de Suplicación número 546/2018, formalizado por el letrado DON JAVIER SÁNCHEZ FERRER, en nombre y representación de DON Juan Alberto contra la sentencia número 154/2018 de fecha 13 de abril, del Juzgado de lo Social número 2 de los de Madrid , en sus autos número 85/2018 seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por jubilación, revocamos dicha sentencia y estimamos la demanda, declarando el derecho del actor a que le sea computado el periodo de cotización comprendido entre el 01-01-1985 y el 30-09- 1987, teniendo consecuentemente derecho a percibir una pensión por jubilación equivalente al 94,11% de su base reguladora de 786,56 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al pago de tal prestación desde la fecha de efectos de la jubilación, debiéndole abonar las diferencias devengadas, más las mejoras y revalorizaciones que correspondan. Sin costas.'

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la representación letrada del INSS y TGSS interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2015, rcud. 558/2014.

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida D. Juan Alberto, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de 'solicitar la nulidad de las actuaciones posteriores a la sentencia de instancia, cuyo fallo ha de quedar firme.'

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 23 de noviembre de 2021, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Es objeto del presente recurso la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de abril de 2019 (rec. 546/2018), que estimando el recurso de suplicación formulado por el demandante, reconoce su derecho al percibo de una pensión de jubilación equivalente al 94,11% de su base reguladora.

2.- Consta que el demandante en las actuaciones solicitó la pensión de jubilación el 23 de mayo de 2017, constando en su vida laboral haber estado en el RETA entre el 1/1/1985 y el 30/9/1987. Formalizó el alta el 1/10/1987. La entidad gestora le reconoció la pensión en un porcentaje del 87,84% sobre una base reguladora de 786,56 €. Al actor se le había levantado acta de liquidación por aquel periodo y abonó las cuotas con el recargo correspondiente.

En el caso de computar esas cotizaciones el porcentaje aplicable sería del 94,11%.

El actor presentó demanda interesando el reconocimiento de la pensión en la cuantía resultante de aplicar dicho porcentaje y la condena al INSS al pago de la pensión con efectos del 6 de junio de 2017. En la instancia se desestimó la demanda aplicando la doctrina unificada por la STS/4ª de 20 de enero de 2015. La sentencia recurrida ha estimado el recurso del actor porque considera que la normativa aplicada en esa STS ha quedado derogada por el RD Legislativo 8/2015, rigiendo actualmente el art. 46.2 c) RD 84/1996 en la redacción dada por la Ley 6/2017, de 24 de octubre, que no distingue ni establece exclusión alguna respecto a las cotizaciones de las altas anteriores al 1 de enero de 1994. En ese artículo se dispone que:

'c) Las altas solicitadas fuera del plazo reglamentario tendrán, asimismo, efectos desde el día primero del mes natural en que se reúnan los requisitos para la inclusión en este régimen especial.

En tales supuestos y sin perjuicio de las sanciones administrativas que procedan por su ingreso fuera de plazo, las cotizaciones correspondientes a períodos anteriores a la formalización del alta serán exigibles y producirán efectos en orden a las prestaciones una vez hayan sido ingresadas, con los recargos e intereses que legalmente correspondan, salvo que por aplicación de la prescripción no fuesen exigibles dichas cuotas ni por ello válidas a efectos de prestaciones'.

SEGUNDO.-1.- Por el INSS demandado, se interpone el presente recurso y plantea como materia de contradicción si a efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación en el RETA son computables las cotizaciones correspondientes a periodos anteriores a la formalización del alta en dicho Régimen y abonadas posteriormente cuando el alta es anterior al 1 de enero de 1994.

Se designa como sentencia de contraste la STS/4ª de 20 de enero de 2015 (rcud. 558/2014), en la que se debaten los efectos que pueden tener las cotizaciones efectuadas al RETA correspondientes a periodos anteriores al alta e ingresadas con posterioridad respecto de prestaciones causadas después de la Ley 66/1997. El supuesto es de cotizaciones abonadas -de noviembre de 1974 a noviembre de 1979- después del alta cursada en noviembre de 1979 y una pensión de jubilación causada en septiembre de 2011. La Sala Cuarta reitera la doctrina de que el solicitante no puede beneficiarse del reconocimiento efectuado por la Ley 22/1993 porque el alta se formalizó antes del 1 de enero de 1994, por lo que ha de estarse al art. 28 del Decreto 2530/1970 que excluía de cómputo esas cotizaciones.

2.- Por el recurrido se impugnó el recurso, interesando su desestimación, y la confirmación de la sentencia recurrida.

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe, en el que interesa se declare la falta de competencia funcional de la Sala de Suplicación, por cuanto la sentencia de instancia no es recurrible por razón de la cuantía litigiosa inferior a 3000 euros, y sin que concurra el requisito de afectación general.

TERCERO.-1. De conformidad con lo prevenido en los arts. 9.6, 238.3º y 240.2 de la LOPJ, debemos entrar a resolver si esta Sala tiene competencia funcional para conocer del recurso, consecuencia de ser o no recurrible en suplicación la dictada en la instancia. Y ello porque, como reiterada y constantemente se viene señalando, dicha materia afecta al orden público procesal y por tanto debe llevarse a cabo su control sin quedar vinculado por la solución que se haya dado en los anteriores trámites, tal y como recuerdan las SSTS 507/2018, Pleno, de 11 de mayo; 572/2018, de 29 de mayo; y 771/2018, de 17 de julio, recogidas a su vez en STS 48/2019, de 23 de enero.

Este examen competencial es previo y no se encuentra condicionado por el presupuesto de la contradicción.

En la primera de las sentencias citadas, hemos fundamentado lo que sigue: 'La cuestión de acceso a la suplicación por razón de la cuantía o de la materia, puede ser examinada de oficio por la Sala, aunque no concurra la contradicción, puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional, sin que el Tribunal quede vinculado por la decisión que se haya adoptado en trámite de suplicación (entre otras muchas, SSTS de 19-01-2007, rcud. 4439/05 -; 06-03-2007, rcud. 1395/05 -; y 30-01-2007, rcud. 4980/05 -). Como queda expuesto, ello es así porque tal cuestión no afecta sólo a ese recurso, el de suplicación, sino que se proyecta sobre la competencia del propio Tribunal Supremo, habida cuenta de que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera -a su vez- recurrible en suplicación, y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el previo control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación (entre otras', SSTS de 19-07-94 -rcud 2508/93 -; 27-06-00 -rcud 798/99 - ; 26-10- 04 -rcud 2513/03 -)...'

Sobre la existencia de afectación general, prevista en el art. 191.3 de la LRJS, se ha dicho por esta Sala que 'al Juez de lo Social de instancia verificar su existencia, pero que similar facultad tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, al resolver el recurso de suplicación, y esta Sala IV al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala 'ad quem' sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos ( SSTS 28 enero de 2009, rec. 1219/2008; 15 de julio de 2010, rec. 2711/2009; 3 de mayo de 2011, rec. 2639/2010; 6 de julio de 2015, rec. 1622/2014). Y sin que esta Sala esté vinculada por la apreciación que en instancia y en sede de suplicación se haya podido efectuar acerca de la afectación general, debiendo proceder de oficio a examinar su propia competencia ( SSTS 22 de diciembre de 2010, rec. 52/2010; 25 de enero de 2011, rec. 1750/2010, 11 marzo de 2011, rec. 3242/2010). Por todo lo razonado, el análisis de la existencia de afectación general, y derivadamente de la competencia funcional, es previo y no se encuentra condicionado por el presupuesto de la contradicción, sin que sea preceptivo oír sobre el particular a la entidad recurrente porque la referida cuestión de competencia funcional ya fue abordada por la sentencia objeto del presente recurso que declaró su competencia al apreciar la afectación general ' [ STS 16 y 30 de enero de 2018 [ rcud 1552/2017 y 1492/2016 , respectivamente] Igualmente, como señalan las mismas sentencias antes identificadas, nuestra doctrina viene señalando que:' la existencia de 'afectación generalizada' que da acceso al recurso es un concepto jurídico indeterminado cuya apreciación depende, no sólo de que en la interpretación de una norma exista un interés general por estar interesados un gran número de trabajadores o de beneficiarios de prestaciones sociales, sino, también, que su aplicación genere la existencia de una importante conflictividad real y no meramente potencial' ( STS 771/2018, de 17 de julio, que cita la reseñada STS 48/2019).

Cabe recordar igualmente la puntualización acerca de que la afectación general no puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que 'esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate', de forma que 'no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general' ( SSTS 2 junio 2016, rec. 3820/2014; 7 junio 2017, rec. 3039/2014; 24 octubre 2017, rec. 1160/2016).

Por otra parte, en lo relativo al concepto de notoriedad que sustenta la modalidad de afectación general que nos ocupa, es criterio reiterado de la Sala que 'La notoriedad que abre el acceso al recurso de suplicación, no puede ser la 'notoriedad absoluta y general' de que habla el art. 281.4LEC. Para su apreciación bastará con que, por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones, la cuestión sea notoria para el Tribunal' ( SSTS de 25 enero 2011, rec. 1418/2010; 7 octubre 2011, rec. 3338/2009; 21 febrero 2017, rec. 1253/2015; 24 octubre 2017, rec. 734/2016, relacionadas en la STS de 15 de enero de 2019, rcud 3279/2016).

2. El análisis en el presente supuesto de la concurrencia de aquella competencia funcional ha de efectuarse partiendo de las premisas doctrinales trascritas.

Recordemos la pretensión deducida por la parte actora, consiste en un mayor porcentaje en la base reguladora, que da lugar a una diferencia entre la pensión reconocida y la que se pretende con el superior porcentaje es de 48,79 €, que en cómputo anual supone un total de 683,06 €. Si se estuviera a la fecha de efectos solicitada, desde el 6 de junio de 2017 hasta el 2 de abril de 2019 en que se dicta la sentencia recurrida han transcurrido 21 meses, que multiplicados por 48,79 € da un importe de 1.024 €. Esas cantidades son inferiores al mínimo previsto legalmente para el acceso al recurso de suplicación, sin que haya constancia de afectación general o que esta sea notoria.

3.-Las precedentes consideraciones nos llevan a declarar -como entiende el Ministerio Fiscal- la nulidad de las actuaciones posteriores a la sentencia de instancia, cuyo fallo ha de quedar firme. Sin que haya lugar a la imposición de costas ( art. 235.1LRJS).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1º.- Declarar la nulidad de la sentencia que en fecha 2 de abril de 2019 ha sido dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 546/2018 y la de las actuaciones posteriores a la notificación de la sentencia que en fecha 13 de abril de 2018 fue pronunciada por el Juzgado de lo Social número 2 de Madrid (autos 85/2018) a instancia de D. Juan Alberto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declaramos de oficio la falta de competencia funcional de aquella Sala para conocer del recurso de Suplicación interpuesto, declarando la firmeza de la sentencia de instancia. Sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.