Sentencia SOCIAL Nº 1148/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 294/2021 de 20 de Mayo de 2021

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 1.148/21

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinte de Mayo de dos mil veintiuno.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 294/21, interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 13/03/20, en Autos núm. 638/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Luis Enrique en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13/03/20, aclarada por Auto de 1-10-20, que contenía el siguiente fallo:

'ESTIMO en parte la demanda interpuesta por don Luis Enrique frente a CETURSA SIERRA NEVADA S.A. y en consecuencia, debiendo la demandada estar y pasar por la presente decisión, declaro que la relación laboral que vinculaba a la parte actora con CETURSA SIERRA NEVADA S.A. a raíz del contrato de 26/12/2018, era de duración indefinida, para la realización de trabajos de carácter fijo discontinuo durante la temporada de esquí y absuelvo a CETURSA SIERRA NEVADA S.A. de las restantes peticiones deducidas en su contra.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Don Luis Enrique, mayor de edad, con DNI NUM000, ha suscrito con la demandada CETURSA SIERRA NEVADA, S.A. (CIF A-18005256), los siguientes contratos de trabajo:

1) En fecha 19/01/2017, contrato de trabajo por obra o servicio a tiempo completo.

El demandante, por este contrato, permaneció en alta como empleado de la demandada entre el 19/01/2017 y el 08/05/2017.

2) En fecha 25/12/2017, contrato de trabajo por obra o servicio a tiempo completo, para prestar servicios con categoría de peón y realizar trabajos de 'preparación y mantenimiento de las pistas de esquí de la estación durante la temporada de esquí (Autorización Genérica para contratación personal temporal Expt. Nº NUM001)', en el centro de trabajo de la demandada en Monachil.

La causa de temporalidad descrita en el contrato fue 'determinado'.

El demandante, por este contrato, permaneció en alta como empleada de la demandada entre el 25/12/2017 y el 23/05/2018.

3) El 26/12/2018, contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, para prestar servicios con categoría de peón y realizar funciones propias de su categoría 'preparación, puesta a punto y pisado de pistas de esquí con máquinas pisa pistas de la empresa durante la temporada de esquí', en el centro de trabajo de la demandada en Monachil.

La causa de temporalidad descrita en el contrato fue 'las propias para la preparación, puesta a punto y pisado de pistas de esquí con máquinas pisa pistas de la empresa durante la temporada de esquí'.

El demandante, por este contrato, permaneció en alta como empleada de la demandada entre el 26/12/2018 y el 11/06/2019.

4) El 05/12/2019, contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo. El demandante, por este contrato, permaneció en alta como empleado de la demandada entre el 05/12/2019 y el 08/05/2020.

SEGUNDO.- La demandada venía reconociendo a la parte actora, en nóminas expedidas hasta mayo de 2019, categoría profesional de peón y antigüedad desde 26/12/2018.

Idéntica categoría se contempla en las nóminas expedidas desde diciembre de 2019, en las que la antigüedad reconocida al actor, según tales recibos de salario, se fijaba en el 05/12/2019.

El salario percibido por el actor viene determinado por las previsiones del convenio colectivo de 'CETURSA SIERRA NEVADA S.A. (REMONTES)'.

TERCERO.- CETURSA SIERRA NEVADA S.A. es una sociedad perteneciente al sector público andaluz, cuyo capital, en un 95,90 %, es titularidad de la Junta de Andalucía.

CUARTO.- El actor presentó el 11/06/2019 solicitud de conciliación ante el CMAC, que se intentó sin efecto el 26/06/2019.

La demanda origen de las actuaciones se presentó el 28/06/2019.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CETURSA SIERRA NEVADA S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se ha estimado en parte la demanda interpuesta por el actor D. Luis Enrique frente a CETURSA SIERRA NEVADA SA que ha sido condenada a estar y pasar por la declaración que la relación laboral que le vinculaba con el nombrado demandante a raíz del contrato de 26 de diciembre de 2018 era de duración indefinida, para la realización de trabajos de carácter fijo discontinuo durante la temporada de esquí. Y contra la misma se alza en suplicación dicha empresa, que dedica el primer motivo al amparo del art 193 a) de la LRJS a denunciar la infracción de normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión, citándose el art 24 de la CE, derivada de la exigencia material de la sentencia, al entender que la misma incurre en el vicio de la incongruencia omisiva. Y ello según se aduce, pues oponiendo a la demanda que CETURSA SIERRA NEVADA SA es un empresa pública participada en el 99% por la Junta de Andalucía, no cabria la declaración de fijeza de un trabajador por cuanto ello sería ir en contra de los mecanismos de acceso para la adquisición de la condición de fijo en una empresa publica, por infringir los principios de igualdad, mérito y capacidad y además las normas administrativas básicas a las que están sometido, cual es el Decreto Legislativo 1/2010 de régimen presupuestario, económico-financiero, contabilidad y control ;la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico financiero de la Junta de Andalucía; Ley 8/2017 conforme indica el informe de la intervención General para el control del año 2017, en su recomendación décimo primera, entre otras. Sin embargo el Magistrado de instancia obvia dar respuesta a la argumentación aducida, falta de pronunciamiento que supone una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al adolecer de una incongruencia omisiva por faltarle un pronunciamiento expreso referido a motivos de oposición aducidos por la parte recurrente, que trae para apoyar su tesis a colación la STS de 23 de abril de 2013 y la doctrina que en ella se cita en torno a la incongruencia omisiva o ex silentio, para concluir que en nuestro caso es evidente que el Magistrado de instancia deja sin razonar los argumentos expuestos por la parte recurrente, sin que del contenido de la misma pueda atisbarse una desestimación tácita, habiendo ocurrido un olvido, una omisión total y absoluta respecto de gran parte de las argumentaciones aducidas por la parte recurrente, respecto de las que el Magistrado de instancia omite pronunciamiento ,razonamiento o justificación alguna. Interesa por ello que se retrotraigan las actuaciones al momento del dictado de la sentencia, para que se dicte otra que contenga todas las argumentaciones y razonamientos concretos a las cuestiones planteadas por CETURSA SIERRA NEVADA SA, dada la imposibilidad de la adquisición de la condición de fijeza en un organismo publico sujeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Pues bien la suerte de incongruencia omisiva que se denuncia en el recurso, supone que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes; siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2.000, en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales'.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que adquiere trascendencia constitucional en cuanto supone una denegación técnica de justicia, proscrita por el art. 24.1 de nuestra Constitución, dispone que, las sentencias han de ser claras, precisas y congruentes con las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el proceso, haciéndose en ellas las declaraciones que exijan condenando o absolviendo y decidiendo sobre todas las cuestiones planteadas en la fase expositiva del juicio y objeto de debate, pues la disparidad o discrepancia entre ambos --pretensiones de las partes y fallo--, origina el vicio de incongruencia al faltar la debida correlación entre lo pedido y lo acordado o resuelto en la sentencia.

Como reiteradamente viene señalando el Tribunal Constitucional (valga por todas, la sentencia de fecha 8 Feb. 1993), en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la Constitución se comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada y razonada, lejos de la arbitrariedad, y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo ( S.T.C. 232/1992). De ahí que 'solo la motivación razonada y suficiente (cabe una motivación sucinta), permite el ejercicio del derecho a la tutela judicial, porque una motivación no razonada, arbitraria o radicalmente contradictoria en sí misma, o en relación con las pretensiones de las partes, es equivalente a una auténtica denegación de justicia, a una no respuesta judicial.'

Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS, al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 29 Oct. 1985, 17 Mar. 1986, y 17 Nov. 1989), en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada.

Pues bien en aplicación de esta doctrina esta Sala estima que no procede la anulación que se solicita, razonándose de manera expresa sobre los óbices aducidos en el acto del juicio por parte de CETURSA SIERRA NEVADA SA, pues una vez razonado en el fundamento de derecho quinto acerca del carácter fraudulento del contrato formalmente temporal en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción suscrito el 26 de diciembre de 2018, la consecuencia que extrae de dicho fraude es el carácter indefinido de la relación laboral, que no la de trabajador fijo, aunque tal relación la califica como fija discontinua a la vista que la contratación del demandante, tanto en ese contrato de 26 de diciembre, como en los dos contratos anteriores, de los años 2017 y 2018, ha venido motivada por necesidades de mano de obra coincidentes con la temporada de esquí. El Magistrado de instancia afirma que en nada afecta a la calificación de esta relación jurídica la existencia de limitaciones presupuestarias o a la contratación impuestas por las leyes de presupuestos de la Comunidad Autónoma o por decisiones de la Consejería de Hacienda que pueda afectar a la demanda. Y tampoco impide la demanda en el particular de declararse al trabajador no como fijo, sino indefinido para la realización de trabajos de carácter fijo discontinuo durante la temporada de esquí, el que la parte demandante no haya superado un proceso selectivo adecuado a los principios de igualdad ,mérito y capacidad, que han de presidir el acceso al empleo publico, pues ademas de tener que cumplir la demandada aunque pertenezca al sector publico andaluz, conforme a jurisprudencia reiterada al actuar como empleadora con las previsiones normativas reguladoras de la contratación temporal, se afirma por el Magistrado que el acceso al vinculo laboral declarado en la sentencia no es de fijeza, pues lo impide precisamente la jurisprudencia del TS (y de ahí la estimación parcial) en aplicación de los principios de merito y capacidad, lo que no obsta en aplicación de la jurisprudencia desde la STS de 20 de enero de 1998, la contratación con el vinculo de indefinido no fijo.

Resulta pues claro que se ha dado respuesta por parte del Magistrado de instancia a todo lo que se oponía, todo ello sin perjuicio de que se pueda denunciar por la vía del articulo 193 c) de la LRJS lo erróneo o no de la contestación a la oposición que se ha hecho en la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, lo que nos obliga a entrar en los siguientes motivos, en el correlativo ordinal, referido a la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, se denuncia la infracción de la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 18 de marzo de 2013 en el rec 622/2012 y la STS de 22 de diciembre de 2009 y ello por no haberse acogido la falta de acción, ya que interpone la demanda el 28 de junio de 2019 y el vinculo laboral se había extinguido el 11 de junio de 2019, no habiendo articulado la acción de despido dentro del plazo de caducidad previsto para ello, con lo que al momento de ejercitar la acción declarativa del derecho reclamado no existe vinculo laboral, siendo en este momento y no en hechos futuros donde se debe analizar la posible falta de acción.

Sin embargo el motivo no puede prosperar, pues atendiendo a los hechos probados y a la doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge en la sentencia impugnada, en especial a la STC 210/1992 de 30 de noviembre, hemos de atenernos y así consta que finalizó suscrito el 26 de diciembre de 2018 el día 11 de junio de 2019, fecha en la que precisamente se presenta la papeleta de conciliación en la que se ejercita la acción declarativa, con tales hechos y siendo correcto, el cauce para plantear la pretensión aquí ejercitada, el proceso ordinario ( STS 26-9-01, EDJ 70736) con el objeto de que se reconozca la naturaleza de fijo discontinuo de la relación de trabajo, y de que no se mantenga, por tanto, el carácter temporal que formalmente reviste en el momento en que se entabla pues se trata de una acción meramente declarativa, procesalmente viable al existir un innegable interés jurídico actual, claro y concreto merecedor de tutela, centrado básicamente en el logro de la estabilidad en el empleo que, de estimarse la pretensión, conlleva inmediatas obligaciones para la parte demandada que pasan por aplicar los efectos jurídicos derivados de la declaración que se hace en la sentencia.

Lo precedente lo decimos a efectos de analizar la regularidad del fallo pues estamos ante una cuestión que afecta a los presupuestos para la viabilidad de la acción declarativa que precisa, que cuando se deduzca, la relación laboral esté viva, pues no puede pretenderse que se declare fija o indefinida una relación inexistente.

Solo en el caso de haberse roto el vinculo, fuera de la índole que fuere, la acción ya no es útil para el trabajador que ningún beneficio real obtiene frente a la parte contra la que dirige su demanda y el pronunciamiento declarativo que solicita carece de trascendencia por lo que debe apreciarse la falta de acción si al tiempo de su ejercicio ,que insistimos es la fecha de la presentación de la papeleta de conciliación la relación ya se había extinguido ( SSTSJA Sevilla 18-9-08, EDJ 344412 y de14-10-09, EDJ 320968, de 21-5-15, rec 1243/14, de 24-5-18, rec 1712/17, de 30-5-19, rec 750/18) criterio que no se aplica si la relación se extingue posteriormente por producirse el cese a instancia del empresario.

En suma, finalizada la relación laboral en la fecha del 11 de junio de 2019 e impugnada, el pronunciamiento declarativo que hoy solicita puede tener trascendencia, máxime cuando el demandante volvió a ser contratado para la siguiente temporada de esquí que dura en la estación de Sierra Nevada de primeros de diciembre a primeros de mayo, por lo que no cabe apreciarse la falta de acción y al haberse así aplicado el derecho, rechazamos la alegación de falta de acción.

TERCERO.- En el siguiente motivo ,lo que se cuestiona en el examen de las normas sustantivas o de la jurisprudencia por la empresa recurrente, es que se haya calificado que la relación laboral que le vinculaba con el trabajador a raíz del contrato de 26 de diciembre de 2018 era de duración indefinida, para la realización de trabajos de carácter fijo discontinuo durante la temporada de esquí, al entenderse ajustada a derecho la contratación bajo la modalidad eventual, pues según la recurrente no estamos ante una contratación de actividades cíclicas, fijas y periódicas de carácter estacional, sino ante una contratación que responde a trabajos ocasionales, esporádicos o coyunturales, conforme a los criterios de distinción establecidos por la jurisprudencia del TS que cita ( SSTS de 5 de julio de 1999, 11 de abril de 2006, 12 de diciembre de 2008, 19 de enero de 2010, 8 de noviembre de 2005, 29 de junio de 2010, 1 de octubre de 2001, 14 de marzo de 2003 y 15 de octubre de 2014, 25 de febrero de 1998, y 8 de noviembre de 2005).

Pues partiendo de que a juicio de la empresa recurrente, no se ha efectuado en la sentencia impugnada si el objeto de los distintos contratos temporales son o no ajustados a derecho y responden a una necesidad esporádica y puntual de CETURSA SIERRA NEVADA SA, el primer contrato cuyo inicio data del 19 de enero de 2017, se suscribe por obra o servicio determinado al acontecer circunstancia excepcional que hacen necesarias nuevas contrataciones y sin que en ningún caso respondan a una necesidad cíclica, pues corresponde a la preparación y mantenimiento de pistas de esquí Sierra Nevada con máquina pisapistas. Así pues a juicio de la empresa recurrente, es mas que evidente que dicho contrato de trabajo responde a una necesidad puntual y no puede computarse a los efectos de determinar el número de contrataciones cíclicas necesarias a los efectos de poder considerarse, de ser así, que el trabajador ostenta la condición de fijo discontinuo. Igualmente se pone de manifiesto en el motivo, que los contratos de 2016 no cuenta con la preceptiva autorización administrativa y, por ende, incluso pudieran ser declarados nulos al no constar, como empresa publica dicha autorización de la Consejería de Hacienda y Administración Publica exigida por el art 13.3 de la Ley 1/2015 de 21 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para 2016 en relación a la contratación con carácter fijo, indefinido o temporal en las sociedades mercantiles del sector público.

Existe y siempre a juicio de la empresa recurrente una carencia de homogeneidad, pues solo han existido dos contratos previos a la interposición de la demanda que no coinciden en su tiempo y responden a una necesidad imprevisible de la empresa que consta en el contrato, requiriendo el convenio colectivo una reiteración en la contratación con carácter homogéneo de mas de dos contratos que en el supuesto de autos no se da.

Pues bien el examen del hecho probado primero ,revela que el contrato de trabajo suscrito el 26 de diciembre de 2018, y en virtud del cual el demandante presto servicios como peón en el centro de trabajo de la demandada en Monachil hasta el 11 de junio de 2019 lo fue en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, estampándose en el mismo como objeto que se celebraba para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en 'preparación, puesta a punto y pisado de pistas de esquí con máquinas pisa pistas de la empresa durante la temporada de esquí', es decir la propia descripción del objeto ligada a la realización de actividades normales duración de la temporada de esquí en la Estación de Sierra Nevada, pone de manifiesto que el contrato de trabajo del demandante no estaba amparado por la causa b) del art.15 del ET,y ello es asi tanto porque en contra de lo que se aduce en el recurso no se ha acreditado según razona el Magistrado de instancia la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que solo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en el contrato celebrado. La segunda razón viene dada por la reiteración en la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que de acuerdo con la doctrina del TS ,existe un contrato fijo de carácter discontinuo 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad', mientras que el contrato de eventualidad sólo esta justificado cuando 'la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular' ( SSTS de 27 de septiembre de 1988, 26 de mayo de 1997 y 25 de febrero de 1998). Esto es lo que sucede en el presente caso, pues el examen de los contratos obrantes en el hecho probado primero muestra la persistencia de la necesidad de trabajo en periodos coincidentes con la apertura durante la temporada de esquí de la Estación de Sierra Nevada, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados ligados a la distinta duración de temporada, por lo que la contratación adecuada es la de contrato por tiempo indefinido de carácter fijo discontinuo, a tenor de lo previsto en el art 15.8 del ET. Y no es obstáculo a esta consideración el hecho de que la normativa convencional exija para la adquisición de la condición de trabajador fijo discontinuo, el haber sido contratado durante un determinado numero de temporadas, o un numero de jornadas dentro de la misma, pues cuando en la actividad concurren las circunstancias anteriores, la naturaleza de la relación laboral deberá calificarse de fijo discontinuo, con independencia de que la contratación solo se haya producido una única vez, siendo nulas las cláusulas del convenio colectivo que establecen condiciones específicas (prestación de servicios durante un determinado número de campañas) para la adquisición de la condición de fijo discontinuo haciendo abstracción de las previsiones de la normativa legal ( STS 26-10-2016 [RJ 2016, 5606] 13-2-2018 [RJ 2018, 1055]).Y en especial la STS de 18- 09-2012 rcud 3880/2012 por ir referida al Convenio Colectivo de Trabajo para la empresa CETURSA SIERRA NEVADA (Remontes). Por ello el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- En el siguiente motivo, lo que se cuestiona en el examen de las normas sustantivas o de la jurisprudencia por la empresa recurrente, es la infracción de la Ley 3/2012 de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de Hacienda Publica para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía: R.D,Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, así como art 14, 23, y 103.3 CE y art 55 EBEP, así como la STSJ Galicia de 17 de julio de 2020 en el rec 365/2020 y la del TSJ Cataluña nº 5170 de 19 de junio de 2008. Y es evidente que la infracción no ha podido producirse, ya que el Magistrado de instancia, ha aplicado la doctrina jurisprudencial acerca de la contratación temporal irregular en el sector publico establecida a partir de las SSTS de 20 y 21 de enero de 1998 ( rcud 317/1997 y rcud 315/1997), dado que la regulación laboral sobre adquisición de fijeza por defectos en la contratación laboral ( arts 8 y 15 ET) choca frontalmente con otro grupo normativo, la regulación constitucional y administrativa sobre reclutamiento de los empleados públicos, que se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad ( art 23.2, y 103 CE, y art 55 y demás concordantes del TREBEP) y exige la superación del correspondiente proceso selectivo basado en estos principios para conseguir un puesto estable en las Administraciones Publicas, del trabajador indefinido no fijo, no rigiendo la consecuencia al demandante de atribución de fijeza en el puesto de trabajo que como trabajador viniera desempeñando en las temporadas de esquí, sino unicamente su consideración como contratado por tiempo indefinido.

Ademas para la desestimacion del motivo debemos señalar, tal y como hacíamos a partir del fundamento de derecho tercero de la Sentencia dictada por esta Sala de lo Social de Granada el 28 de enero de 2021 en el rec 1091/20 que también fue interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA SA contra sentencia del mismo juzgado de procedencia que declaro que la relación laboral que vincula a la alli parte actora con CETURSA SIERRA NEVADA S.A. es de carácter indefinido para la realización de trabajos de carácter fijo discontinuo durante la temporada de esquí, que:

'TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por inaplicación del artículo 13.1 de la Ley 5/2017, de 05 de diciembre, del Presupuesto de la Junta de Andalucía para el año 2018 (BOJA 15.12.2017); así como en infracción por inaplicación de los artículos 23.2y 103.3 de la Constitución Española. En síntesis, lo que se denuncia en el recurso es que se haya reconocido el carácter indefinido de la relación laboral de la actora con Cetursa, pese a que ésta pertenece al sector público y, por ende, está sometida a la Ley de Presupuestos, de manera que queda sujeta a la tasa de reposición, inexistente en la fecha en la que pretende acceder a la plantilla de la demandada, según la resolución de la Consejería de Hacienda y Administración Pública. A continuación, se invocan los principios de mérito, igualdad y capacidad previstos en la Constitución Española para el acceso a la función pública, como veto a la posible transformación del contrato temporal de la actora en fijo discontinuo.

Pues bien, resolveremos, en primer lugar, la censura jurídica planteada en segundo lugar en el recurso, por cuanto se alega la vulneración de normas de rango constitucional. En relación con esta cuestión, lo recientemente resuelto por el Tribunal Supremo (Sala de lo Social) en su Sentencia núm. 472/2020 de 18 junio , en relación AENA es plenamente aplicable al caso de autos. Según esta Sentencia: ' La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las 'entidades del sector público estatal'. Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico 'entidad del sector público estatal' incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional.

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no sólo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al 'acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad'. Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades.

DUODÉCIMO.-

Las precedentes consideraciones obligan, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, a estimar el recurso, a casar y anular la sentencia recurrida y a resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por AENA SA, revocando la sentencia de instancia. Se desestima la pretensión principal de la demanda interpuesta por D. Anton frente a AENA SA, denegando el reconocimiento como personal laboral fijo de la demandada. Se estima la pretensión subsidiaria de que se le declare trabajador indefinido no fijo. Sin pronunciamiento sobre costas ( art. 235 de la LRJS(RCL 2011, 1845)). Se acuerda la devolución de los depósitos para recurrir'.

Por aplicación de esta doctrina jurisprudencial resulta que la actora tendría derecho a que se le reconozca su condición de indefinida con carácter discontinuo, pero no fija (lo cual no hace constar la sentencia y las partes no lo denuncian, pero por aplicación de esta jurisprudencia así sería), respecto de la empleadora Cetursa, dado que se trata de una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz, tal y como ya hemos dejado dicho en múltiples sentencias de esta Sala, entre ellas, la dictada en fecha 23 de abril de 2020, recurso nº 1775/19 . Por lo tanto, la aplicación de los mencionados principios constitucionales lo que conlleva, según dicha jurisprudencia, no es la no transformación de los contratos temporales realizados en fraude de ley en indefinidos, sino que, hasta el momento, lo que provoca es que los trabajadores en esta situación, cuando presten servicios para una Administración Pública e incluso una mercantil perteneciente al sector público, se conviertan en indefinidos-no fijos de la misma.

Por lo tanto, procede la desestimación de la infracción jurídica invocada en el recurso en segundo lugar'.

CUARTO.- Respecto a la tasa de reposición definida en la Ley de Presupuestos de la Junta de Andalucía para el año 2018 y el obstáculo que ello supondría a la transformación de la relación laboral de la actora en indefinida-no fija, discontinua, el examen de esta cuestión permite traer a colación los pronunciamientos de las SSTS 3-2-2015 (RJ 2015, 768) (Rec. 37/2014 ) y 18-12-2012 (RJ 2012, 11092) (Rec. 185/2011 ), por cuanto analizan y resuelven cómo deben interpretarse los conceptos 'contratación', 'nuevo ingreso' e 'incorporación' empleados en la normativa presupuestaria que regula la conocida 'tasa de reposición' en la Administración Pública. Las referidas sentencias se refieren a normas presupuestarias diferentes a aquella, pero consideramos que resulta aplicable. De este modo, es necesario partir de que los conceptos 'contratación', 'nuevo ingreso' e 'incorporación', no comprenden los casos en los que se produzca 'un cambio en la calificación jurídica de un contrato ya existente, aunque dicho cambio conlleve un cierto -pero muy limitado- aumento de costes. Como establecía la STS 18-12-2012 (Rec. 185/2011 ), referida también a una norma presupuestaria de la Comunidad Autónoma de Andalucía: 'El requerimiento de autorización para la conversión en indefinidos de los diez contratos temporales a que se refiere el presente conflicto, prevista en el art. 11 de la Ley 5/2009 citada, no es aplicable al caso, pues -como ya señalaba la Dirección de Recursos Humanos de EPSA en su informe- no se pretende efectuar nuevas contrataciones de personal laboral fijo o indefinido, sino claramente, la estabilidad en el empleo de unos trabajadores temporales, con contrato de obra o servicio determinado, que cumplen los requisitos previstos en el art. 21 del convenio colectivo aplicable, mediante la transformación de estos contratos temporales en indefinidos, lo cual no supone un coste de contratación añadido, pues dicho colectivo no se encuentra dentro del 15% de la Tasa de Reposición'.

QUINTO.- Y se cierra la censura de derecho, denunciándose la infracción del art 218 de la LEC y de la STS de 1 de julio de 2016, al entender que en el suplico de la demanda el actor reclama su condición de trabajador fijo discontinuo de la demandada y no el reconocimiento de trabajador indefinido, cosa que nunca solicito ni pidió, con independencia de que sea para la realización de trabajos de carácter fijo discontinuo, entendiendo por ello que la sentencia ha incurrido en el vicio de la incongruencia extrapetitum.

Pues bien el tipo de incongruencia 'extra petitum', que se denuncia según la Sentencia del Tribunal Constitucional número 227/2000, se produce 'cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes'. Sólo si la Sentencia modifica la 'causa petendi' o el 'petitum' alterando la acción ejercitada, se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa.

No existirá la incongruencia 'extra petitum' cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Pues bien, según es de observar en la sentencia impugnada, y hemos analizado' in extenso' para resolver el anterior motivo, ha sido precisamente la consideración de empresa del sector publico andaluz opuesta por la empresa recurrente sobre los datos fácticos estampados en el ordinal tercero, lo que ha hecho dado que la regulación laboral sobre adquisición de fijeza por defectos en la contratación laboral ( arts 8 y 15 ET) choca frontalmente con otro grupo normativo, la regulación constitucional y administrativa sobre reclutamiento de los empleados públicos, que se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad ( art 23.2, y 103 CE, y art 55 y demás concordantes del TREBEP) y exige la superación del correspondiente proceso selectivo basado en estos principios para conseguir un puesto estable en las Administraciones Publicas, el que el Magistrado de instancia haya estimado parcialmente la demanda, al atribuirle aplicación de la doctrina jurisprudencial al vinculo o contratación la del contrato por tiempo indefinido de carácter fijo discontinuo y no la naturaleza de una relación laboral de trabajador fijo para la realización de trabajos de carácter fijo discontinuo durante la temporada de esquí, por lo que no puede entenderse habida la suerte de incongruencia que se denuncia, por lo que no procede tampoco la estimación de este motivo, lo que implica, a su vez, la íntegra desestimación del recuro y la confirmación de aquella.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA, SA, contra Sentencia dictada el día 13 de marzo de 2020 por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada, en los Autos 638/19, seguidos a instancia de D. Luis Enrique, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra la mencionada recurrente, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Se decreta la perdida del depósito efectuado para recurrir al que se le dará el destino legal y se imponen a la empresa recurrente en condena de costas comprensivas de los honorarios del abogado del trabajador recurrido la suma de 300 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.294.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.294.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.