Sentencia SOCIAL Nº 115/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 112/2018 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00115/2018
T.S.J. LA RIOJA SALA DE LO SOCIAL
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 595
NIG: 26089 44 4 2017 0000709
Equipo/usuario: MML
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000112 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000234 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Valentina
ABOGADO/A: DAVID MARTINEZ-PORTILLO PELLEJERO
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sen t. Nº 115/2018
Rec. 112 /18
Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.
En Logroño, a veinticinco de abril de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y

EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 112/18 interpuesto por Dª Valentina asistida del Abogado D. David
Martínez-Portillo Pellejero , contra la sentencia nº 23/2018 del Juzgado de lo Social nº Uno de Logroño de
fecha 1 de febrero de 2018 y siendo recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos de la Letrada de los Servicios Jurídicos de la
Seguridad Social ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. Ignacio Espinosa Casares.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por Dª. Valentina se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Uno de Logroño, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha uno de febrero de dos mil dieciocho, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO . Dña. Valentina , nacida el NUM000 de 1.964, con número de afiliación a la Seguridad Social de NUM001 , e inscrita en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, ha venido prestando servicios regentando una casa de huéspedes.



SEGUNDO . La base reguladora de la trabajadora, a efectos de la pensión de invalidez es de 1.134'81 euros; y la fecha de efectos, el 14 de febrero de 2.017.



TERCERO . La actora inició un periodo de incapacidad temporal, y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se incoó expediente de prestación de Incapacidad Permanente derivada de la contingencia de enfermedad común por agotamiento del periodo máximo.



CUARTO . Con fecha de 9 de febrero de 2.017, por la médico evaluadora se emite informe médico de síntesis, en el que se recogen como deficiencias más significativas: 'Parkinson grado II juvenil hereditaria, diagnosticada a los 29 años. Exploración con paso corto, alterados giros. Temblor de predominio intención, Hipocinesia lado izquierdo. Alteración movimientos de predominio izquierdo. Tratamiento antidepresivo. Antecedentes ludopatía. Dolor poliarticular en tratamiento antiinflamatorio ocasional'.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales y Conclusiones: 'Limitada trabajos que requieran precisión manual, destreza, rapidez, equilibrio, posturas forzadas y en general, actividad laboral restringida a profesiones sin grandes exigencias físicas. Tareas estrés psicológico'.



QUINTO . Con fecha de 14 de febrero de 2.017, por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen Propuesta en el que, recogiendo las anteriores valoraciones, se propone la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. En dicho Dictamen se recoge el cuadro clínico residual siguiente: Parkinson grado II juvenil hereditaria, diagnosticada a los 29 años. Exploración con paso corto, alterados giros. Temblor de predominio intención, Hipocinesia lado izquierdo. Alteración movimientos de predominio izquierdo. Tratamiento antidepresivo. Antecedentes ludopatía. Dolor poliarticular en tratamiento antiinflamatorio ocasional.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales: Limitada trabajos que requieran precisión manual, destreza, rapidez, equilibrio, posturas forzadas y en general, actividad laboral restringida a profesiones sin grandes exigencias físicas. Tareas estrés psicológico.



SEXTO . Dicha propuesta fue aceptada y por Resolución de fecha de 15 de febrero de 2.017, se acordó por la Dirección Provincial del INSS de La Rioja denegar la solicitud por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

SÉPTIMO . La actora, no conforme con dicha resolución, presentó reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 3 de abril de 2.017.

OCTAVO . La actora padece las dolencias siguientes: - Parkinson grado II juvenil hereditaria, diagnosticada a los 29 años. Exploración con paso corto, alterados giros. Temblor de predominio intención, Hipocinesia lado izquierdo. Alteración movimientos de predominio izquierdo.

- Tratamiento antidepresivo. Antecedentes ludopatía.

- Dolor poliarticular en tratamiento antiinflamatorio ocasional.

- Conectivopatía inespecífica.

- Rizartrosis bilateral.

Tales dolencias le suponen las siguientes limitaciones: - Limitada trabajos que requieran precisión manual, destreza, rapidez, equilibrio, posturas forzadas y en general, actividad laboral restringida a profesiones sin grandes exigencias físicas.

- Limitada para tareas que conlleven estrés psicológico.

NOVENO . Por Resolución de la Consejería de Juventud, Familia y Servicios Sociales del Gobierno de la Rioja de fecha 19 de octubre de 2.016 se reconoce a la actora un grado de minusvalía de 58% desde el 1 de julio de 2.016. En el Dictamen Técnico Facultativo emitido por el Equipo de Valoración y Orientación del Centro Base de Logroño el 19 de octubre de 2.016, la actora, en el momento del reconocimiento, presenta: un Trastorno de la afectividad de etiología no filiada; un Trastorno de la coordinación por enfermedad de Parkinson de etiología congénita; y una Enfermedad crónica por enfermedad difusa del tejido conectivo de etiología idiopática.

FALLO Desestimando íntegramente la demanda formulada por Dña. Valentina frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Confirmar las Resoluciones de fecha de 15 de febrero de 2.017 y 3 de abril de 2.017 de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja.

2. Absolver a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra.' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por Dª Valentina asistida del Abogado D. David Martínez-Portillo Pellejero no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia nº 23/2.018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, de fecha 1 de febrero de 2.018 , se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de Dª Valentina , en cuyo primer motivo, y bajo el adecuado amparo procesal de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita: A) La adición de un nuevo hecho probado, que sería el décimo, con el siguiente tenor literal:' La actora ha permanecido de baja médica en los últimos años durante los siguientes periodos: - Del 04/06/2007 al 02/07/2007.

- Del 21/05/2008 al 17/06/2008; Diagnóstico: continencia urinaria por esfuerzo.

- Del 27/10/2008 al 06/11/2008.

- Del 25/06/2012 al 22/01/2013; Diagnostico: fractura de peroné.

-Del 12/04/2013 al 05/07/2013; Diagnostico: enfermedad parkinson.

- Del 27/11/2015 al 01/09/2016. Diagnostico: Dolor articular brazo; Alta por Propuesta de Invalidez.

- Del 14/07/2017 al 03/08/2017; Diagnostico: contractura cervical.

- Del 22/09/2017 al 28/09/2017. Diagnostico: síntoma queja signo dedos.

- Del 19/10/2017 al 22/11/2017; Diagnostico: contractura cervical. ' En apoyo de dicha pretensión revisoria cita los partes de baja médica que constan en los folios 146 a 156.

B) La adición de un nuevo hecho probado que sería el undécimo, con el siguiente tenor literal: ' Consta en la evaluación inicial de riesgos realizada por Unipresalud, que la actora con puesto de encargada de la pensión, debe realizar tareas administrativas coger teléfono, facturación ... como limpieza, aspiradores, mover camas ...

Existen las siguientes condiciones detectadas, riesgos y valoración en la valoración de los puestos de trabajo de la empresa Garcia Lafuente, Mª Josefa: - malos hábitos posturales; sobreesfuerzos por posturas forzadas; medio/probable leve.

- Manejo de cargas elevadas, arrastres de sofás, mobiliario, etcera en las tareas de limpieza; sobreesfuerzos; medio/posiblemente grave; - Mantenimiento del orden y limpieza; Evacuación dificultosa en caso de incendio y caídas a distinto nivel; medio y leve.

- adopción de posturas forzadas durante los trabajos; Sobreesfuerzos; Medio / posible grave - Manipulación de cargas incorrecta. Manipulación de somieres, colchones ...(hasta 12-15 kg); Sobreesfuerzos; Bajo/posible leve.' En apoyo de dicha pretensión revisoria cita el informe de evaluación inicial de riesgos de la pensión de la actora, obrantes en los folios 107 a 145.

Como con reiteración ha venido declarando esta Sala - entre otras en Sentencias de 10 y 11 de octubre de 2.017 y 1 y 22 de marzo de 2018, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 6.4.2006 , 20.2.2007 y 15.10.2007 - para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos : a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio .

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , actual Art. 97 de la LRJS , otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Así las cosas, aplicando la jurisprudencia transcrita al supuesto examinado, el motivo no puede prosperar, pues, como expresa la Juzgadora de instancia- en su fundamento de derecho primero- los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente, según resulta de los documentos aportados por las partes que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( artículos 319 y 326 de la Ley de enjuiciamiento Civil ); en especial, tal como se especificará posteriormente, el informe médico de síntesis realizado por la médico evaluadora, folios 52 a 54; el expediente administrativo, folios 16 y siguientes; y el historial médico de la actora aportado a las actuaciones, en cuanto a las dolencias y limitaciones que presenta.

SEG UNDO.- En el segundo y último de los motivos del recurso, esta vez bajo el adecuado amparo procesal de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el Letrado recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 193 nº 1 y 2 ; 194-1 - a); 1-b ); 196 nº 2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social .

En definitiva, en opinión del Letrado recurrente la sentencia impugnada debió declarar a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, o, subsidiariamente, total para su profesión habitual.

A) Tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/15 (disposición final única de dicho cuerpo normativo) y en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que se refiere su Art. 194.3 , el concepto de los diversos grados de incapacidad permanente es el que proporciona la versión del Art. 194 conforme a su disposición transitoria 26ª, en el que, reproduciendo el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio Para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios establecidos por la Jurisprudencia que por el momento continúan vigentes: I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987 , 14-4-1988 ) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985 ) II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988 ) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986 ), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988 ).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987 , 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4-1988 ).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-1986 ) B) El Art. 194.4 del mismo texto legal define a la incapacidad permanente total, al igual que lo hiciera el Art. 137.4 LGSS 1994 , como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine'. Periodo de tiempo que, a tenor del Art. 11.2 OM 15/04/69, son los doce meses previos al comienzo de la IT de la que derive la incapacidad permanente.

Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente: 1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10 ; 22/05/12, Rec. 2.111/11 ; 10/10/2011 Rec. 5611/10 ) 2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11 ; 15/03/11, Rec.

1.048/10 ).



TERCERO.- Sentado lo anterior, y aplicando la doctrina anteriormente expuesta al supuesto sometido a la consideración de esta Sala, el motivo debe ser desestimado.

Como pone de relieve la Juzgadora de instancia, la actual patología que padece la actora- reflejada en el hecho probado octavo- no la hacen acreedora, en el momento actual, para ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, ni tampoco de la total para su profesión habitual de autónoma de hostelería, regentando una pensión, toda vez que las patologías que padece únicamente le suponen una limitación para aquellas tareas que requieran ciertas exigencias físicas, o trabajos que impliquen una precisión manual, destreza, rapidez, equilibrio, posturas forzadas, etc; o aquellas que conlleven cierto estrés psicológico; cosa que no ocurre en su actividad laboral habitual regentando una casa de huéspedes en su domicilio, ya que se trata de una actividad con escasa carga física, siendo más bien liviana y sedentaria.



CUARTO.- Así pues, y por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando íntegramente la demanda formulada por Dña. Valentina frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Confirmar las Resoluciones de fecha de 15 de febrero de 2.017 y 3 de abril de 2.017 de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja.

2. Absolver a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra.' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por Dª Valentina asistida del Abogado D. David Martínez-Portillo Pellejero no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia nº 23/2.018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, de fecha 1 de febrero de 2.018 , se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de Dª Valentina , en cuyo primer motivo, y bajo el adecuado amparo procesal de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita: A) La adición de un nuevo hecho probado, que sería el décimo, con el siguiente tenor literal:' La actora ha permanecido de baja médica en los últimos años durante los siguientes periodos: - Del 04/06/2007 al 02/07/2007.

- Del 21/05/2008 al 17/06/2008; Diagnóstico: continencia urinaria por esfuerzo.

- Del 27/10/2008 al 06/11/2008.

- Del 25/06/2012 al 22/01/2013; Diagnostico: fractura de peroné.

-Del 12/04/2013 al 05/07/2013; Diagnostico: enfermedad parkinson.

- Del 27/11/2015 al 01/09/2016. Diagnostico: Dolor articular brazo; Alta por Propuesta de Invalidez.

- Del 14/07/2017 al 03/08/2017; Diagnostico: contractura cervical.

- Del 22/09/2017 al 28/09/2017. Diagnostico: síntoma queja signo dedos.

- Del 19/10/2017 al 22/11/2017; Diagnostico: contractura cervical. ' En apoyo de dicha pretensión revisoria cita los partes de baja médica que constan en los folios 146 a 156.

B) La adición de un nuevo hecho probado que sería el undécimo, con el siguiente tenor literal: ' Consta en la evaluación inicial de riesgos realizada por Unipresalud, que la actora con puesto de encargada de la pensión, debe realizar tareas administrativas coger teléfono, facturación ... como limpieza, aspiradores, mover camas ...

Existen las siguientes condiciones detectadas, riesgos y valoración en la valoración de los puestos de trabajo de la empresa Garcia Lafuente, Mª Josefa: - malos hábitos posturales; sobreesfuerzos por posturas forzadas; medio/probable leve.

- Manejo de cargas elevadas, arrastres de sofás, mobiliario, etcera en las tareas de limpieza; sobreesfuerzos; medio/posiblemente grave; - Mantenimiento del orden y limpieza; Evacuación dificultosa en caso de incendio y caídas a distinto nivel; medio y leve.

- adopción de posturas forzadas durante los trabajos; Sobreesfuerzos; Medio / posible grave - Manipulación de cargas incorrecta. Manipulación de somieres, colchones ...(hasta 12-15 kg); Sobreesfuerzos; Bajo/posible leve.' En apoyo de dicha pretensión revisoria cita el informe de evaluación inicial de riesgos de la pensión de la actora, obrantes en los folios 107 a 145.

Como con reiteración ha venido declarando esta Sala - entre otras en Sentencias de 10 y 11 de octubre de 2.017 y 1 y 22 de marzo de 2018, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 6.4.2006 , 20.2.2007 y 15.10.2007 - para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos : a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio .

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , actual Art. 97 de la LRJS , otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Así las cosas, aplicando la jurisprudencia transcrita al supuesto examinado, el motivo no puede prosperar, pues, como expresa la Juzgadora de instancia- en su fundamento de derecho primero- los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente, según resulta de los documentos aportados por las partes que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( artículos 319 y 326 de la Ley de enjuiciamiento Civil ); en especial, tal como se especificará posteriormente, el informe médico de síntesis realizado por la médico evaluadora, folios 52 a 54; el expediente administrativo, folios 16 y siguientes; y el historial médico de la actora aportado a las actuaciones, en cuanto a las dolencias y limitaciones que presenta.

SEG UNDO.- En el segundo y último de los motivos del recurso, esta vez bajo el adecuado amparo procesal de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el Letrado recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 193 nº 1 y 2 ; 194-1 - a); 1-b ); 196 nº 2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social .

En definitiva, en opinión del Letrado recurrente la sentencia impugnada debió declarar a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, o, subsidiariamente, total para su profesión habitual.

A) Tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/15 (disposición final única de dicho cuerpo normativo) y en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que se refiere su Art. 194.3 , el concepto de los diversos grados de incapacidad permanente es el que proporciona la versión del Art. 194 conforme a su disposición transitoria 26ª, en el que, reproduciendo el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio Para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios establecidos por la Jurisprudencia que por el momento continúan vigentes: I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987 , 14-4-1988 ) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985 ) II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988 ) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986 ), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988 ).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987 , 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4-1988 ).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-1986 ) B) El Art. 194.4 del mismo texto legal define a la incapacidad permanente total, al igual que lo hiciera el Art. 137.4 LGSS 1994 , como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine'. Periodo de tiempo que, a tenor del Art. 11.2 OM 15/04/69, son los doce meses previos al comienzo de la IT de la que derive la incapacidad permanente.

Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente: 1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10 ; 22/05/12, Rec. 2.111/11 ; 10/10/2011 Rec. 5611/10 ) 2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11 ; 15/03/11, Rec.

1.048/10 ).



TERCERO.- Sentado lo anterior, y aplicando la doctrina anteriormente expuesta al supuesto sometido a la consideración de esta Sala, el motivo debe ser desestimado.

Como pone de relieve la Juzgadora de instancia, la actual patología que padece la actora- reflejada en el hecho probado octavo- no la hacen acreedora, en el momento actual, para ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, ni tampoco de la total para su profesión habitual de autónoma de hostelería, regentando una pensión, toda vez que las patologías que padece únicamente le suponen una limitación para aquellas tareas que requieran ciertas exigencias físicas, o trabajos que impliquen una precisión manual, destreza, rapidez, equilibrio, posturas forzadas, etc; o aquellas que conlleven cierto estrés psicológico; cosa que no ocurre en su actividad laboral habitual regentando una casa de huéspedes en su domicilio, ya que se trata de una actividad con escasa carga física, siendo más bien liviana y sedentaria.



CUARTO.- Así pues, y por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Valentina contra la sentencia nº 23/2.018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, de fecha 1 de febrero de 2018 , recaída en autos promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación por incapacidad permanente absoluta, o , subsidiariamente, total para su profesión habitual, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0112-18, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0112-18.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./