Sentencia SOCIAL Nº 1152/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2336/2019 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420180006141

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 2336/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 495/2018

Recurrente: Gustavo

Representante: FRANCISCO JAVIER OCAÑA FERNANDEZ

Recurrido: Ildefonso, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FREMAP

Representante:ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Sentencia Nº 1152/20

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO

En la ciudad de MALAGA a uno de julio de dos mil veinte

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, de 20 de septiembre de 2019, en el que han intervenido como recurrente DON Gustavo, dirigido técnicamente por el letrado don Francisco Javier Ocaña Fernández, y como recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SPOCIAL, MUTUA FREMAP, dirigida técnicamente por el letrado don Antonio César Ojalvo Ramírez, y DON Ildefonso.

Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO:El 17 de mayo de 2018 don Gustavo presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua Fremap y don Ildefonso en la que suplicaba ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total. El 4 de junio de 2018 amplió la demanda frente a Tesorería General de la Seguridad Social.

SEGUNDO:La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 495-18, y en el que una vez admitida a trámite por decreto de 18 de junio de 2018, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 16 de septiembre de 2019.

TERCERO:El 20 de septiembre de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .

CUARTO:En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

I.- D. Gustavo (DNI NUM000) nacido el NUM001 de 1964, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002, está inscrito en el régimen general, siendo su profesión carpintero de la construcción y es diestro. La base reguladora derivada de accidente de trabajo asciende a 12310,73 euros anuales.

II.- D. Gustavo prestaba servicios para Ildefonso el 5 de diciembre de 2012 y fue dado de alta en la Seguridad Social y se abonaron las cuotas correspondientes.

III.- Ildefonso (DNI NUM003) tenía suscrito con Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, número 61, un documento de asociación para la cobertura del riesgo de accidente de trabajo de sus empleados.

IV.- En el año 1999 se reconoció al actor una indemnización según baremo por lesiones permanentes no invalidantes por amputaciones parciales de las falanges distales de los dedos 4º y 5º de la mano derecha.

V.- El día 5 de septiembre de 2012 D. Gustavo tuvo un accidente de trabajo, siendo declarado por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 5 de marzo de 2013 afecto de lesiones permanentes no invalidantes, recogidas en - Baremo 33. DE. Medio: Pérdida segunda y tercera falanges (medida y distal) medio derecho. Cuantía 1920,00 euros; baremo 38 DE Anular: Pérdida segunda y tercera falanges (medida y distal). Anular derecho. Cuantía 1460,00 euros; y baremo 42 DE Meñique: Pérdida de la tercera falange (distal). Meñique medio. Cuantía 680,00 euros. El cuadro clínico residual consistió en amputación traumática de las falanges media y distal de los dedos 3º y 4º y de la falange distal y parte de la medial del 5º dedo, todos de la mano derecha.

V.- Solicitada por el actor revisión de grado de incapacidad en 2015, en resolución de la Dirección Provincial del INSS de 25 de mayo de 2015 fue confirmado el grado de lesiones permanentes no invalidantes, derivado de accidente de trabajo, reconocido al actor. El cuadro clínico residual consistía en amputación traumática de las falanges media y distal los dedos 3º, 4º y de la falange distal y parte de la medial del 5º de la mano derecha.

VI.- El 5 de enero de 2018 el actor solicitó revisión de grado de incapacidad por agravamiento.

VII.- El 21 de febrero de 2017 se emitió informe de valoración médica en el que se hacía constar como diagnóstico: amputación traumática de las Fm FD de los dedos 3º, 4º y de FD y parte de la medial del 5º de la mano derecho. Hipoacusia perceptiva bilateral y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Déficit de audición desde la infancia que no le impide mantener conversación. Las amputaciones descritas.'. El informe finaliza con las siguientes conclusiones: 'No procede modificación del grado de incapacidad'.

VIII.- El 22 de febrero de 2018 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto (por contingencia derivada de accidente de trabajo) confirmar el grado de lesiones permanentes no invalidantes, reconocido a D. Gustavo. Propuesta aceptada por resolución de 26 de febrero de 2018.

IX.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución, la misma fue desestimada por resolución de Director Provincial del INSS de Málaga de fecha 18 de abril de 2018.

X.- D. Gustavo presentaba en febrero de 2018 las patologías descritas en el hecho probado séptimo.

XI.- En resolución de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía de 14 de junio de 2006 se reconoció al actor un grado total de discapacidad de 42% desde el 14 de junio de 2006 (grado de limitaciones en la actividad de 34% y factores sociales complementarios ocho puntos). En resolución de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de 28 de noviembre de 2013 se reconoció al actor un grado de discapacidad de 55% desde el 2 de agosto de 2013 (grado de limitaciones en la actividad de 47% y factores sociales complementarios ocho puntos). Se dan por reproducidos los folios 5 y 6, 71 y 72.

QUINTO:El 25 de septiembre de 2019 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado de contrario por la Mutua demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO:El 16 de diciembre de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 24 de junio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO:La Entidad Gestora dictó resolución declarando que no procedía revisar, por agravación, el grado de lesiones permanentes no invalidantes reconocido al demandante. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el demandante solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado décimo: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 6 y siguientes, 166 y siguientes, 177, 178 y siguientes de las actuaciones, entre los que se encuentra el informe pericial emitido a su instancia.

Mutua Fremap impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que se basa en una valoración subjetiva de la prueba practicada.

La revisión fáctica pretendida por el demandante no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que don Gustavo alega para modificar el hecho décimo dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que el Dictamen Técnico Facultativo emitido por el Presidente del Equipo de Valoración y Orientación del Centro de Valoración y Orientación de la Delegación Territorial de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de 28 de noviembre de 2013 (folio 6) carece de eficacia revisoria alguna de las lesiones que el demandante presenta en el mes de febrero de 2018, antes, al contrario, evidencia que ese era el estado del demandante cuando fue declarado en situación de lesiones permanentes no invalidantes; que el Informe-Propuesta Clínico-Laboral emitido por el doctor Constantino por cuenta de Mutua Fremap el 6 de febrero de 2013 (folios 166 a 171) carece de eficacia revisoria alguna de las lesiones que el demandante presenta en el mes de febrero de 2018, antes, al contrario, evidencia que ese era el estado del demandante cuando fue declarado en situación de lesiones permanentes no invalidantes; y que el Informe Pericial emitido a instancia del demandante por los doctores Erasmo y Fernando el 26 de marzo de 2019 (folios 175 a 182), luego ratificado en el acto del juicio recoge la hipoacusia severa neurosensorial desde la infancia pero esa patología ya la presentaba el demandante cuando fue declarado en situación de lesiones permanentes no invalidantes, con lo que su inclusión será intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

TERCERO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción de los artículos 193 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que las lesiones del demandante se han agravado y son constitutivas de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total.

Mutua Fremap impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que no cabe volver a valorar las secuelas originarias que ya fueron calificadas como lesiones permanentes no invalidantes.

Debe hacerse constar que es doctrina consolidada de esta Sala la de que la revisión, por agravación, del grado de la invalidez permanente reconocido al trabajador debe partir de la constatación de que, por un lado, realmente se haya producido una agravación, lo que debe manifestarse por la puesta en relación de las lesiones existentes en el momento de la inicial declaración y en el momento de la solicitud de revisión -o, en su caso, en el momento de la revisión de oficio-, y de que, por otro, el cuadro clínico objetivado en el procedimiento de revisión determine la modificación del grado de invalidez. La puesta en relación de los incombatidos hechos probados quinto y décimo -este último, a su vez, en relación con el séptimo- de la sentencia recurrida evidencia que las lesiones que presenta el demandante en la fecha del hecho causante son exactamente las mismas que presentaba cuando en 2012 fue declarado en situación de lesiones permanentes no invalidantes. Faltaría, pues, el primero de los requisitos imprescindibles para poder revisar, por agravación, el grado de invalidez reconocido, tal y como ha razonado el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida.

En cualquier caso, la incapacidad permanente absoluta se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. Y el propio informe pericial emitido a instancia del demandante califica las lesiones del demandante como constitutivas de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

De manera que la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 200 y 194.1 c), en la redacción actual del artículo 194.5, vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, lo que conduce a la desestimación de la pretensión principal del recurso de suplicación formulado contra la misma.

Por otro lado, la incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función, que en el caso del demandante es la de carpintero, y las amputaciones traumáticas parciales de los dedos de la mano derecha, las mismas que presenta en la actualidad, fueron ya calificadas en su día como lesiones permanentes no invalidantes.

De manera que la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente total, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 200 y 194.1 b), en la redacción actual del artículo 194.4, vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, lo que conduce a la desestimación de la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación formulado contra la misma.

Fallo

I.- Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por DON Gustavo y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, de 20 de septiembre de 2019, dictada en el procedimiento 495-18.

II.- Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.