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Última revisión
19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1154/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 520/2021 de 18 de Mayo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 18 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GONZALEZ RODRIGUEZ, JORGE
Nº de sentencia: 1154/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021101098
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:1613
Núm. Roj: STSJ AS 1613:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000927 /2018
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
En OVIEDO, a dieciocho de mayo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000520/2021, formalizado por el Letrado D IVAN DIAZ TAMARGO, en nombre y representación de Teodora, contra la sentencia número 345/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000927/2018, seguidos a instancia de Teodora frente a la empresa LATORES AMPARO SL, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, el ADMON. CONCURSAL Modesto, Nazario y el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
1º) La demandante Dª Teodora, cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Latores Amparo SL, con antigüedad de 27 de noviembre de 1997, en virtud de contrato de trabajo indefinido, con la categoría profesional de administrativa, con centro de trabajo en Latores y percibiendo una retribución bruta mensual, a efectos indemnizatorios, de 1.953,81 euros.
Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Hostelería y similares del Principado de Asturias.
2º) Entre el 11 de marzo de 2013 y el 3 de enero de 2019 la actora disfrutó de una reducción de jornada por guarda legal de hijo menor.
3º) La empresa demandada, de la que es administrador Dº Nazario, fue declarada en concurso voluntario por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, nº 201/2018, por auto de 30 de octubre de 2018. Fue designado administrador concursal Dº Modesto.
Según el informe provisional del administrador concursal de fecha 10 de enero de 2019, desde el año 2015 presenta perdidas por los siguientes importes:
2015: - 114.013,80 euros
2016: - 186.037,90 euros
2017: - 277.833,03 euros
2018: (a 30/10/18): - 123.791,01 euros
Por auto de 8 de mayo de 2019, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en los autos 201/2018, se acordó la extinción del contrato de trabajo de los trabajadores de Latores Amparo SL que figuran en el hecho probado cuarto del mismo, entre los que se encuentra la actora, en las condiciones acordadas entre la administración concursal y los trabajadores.
4º) Entre el 7 de febrero de 2017 y el 11 de octubre de 2018 la actora efectuó varias reclamaciones a la demandada por impago y retraso en el pago de salarios, mediante correos electrónicos y burofax, cuyos contenidos se dan por reproducidos.
Entre el 26 de febrero de 2014 y el 9 de octubre de 2018 la actora remitió a la demandada una serie de correos electrónicos manifestando la falta de diligencia por parte de la administración de la empresa en determinadas materias relativas al funcionamiento de la misma, cuyo contenido se da por reproducido.
5º) Durante los años 2017 y 2018 se han producido varios retrasos en el pago de los salarios a la demandante, en la mayoría de los casos de retrasos en el pago se abonaron dentro del mes en que correspondía, salvo los salarios correspondientes a febrero de 2018, que se abonó en abril de 2018, y octubre y noviembre de 2018, que se abonaron en diciembre de 2018.
6º) El 31 de enero de 2019 la empresa demandada entregó a la actora comunicación de la misma fecha, notificándole la extinción de su relación laboral con efectos al 31 de enero de 2019, del siguiente tenor literal:
'Muy señora mía:
Por la presente, nos ponemos en contacto con Ud. para comunicarle que esta empresa ha decidido realizar amortización de puesto de trabajo, de conformidad con lo establecido en el art. 52 c) del estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 51.1 del ET, lo que conlleva proceder a su DESPIDO COLECTIVO por causas económicas, con efectos a partir de 31 de enero de 2019.
Las causas que han motivado el despido son los resultados negativos de la empresa que desde hace varios ejercicios se van produciendo, llegando a encontrarse en estos momentos y desde el 30 de octubre del 2018 en concurso voluntario. Pese a dicha declaración de concurso, la empresa no ha podido recuperarse como bien usted sabe por su puesto en el departamento de administración, encontrándose en estos momentos prácticamente sin actividad ni liquidez y con una propuesta de liquidez presentada por la administración concursal ante el Juzgado Mercantil nº 1 de Oviedo, en el que se recoge las pérdidas continuadas de la empresa, permaneciendo el mismo terreno negativo durante el ejercicio 2018.
EJERCICIO PERDIDAS GANANCIAS
2014
2015 - 114.013,80 € 3.363,12 €
2016 - 186.037,90 €
2017 - 274.501,31 €
Dicha situación se va corroborado en los libros contables y balance de situación elaborado por el departamento de administración de la empresa y que usted tiene a su disposición en las oficinas de la empresa siendo así que la cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa detallada consolidada a Octubre de 2018 indica unas pérdidas para el ejercicio de 2018 de 123.791,01 €.
A todo ello debemos sumar la circunstancia de su reanudación de jornada completa por extinción de reducción de jornada por el cuidado de su hijo, suponiendo más que inviable alargar más la situación.
Por otra parte en cuanto al plazo de preaviso de 15 días que establece aquella norma para la extinción del contrato, le significamos que hemos decidido que la extinción lo sea con efectos al día de la fecha, abonándole los 15 días de preaviso.
Respecto de la indemnización que en cuantía de 22.411 € a razón de un salario diario de 61,40 € euros, le corresponde equivalente a 20 días de salario por año de servicio con máximo de 12 mensualidades, dada la situación de iliquidez de esta empresa constatada en la Revisión económica-contable que se ha efectuado, y haciendo uso de la posibilidad recogida en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores, no nos resulta posible poner a su disposición en este momento dicha indemnización. La misma, con su liquidación y los días de preaviso se le abonarán a la mayor brevedad posible.
Sírvase a firmar un duplicado de la presente a los meros efectos de su recepción,
En Oviedo a 31 de enero de 2019.
Fdo. Teodora
DNI: NUM000
Fdo. Latores Amparo SL
Administrador Único
Nazario'.
7º) La empresa demandada no abonó a la actora el salario correspondiente a enero de 2019, por importe de 1.953,81 euros brutos, ni la cuantía por vacaciones devengadas y no disfrutas en el año 2019, que asciende a 165,94 euros brutos.
8º) La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.
9º) La demandante presentó papeleta de conciliación, previa a la demanda de extinción de la relación laboral a instancia de la trabajadora, el día 28 de noviembre de 2018 y el acto de conciliación celebrado el 18 de diciembre de 2018 terminó con el resultado de intentado sin efecto.
La demandante presentó papeleta de conciliación, previa a la demanda de despido y reclamación de cantidad, el día 4 de febrero de 2019 y el acto de conciliación celebrado el 18 de febrero de 2019 terminó con el resultado de sin avenencia.
'Que debo estimar y estimo parcialmente las pretensiones de las demandas formuladas por Dª Teodora frente a la empresa LATORES AMPARO SL, Dº Modesto, como administrador concursal de la empresa LATORES AMPARO SL, Dº Nazario, y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), imponiendo a la empresa demandada la obligación de abonar a la actora la cantidad de 3.096,70 euros por los conceptos reclamados, más el interés del 10% devengado por la cantidad de 2.119,75 euros desde el 18 de febrero de 2019, sin entrar en el fondo de la pretensión de extinción del contrato a instancia de la trabajadora y desestimando el resto de pretensiones formuladas. Todo ello con la responsabilidad de FOGASA en los supuestos y dentro de los límites previstos legalmente'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
El recurso contiene motivos para insistir en las pretensiones desestimadas, incluida la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento de la empresa. No obstante, la súplica del recurso olvida mencionar ésta pues solicita:
"Se revoque la resolución recurrida en el sentido de que se declare la NULIDAD, o subsidiariamente, la IMPROCEDENCIA de la decisión extintiva, con la consecuencias legales inherentes a dichos pronunciamientos, así como se declare el derecho de la actora en el primero de los casos a una INDEMNIZACIÓN adicional por daño moral, en la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000.- €) como consecuencia de la vulneración de sus derechos fundamentales; condenando a las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración y al abono de lo solicitado, en especial la condena conjunta y solidaria del administrador único de la empresa demandada, Nazario, respecto del abono y pago de las anteriores cantidades con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración y condena".
Al recurso se oponen el administrador concursal de la empresa LATORES AMPARO SL e Nazario, codemandado por su condición de administrador de la empresa. Defienden el acierto de la decisión judicial y el administrador societario pide la condena en costas de la demandante por temeridad y mala fe.
1.- La demandante prestaba servicios en la empresa LATORES AMPARO SL, que el 30 de octubre de 2018 fue declarada en concurso de acreedores por auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo.
2.- El 18 de diciembre de 2018 la trabajadora presentó demanda contra la empresa y la administración concursal para conseguir la extinción del contrato de trabajo por falta de pago y retrasos continuados en el abono de salarios. La demanda se turnó al Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo (autos 927/2018).
3.- El 31 de enero de 2019 la empresa comunica a la trabajadora su despido objetivo por causas económicas.
4.- El 5 de febrero de 2019 se suspendió el juicio sobre la demanda extintiva del contrato de trabajo.
5.- El 19 de febrero de 2019 la trabajadora presentó demanda impugnando el despido objetivo, en la que solicita su nulidad o, subsidiariamente, improcedencia; asimismo reclama el pago de la indemnización por falta de preaviso y la liquidación. La demanda, que se dirige contra la empresa, el administrador único de la sociedad y el administrador concursal se acumuló a la demanda extintiva. En el proceso se dio también intervención al FOGASA y al Ministerio Fiscal.
6.- El 22 de marzo de 2019 la empresa promueve ante el Juzgado de lo Mercantil expediente de extinción colectiva de toda la plantilla, que incluye a la demandante.
7.- El 7 de mayo de 2019, el Juzgado de lo Social celebró el juicio.
8.- El 8 de mayo de 2019, el Juzgado de lo Mercantil dictó auto en el que acuerda la extinción del contrato de trabajo de los trabajadores de la empresa concursada, en las condiciones que han sido acordadas entre la administración concursal y los trabajadores, con una indemnización consistente en 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades. Acuerda asimismo el cese de actividad de la concursada. La demandante fue uno de los trabajadores incluidos.
9.- El 20 de mayo de 2019, el Juzgado de lo Social, conocido el auto del Juzgado de lo Mercantil, dicta sentencia en la que, tras declarar que no procede resolver la acción individual de extinción al producir el auto que acordó la extinción colectiva efectos de cosa juzgada, declara la procedencia del despido objetivo y estima la reclamación de cantidad acumulada.
10.- La demandante recurrió en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social y el 21 de enero de 2020 la Sala de lo Social, estimando el primer motivo de recurso, declara la nulidad de la sentencia del Juzgado de lo Social y retrotrae las actuaciones procesales.
11.- La trabajadora presenta demanda de incidente concursal laboral frente al auto extintivo del Juzgado de lo Mercantil. El Juzgado la desestimó en sentencia que aquella parte recurrió en suplicación. La Sala de lo Social dictó sentencia el 9 de septiembre de 2020 (Rec. 634/2020) en la que:
"Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Teodora, frente a la sentencia dictada en el incidente concursal laboral seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo con el número 201/2018-1 a instancias a aquella parte contra la empresa LATORES AMPARO S.L. y la Administración concursal de LATORES AMPARO S.L. declaramos:
Que procede la inclusión de la demandante en el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo, que acuerda la extinción del contrato de trabajo de los trabajadores de LATORES AMPARO S.L. reseñados en el hecho probado cuarto de la resolución.
Que la función y consecuencias de esta inclusión son las señaladas en el fundamento de derecho sexto de la presente sentencia.
Se condena a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a su cumplimiento".
En el indicado fundamento de derecho sexto de la sentencia se expresa:
"SEXTO.- El Juzgado de lo Mercantil en el auto de 8 de mayo de 2019, extingue los contratos de los 8 trabajadores de la empresa en concurso, LATORES AMPARO SL, con efectos desde esa fecha y, a cada uno, le reconoce la indemnización legal: 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades. Son dos consecuencias diferentes.
I.- Dada la función cautelar de la decisión respecto de la demandante, el efecto extintivo no tendrá virtualidad si en el proceso laboral sustanciado se desestiman las acciones de extinción individual y de despido objetivo. El contrato de trabajo estaría extinguido desde el despido objetivo.
Pero si el proceso laboral concluye con una resolución que origine la reactivación de la relación laboral, por declararse la nulidad del despido, entonces el efecto extintivo del auto del Juzgado de lo Mercantil tiene virtualidad.
E incluso, si se entendiera en el proceso laboral que, aun sin declaración de nulidad del despido, procede el reconocimiento del derecho a salarios de tramitación, el auto concursal cumpliría la función cautelar, haciendo que el devengo de éstos finalizara el 8 de mayo de 2019.
II.- La segunda consecuencia que establece el auto del Juzgado del Concurso es la indemnizatoria. La indemnización fijada tiene asimismo naturaleza cautelar. No le corresponde a la demandante si el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo desestima ambas acciones, pues entonces la trabajadora tiene derecho a la indemnización del despido objetivo notificado el 31 de enero de 2019.
Tampoco esta segunda consecuencia surge si el proceso laboral finaliza con una resolución firme que fije a favor de la trabajadora una indemnización superior a la reconocida en el auto del Juzgado de lo Mercantil: la señalada para el despido improcedente.
Por el contrario, la función cautelar surte efecto si en el proceso laboral se reactiva la relación laboral con la declaración de nulidad de despido. Aparte del derecho a los salarios de trámite hasta la fecha del auto extintivo concursal, la trabajadora tendrá derecho a percibir la indemnización establecida por el Juzgado de lo Mercantil".
Esta sentencia es firme.
12.- El Juzgado de lo Social dictó nuevamente sentencia el 25 de noviembre de 2020 en la que adopta los mismos pronunciamientos de su sentencia anterior.
La decisión sobre estos cambios exige tener presente con carácter general que:
1.- En el proceso laboral es la Juzgadora de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante ella en el proceso -Art. 97.2 de la LJS -. En su examen sobre esos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica o, en contadas ocasiones, por las escasas normas de valoración legal de algunos medios de prueba, constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.
2.- El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos. Por el contrario, su naturaleza extraordinaria -Art. 190.2 de la LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores de la Juzgadora cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial -Art. 193 b) de la LJS- sobre hechos de interés para la decisión del asunto.
3.- No es eficaz cualquier documento o prueba pericial para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los Arts. 193 b) y 196 de la LRJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error de la Magistrada. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.
4.- La revisión no puede fundarse en el mismo medio de prueba en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, salvo en supuestos de error palmario, pues como la valoración de la prueba corresponde a la Juzgadora y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquella por el subjetivo juicio de evaluación personal de los recurrentes.
5.- El objeto exclusivo de este motivo es la revisión de los hechos probados. Ha de referirse a hechos de interés para la decisión del asunto, aunque para su examen es suficiente si ese interés está referido a sostener o reforzar la argumentación sustentada en el recurso. Quedan fuera los datos jurídicos controvertidos, las modificaciones que comporten valoraciones jurídicas o las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo, pues todos éstos son elementos cuyo examen corresponde realizar en los motivos de recurso dedicados a la fundamentación jurídica.
6.- Tampoco por su medio cabe plantear revisiones fácticas basadas en la inexistencia de prueba del hecho plasmado en el relato judicial. Este tipo de peticiones no responden al objeto previsto en el Art. 193 b) de la LJS y su rechazo se refuerza teniendo presente que, si los datos polémicos han sido objeto de controversia y de actividad probatoria, quedan sujetos a la valoración de la Juzgadora con las amplias facultades ya señaladas.
La jurisprudencia ha señalado de forma reiterada los requisitos expuestos. Así, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 9 de enero de 2019 (Rec. 108/2018), 22 de marzo de 2018 (Rec. 41/2017), 12 de septiembre de 2016 (Rec. 42/2015) y 24 de septiembre de 2015 (Rec. 309/2014), que si bien se refieren a la revisión de hechos en el recurso de casación ordinaria sientan unos criterios de plena aplicación al recurso de suplicación, asimismo medio de impugnación extraordinario como la casación y con una regulación en esta materia similar (la diferencia más notable es que en casación el error en la apreciación de los hechos solo puede basarse en documentos). La doctrina judicial formada por los Tribunales Superiores de Justicia resolviendo recursos de suplicación, aunque no sienta jurisprudencia, reservada a las resoluciones del Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código Civil), exige también la concurrencia de los requisitos señalados para revisar las premisas fácticas del Juzgado de lo Social [sentencias del TSJ de Asturias de 9 de diciembre de 2020 (Rec. 1.311/2020) y 26 de diciembre de 2019 (Rec. 2.393/2019); TSJ de Cataluña, de 4 de abril de 2014 (Rec. 3.660/2013); TSJ de Canarias-Las Palmas, de 18 de diciembre de 2014 (Rec. 294/2014); TSJ de Castilla-La Mancha de 28 de febrero de 2013, (Rec. 1.656/2012), etc.].
TERCERO.- La empresa demandada, de la que es administrador Dº Nazario, fue declarada en concurso voluntario por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, nº 201/2018, por auto de 30 de octubre de 2018. Fue designado administrador concursal Dº Modesto.
Basa la petición relativa al primer párrafo en el Informe Provisional del administrador concursal de la empresa LATORES AMPARO SL, unido a los folios 247 a 260 de los autos, con especial referencia a las páginas 17 y 18 del mismo.
Sobre las actuaciones derivadas del auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil cita: oficio remitido por dicho órgano judicial al Juzgado de lo Social con fecha 8 de mayo de 2019 (folios 334 a 341); demanda interpuesta en el incidente concursal laboral y justificante de la presentación (folios 437 a 453 y 454 a 457); escrito presentado por la demandante el 14 de septiembre de 2020 en el Juzgado de lo Social (documento núm. 1); sentencia dictada por la Sala de lo Social en el recurso 634/2020 (documento núm. 2); justificante de presentación vía Lexnet del escrito y la sentencia (documento núm. 3); diligencia de ordenación del Juzgado de lo Social de fecha 15 de septiembre de 2020 (documento núm. 4); escrito presentado por la demandante el 6 de octubre de 2020 (documento núm. 5); diligencia de ordenación de la Sala de fecha 6 de octubre de 2020 (documento núm. 6).
La demandante considera de interés los dos añadidos para, respectivamente, apoyar las razones en las que funda la improcedencia del despido objetivo e influir en la decisión sobre la acción resolutoria y las de despido.
La administración concursal se opone a ambas adiciones. Considera que la primera 'se trata claramente de un razonamiento añadido por el letrado, que no se basa en ninguna documentación aportada puesto que no deja de ser una elucubración'. Sobre la segunda, señala que el recurso aduce una indefensión, que no es real.
El administrador societario se opone conjuntamente a todos los motivos de revisión fáctica, pues considera que la demandante pretender realizar una nueva valoración de los hechos a su favor, subjetiva y parcial. Afirma que la empresa actuó de buena fe y el despido de la demandante no obedeció a discriminación alguna sino a 'la innecesidad de tener dos administrativas en la oficina, de las cuales la demandante era 'la que menor antigüedad tenía', extremos que constan en autos. Asimismo señala que la demandante conocía previamente la causa del despido objetivo y en una reunión con el administrador social y su representación letrada se les expuso a las dos trabajadoras el estado de la sociedad así como la necesidad de prescindir de una de ellas, "manifestando ambas su voluntad de cesar en la relación laboral y que no se optara por una solución conjunta para ambas procediendo el administrador concursal a proponer que continuaran juntas hasta el mes de enero, dada la imposibilidad de suprimir el departamento de administración, accediendo ambas a dicha propuesta (tal y como se puede comprobar en el correo que se presenta como prueba donde la misma reconoce estar conforme con el cese llegado enero)" .
La decisión del motivo exige hacer algunas precisiones:
El texto sobre las disposiciones realizadas por los socios figura en el Informe Provisional del administrador concursal. Sorprende por ello que ahora éste lo desconozca y atribuya su autoría al letrado de la demandante. El recurso utiliza el dato para apoyar la petición de improcedencia del despido, pero la eficacia probatoria del documento es limitada pues refleja un dictamen inicial y provisional, como el propio título del informe indica, por lo que si bien consta que el administrador concursal en dicho informe consignó lo expresado en el texto, no significa que estuviera acertado, para lo cual sería necesario basarse en las resoluciones dictadas por el Juez del Concurso o en otros elementos probatorios.
La promoción en el Juzgado de lo Mercantil del incidente concursal laboral y su resultado son datos fundamentales. La recurrente cita en su apoyo y vuelve a aportar las resoluciones y otras actuaciones procesales que figuraban en el expediente digital y son conocidas por las partes. La sentencia de instancia omite su mención, aunque es indudable la importancia que tiene lo resuelto en el incidente concursal laboral pues incide directamente en la decisión de pretensiones formuladas en el presente proceso. En la exposición de los datos más significativos, realizada más arriba, ya se contiene referencia suficiente al incidente concursal y la sentencia firme con la que finalizó. Son innecesarias más menciones.
En el escrito de impugnación presentado por el administrador societario se relatan hechos de los que la sentencia nada indica. El Art. 197.1 de la LJS establece que las partes recurridas, si pretenden modificar el relato fáctico de la sentencia o plantear causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, han de cumplir 'análogos requisitos a los indicados en el art. anterior'. Por tanto, han de acomodar sus alegaciones a los requisitos formales exigidos en el Art. 196.2 y 3 de la LJS, entre ellos la expresión clara y precisa de los diferentes motivos, que en el caso de las rectificaciones de hecho exige, además del razonamiento sobre la pertinencia de cada una: que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado y se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; que se identifique de forma suficiente el concreto documento o prueba pericial en que se base cada rectificación. Son condiciones que el escrito de impugnación no cumple, lo que priva de eficacia a esas afirmaciones.
Cita como avales probatorios: burofax de 16 de noviembre de 2017, correos electrónicos de varias fechas, diligencia extendida por la Inspección de Trabajo con fecha 6 de noviembre de 2017, escrito de reclamación de salarios enviado el 16 de noviembre de 2018 (folios 162 a 214, documentos núm. 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de su ramo de prueba); asimismo, sentencia firme dictada el 11 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo que estima la acción resolutoria del contrato laboral promovida por la compañera de trabajo de la demandante (folios 231 a 234 y 325 a 332, documento presentado por la parte demandante y la demandada).
Considera de interés la modificación para reforzar las alegaciones a favor de la nulidad del despido objetivo.
A ésta y a la siguiente petición revisora se opone la administración concursal destacando sobre las reclamaciones por impagos 'que la juzgadora los da por reproducidos, puesto que consta en la prueba aportada por el letrado, en consecuencia los tiene en cuenta y los valora'.
En la decisión del motivo hay que observar que la Juzgadora de instancia consigna la existencia de las reclamaciones y quejas con base en los correos electrónicos y el burofax citados en el recurso, a los que atribuye eficacia probatoria y da por reproducidos. Los demás documentos, incluida la diligencia extendida por la Inspección de Trabajo dando cuenta de retraso en el pago de los salarios y requiriendo a la empresa para que los abone en el plazo establecido en el Convenio Colectivo, corroboran la situación que esos medios revelan.
Los mismos documentos invocados muestran que el texto propuesto incurre en errores u omisiones: el correo de 2 de marzo de 2017 lo suscribe la demandante en nombre del departamento de administración; el de 13 de noviembre de 2017, lo suscribe su compañera; el 16 de mayo de 2018, la demandante vuelve a enviar un nuevo correo; el 1 y el 11 de octubre de 2018 se remiten sendos correos desde el departamento de administración sobre el salario del mes de septiembre y la pendencia de su pago; el correo de 16 de noviembre de 2018 lo suscriben ambas trabajadoras, etc. El efecto es la prevalencia del relato judicial con la única precisión de que varios de los correos, incluido el enviado el 16 de noviembre de 2018, son suscritos por la demandante y su compañera del departamento de administración.
Lo sustenta en escrito de demanda, justificantes bancarios de pagos por transferencia de los salarios y sentencia firme dictada el 11 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo antes referida (folios 3 y 4, 215 a 228, 231 a 234 y 325 a 332).
Alega el interés del cambio para fundar la procedencia de la acción resolutoria.
El escrito de demanda no es un medio de prueba, sino el documento que contiene las pretensiones y alegaciones de la demandante. Los justificantes bancarios carecen de suficiencia probatoria para alterar el relato judicial. La sentencia firme del Juzgado de lo Social es un medio de prueba con aptitud para acreditar la extinción contractual que declara y su causa; si bien se refiere a otra persona, tiene interés en la medida que la situación de ambas trabajadoras es utilizada en el recurso para reforzar sus alegaciones en defensa de la acción resolutoria. Resulta por ello pertinente su mención en el relato fáctico, aunque suprimiendo el inciso "siendo éstos básicamente los mismos que han afectado a la aquí demandante Teodora", que no se obtiene del documento.
Según indica, donde se consigna:
(...)
La carta de despido expresa:
(...)
La petición ha de desestimarse de plano. En el párrafo cuestionado, la sentencia de instancia no consigna la expresión 'despido colectivo', sino 'despido objetivo'.
En el primero de ellos defiende la "procedencia de la competencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la acción extintiva por voluntad de la trabajadora ex art. 50.1.b ET y, en su caso, solicitud de su estimación".
Denuncia la infracción "de lo dispuesto en los arts. 29.1 y en los arts. 49.1 j), 50.1 b) y 50.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por RD Leg. 2/2015, de 23 de octubre; en relación con lo dispuesto en los arts. 2.1 y 26.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, y en relación con lo dispuesto en los arts. 64.164.8 y 64.10 y 11 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y art. 410 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y con el art. 22 del Convenio Colectivo para el Sector de la Hostelería y Similares del Principado de Asturias (BOPA 11/02/2009), así como por infracción de la doctrina jurisprudencial que interpreta y desarrolla los mismos, especialmente en lo que se refiere a la competencia plena del Orden Jurisdiccional Social para conocer de las demandas que se formulen con posterioridad a la declaración en concurso de la empleadora entre las que se citan las dictadas por la STS Sala IV, de 22/12/2008 (recurso núm. 294/2008) EDJ 2008/291529, y la STSJ Galicia, Sala de lo Social, de 17/12/2009 (recurso núm. 4463/2009) EDJ 2009/345799; además de los AATS (Sala de Conflictos) 2.11. 2015 (conflicto 19 (PROV 2015, 271389) y 22 /15 (PROV 2015, 271192) y 3.11. 2015 (18 (PROV 2015, 270706) (PROV 2015, 271191) y 23/2015 (PROV 2015, 271741); y tres conflictos de competencia resueltos por AATS (Sala de Conflictos) 24 de septiembre de 2014 (PROV 2014, 257654) y 5 de diciembre de 2014 ( conflicto 7 (PROV 2015, 12725) , 15 y 22/14 (PROV 2015, 12724); y en lo que se refiere a la prosperabilidad de la acción de extinción por voluntad del trabajador ex art. 50.1 b) ET, entre otras, se citan la STS Sala Cuarta, de lo Social, S de 10 de Junio de 2009 Ponente: Castro Fernández, Luis Fernando de - Nº de Recurso: 2461/2008; STS Sala Cuarta, de lo Social, S de 9 de diciembre de 2010 Ponente: Martínez Garrido, Luís Ramón - Nº de Recurso: 3762/2009; la STSJ Principado de Asturias, Sala de lo Social, S de 24 de Abril de 2009 Ponente: González Rodríguez, Jorge - Nº de Sentencia: 1355/2009 - Nº de Recurso: 71/2009; y la STSJ Principado de Asturias, Sala de lo Social, S de 25 de Julio de 2008 Ponente: Felgueroso Fernández, María Eladia -Nº de Sentencia: 2390/2008 -Nº de Recurso: 615/2008".
Divide las alegaciones en dos apartados:
Alega inicialmente que el Art. 64.10 de la Ley Concursal no comprende las acciones frente al despido objetivo, que por exigencias de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social tuvieron que acumularse a la acción resolutoria primeramente ejercitada, circunstancia determinante de la competencia del Juzgado de lo Social para la resolución de todas ellas. Además, las acciones de despido se siguen contra la empresa y su administrador societario, lo que atribuye la competencia a la jurisdicción social según la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo. El despido objetivo produjo la extinción del contrato de trabajo antes de la tramitación en el Juzgado de lo Mercantil del despido colectivo, por lo que la demandante no podía ser incluido en este último.
A continuación, expone que los mismos incumplimiento empresariales motivaron la extinción del contrato de la compañera de trabajo, acordada en sentencia del Juzgado núm. 2 de 11 de febrero de 2019. Ambas demandas resolutorias se presentaron en la misma fecha pero, a diferencia de la compañera de trabajo, el juicio de la demandante se tuvo que suspender como consecuencia del despido objetivo para acumular la acción de despido a la extintiva. Aunque la acción extintiva debió suspenderse por efecto de lo previsto en el Art. 64.10 de la Ley Concursal, el auto del Juzgado de lo Mercantil una vez firme limita sus efectos de cosa juzgada: hay que alzar la suspensión y vincularán sus pronunciamientos sobre la concurrencia de causa para la extinción de los contratos de trabajo, la fecha de la extinción y, en su caso, las circunstancias profesionales de la trabajadora, pero sin que se impida la resolución del proceso por el Juzgado de lo Social, analizando los incumplimientos empresariales, y acordando la indemnización pertinente en caso de constatarse su gravedad. La acción de extinción nace antes que la de despido tanto procesal como materialmente por lo que debe resolverse antes.
El administrador concursal contesta conjuntamente a todos los motivos de censura jurídica para declarar la corrección del análisis efectuado por la Juzgadora de instancia al apreciar que es el auto del Juzgado de lo Mercantil el que extingue el contrato de trabajo.
El administrador societario no formula alegaciones específicas.
La extensa cita de normas y sentencias no dota de más fundamento al motivo planteado. Al analizarlo ha de partirse de la solución adoptada en nuestra sentencia 9 de septiembre de 2020 (Rec. 634/2020), dictada en el incidente concursal en materia laboral promovido por la demandante para impugnar su inclusión en el auto del Juzgado de lo Mercantil extintivo de los contratos de trabajo. La índole de las cuestiones objeto de ambos litigios hacía inevitable esa interferencia, aun con la respectiva autonomía de uno y otro proceso.
Se anticipaba en esa sentencia que las decisiones del Juzgado de lo Social, sobre las acciones de extinción individual del contrato y de despido acumuladas, no podían prescindir de los preceptos de la Ley 22/2003, de 9 de julio (Ley Concursal entonces vigente), pues el procedimiento de extinción colectiva de los contratos laborales de la empresa concursada y su resultado tienen incidencia directa.
Con este presupuesto, el abordaje de la acción resolutoria planteada por la demandante debe atenerse a lo dispuesto en el Art. 64.10 de la Ley Concursal:
Según dispone, en relación con los Arts. 8.2 y 64.1 de la Ley Concursal, el inicio por el Juzgado de lo Mercantil de la tramitación del despido colectivo concursal, antes de decidirse la acción extintiva individual interpuesta con posterioridad a la declaración del concurso, determina dos consecuencias: la competencia de aquél y la subordinación del Juzgado de lo Social al resultado que se adopte en el procedimiento de concurso.
En supuestos anteriores a la reforma de esta normativa por la Ley 38/2011, la jurisprudencia ya había declarado que el despido colectivo acordado impedía el éxito de una acción resolutoria individual interpuesta con anterioridad [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 9 de febrero de 2015 (Rec. 406/2014) y 30 de junio de 2017 (Rec. 3.402/2015) en casos de acción extintiva ejercitada antes de la declaración del concurso]. El principio de que no se puede extinguir lo que ya está extinto previamente por efecto de la resolución del Juzgado de lo Mercantil constituía uno de los fundamentos principales.
Tras la reforma introducida en el año 2011, el Art. 64.10 de la Ley Concursal no solo refuerza la primacía de la decisión del Juzgado de lo Mercantil en estos casos, sino también la subordinación del proceso social desde el momento en que se inicie la tramitación del despido colectivo concursal.
Aunque, tras el despido objetivo realizado por la empresa LATORES AMPARO el 31 de enero de 2019, en el Juzgado de lo Social se acumulara a la acción resolutoria individual, las acciones ejercitadas por la trabajadora contra el despido, el Art. 64.10 de la Ley Concursal no permite restricciones en su aplicación. El conocimiento de la acción resolutoria individual debía detenerse, pues estando pendiente su decisión en el momento de iniciarse la tramitación del despido colectivo quedaba supeditada al resultado de éste. El régimen de la acumulación de acciones (Arts. 26.3 y 32.1 de la LJS), al que ya nos referimos en la sentencia de 9 de septiembre de 2020, no justifica la excepción, ya que el Art. 64.10 de la Ley Concursal obedece a la primacía del interés colectivo de los trabajadores en su conjunto y de los demás acreedores de la empresa concursada, sobre el individual del trabajador afectado.
La doctrina del Tribunal Supremo y de la Sala Especial de Conflictos de Competencia, de la que puede conocerse un resumen en su sentencia de la Sala de lo Social de 10 de febrero de 2021 (Rec. 3.740/2018), no favorece una conclusión diferente. El hecho de dirigirse la demanda que impugna el despido objetivo contra la empresa en concurso y también contra el administrador societario no nota a la acción resolutoria de características que permitan configurar una excepción al mandato establecido en el Art. 64.10 de la Ley Concursal.
Igualmente, las circunstancias relativas a la acción extintiva planteada por la compañera de trabajo no justifican una solución distinta; por el contrario, sirven para marcar la diferencia con la situación de la demandante. En aquél pleito el Juzgado de lo Social pudo decidir sin condicionantes, ya que la sentencia se dictó antes de comenzar la tramitación del despido colectivo concursal.
El motivo ha de rechazarse.
Alega que hay indicios de que el despido objetivo vulneró la garantía de indemnidad de la trabajadora, al constituir una reacción frente a las reclamaciones y quejas presentadas por la demandante ante los reiterados retrasos en el pago de salarios y otras actuaciones irregulares de la empresa.
Añade que existen también indicios de que constituyó un acto de discriminación por razón de sexo al atentar contra su derecho de conciliación familiar, pues la demandante había finalizado el 3 de enero de 2019 una reducción de jornada por guarda legal a la que se refiere la carta de despido. En este sentido recuerda que la protección frente al despido concedida a los derechos de conciliación familiar opera de forma automática, sin necesidad de justificar indicios de trato discriminatorio.
En relación con ambas causas apunta que su compañera en el departamento de administración carecía de cargas familiares pero no fue despedida y la carta de despido no explica por qué se seleccionó a la demandante, ni la razón por la que se le despide en ese preciso momento cuando la empresa arrastraba desde hacía años una deficitaria situación económica.
El administrador societario niega la existencia de tales indicios, señala como único motivo del despido objetivo la causa económica manifestada en la comunicación extintiva, que consta acreditada en la sentencia de instancia. Indica asimismo que se tuvo en cuenta la menor antigüedad de la demandante respecto de su compañera de trabajo y que ambas conocían la situación de la empresa e intentaron obtener una indemnización superior a la de los demás trabajadores.
La respuesta a las alegaciones de las partes, impone unas consideraciones previas sobre la normativa y doctrina aplicables.
El Art. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción vigente a la fecha del despido de la demandante (anterior a la reforma introducida por el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo) califica de nulo el despido objetivo "cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".
También declara nulas las extinciones por causas objetivas en supuestos de ejercicio de los derechos de conciliación familiar, entre ellos:
"b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley.
c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento o paternidad a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda con fines de adopción o acogimiento del hijo o del menor.
Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.
La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente".
El derecho a la tutela judicial efectiva ( Art. 24.1 de la CE) se vulnera cuando la empresa realiza actuaciones de represalia en respuesta al ejercicio por los trabajadores de acciones judiciales o de actos previos y preparatorios a este ejercicio o sustitutorios del mismo, en defensa de sus intereses laborales. Son supuestos en que se infringe la garantía fundamental de indemnidad que protege a los trabajadores ante las reclamaciones que planteen.
Hay normas dedicadas a recoger esta garantía en ámbitos en que se resulta necesario acentuar la protección por afectar asimismo a otros derechos fundamentales ( Art. 17.1 párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores, Art. 9 de la Ley Orgánica Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, etc.). Pero, con carácter general, el derecho de tutela judicial efectiva sirve de cobertura cuando existe una conexión directa o indirecta entre la reclamación o denuncia del trabajador en defensa de sus intereses laborales y el proceso judicial.
En este sentido, como señala el Tribunal Constitucional en la sentencia 183/2015, de 10 de septiembre, "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero)- o de los actos preparatorios o previos al mismo - incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril)- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993 , de 18 de enero, FJ 2; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3, o 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2)".
En el examen sobre las denuncias de violaciones de derechos fundamentales tiene suma importancia las cargas que en materia probatoria corresponden a cada parte. Es amplia la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias núm. 16/2006, de 19 de enero, 183/2015, de 10 de septiembre, y 203/2015, de 5 de octubre, entre otras) y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [sentencia de 19 de febrero de 2014 (Rec. 687/2013) y las citadas en ella], que ante denuncias de atentados a los derechos fundamentales de los trabajadores ha analizado su alcance y características, destacando especialmente las reglas que en materia de distribución de las cargas de la prueba son aplicables al trabajador y a la empresa en conflicto. El trabajador que alega la violación ha de aportar y justificar uno o varios indicios razonables de que el acto empresarial vulnera su derecho fundamental. Solo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto por el demandante mediante una actividad suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de discriminación, recaerá sobre la empresa demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajeno a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental el acto empresarial cuestionado.
En palabras del Tribunal Constitucional (sentencia núm. 16/2006, de 19 de enero):
"Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, F. 3; 17/2003, de 30 de enero, F. 4; 49/2003, de 17 de marzo, F. 4; 171/2003, de 29 de septiembre, F. 3; 188/2004, de 2 de noviembre, F. 4; y 171/2005, de 20 de junio, F. 3)".
Concretamente sobre la carga probatoria del trabajador, la jurisprudencia constitucional ha subrayado que "tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental" ( sentencia del Tribunal Constitucional núm. 41/2006, de 13 de febrero). Y, sobre la carga de la empresa, esa misma doctrina aclara que la actividad empresarial para cumplirla debe llevar a la convicción del juzgador que las causas para el despido alegadas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales.
El juego de cargas que opera en estos supuestos actúa asimismo en los despidos o sanciones pluricausales, esto es, aquellos en los que confluye una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación; en éstos, es válido para excluir la vulneración del derecho fundamental que la empresa acredite la realidad de una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental cuya vulneración se discute. En este sentido el Tribunal Constitucional en la sentencia 203/2015, de 15 de octubre, resume su doctrina en los siguientes términos, ante un supuesto de despido disciplinario pero que se es aplicable a cualquier otra modalidad de extinción del contrato de trabajo:
"Nuestra jurisprudencia relativa a los despidos disciplinarios 'pluricausales' (entre otras, SSTC 7/1993, de 18 de enero; 48/2002, de 25 de febrero; 41/2006, de 13 de febrero; 138/2006, de 8 de mayo, o 125/2008, de 20 de octubre) revela, en efecto, que la acreditación de la causa legal disciplinaria alegada no excluye por defecto o automáticamente la vulneración del derecho fundamental invocado cuando existen indicios de lesión. Como precisaba la STC 41/2006 , de 13 de febrero, en dichos supuestos disciplinarios podrá neutralizarse el panorama indiciario: i) acreditando de manera plena la causa legal expresada en la carta de despido, aunque solo y siempre que -y éste será el parámetro de constitucionalidad- ese resultado probatorio pruebe efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado; la declaración de procedencia del despido no permite descartar por tanto -en todo caso y sin excepción- que éste sea lesivo de derechos fundamentales (por todas, STC 14/2002, de 28 de enero, FJ 7); ii) alternativamente, los indicios también podrán resultar contrarrestados, incluso si no llega a probarse el incumplimiento disciplinario aducido en la carta de despido (también, por tanto, si el despido no es declarado procedente), cuando el empresario demandado demuestre que los hechos motivadores de su decisión se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales que se denuncien vulnerados, que es, de nuevo, lo trascendente desde la perspectiva constitucional".
La entrada en vigor de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, no ha supuesto cambio alguno en estos criterios doctrinales, sino su reafirmación, como puede verse en los Arts. 96.1 y 181.2. Según el primero de éstos, si de las alegaciones de la parte actora en el proceso se deduce la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso, y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En parecidos términos, aunque más precisos sobre la carga del demandante, el Art. 181.2 señala que en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
En el caso presente, el despido objetivo de la demandante estuvo precedido de sucesivas reclamaciones de la trabajadora, entre el 7 de febrero de 2017 y el 11 de octubre de 2018, denunciando impagos y retraso en el pago de los salarios; entre el 26 de febrero de 2014 y el 16 de noviembre de 2018, también presentó quejas relativas a la falta de diligencia y actuaciones irregulares por parte de la administración de la empresa en materias relativas al funcionamiento empresarial. Las reclamaciones por la falta de pago puntual del salario culminan con la interposición de la demanda para obtener la resolución indemnizada del contrato de trabajo (la papeleta de conciliación extraprocesal se presentó el 28 de noviembre de 2018 y la demanda el 18 de diciembre de 2018). Son iniciativas conocidas por la empresa. En el desarrollo cronológico de los acontecimientos a este estado de cosas le sigue el despido objetivo de la demandante por causas económicas notificado el 31 de enero de 2019 a la trabajadora, única integrante de la plantilla con la que la empresa adopta la decisión extintiva.
Son hechos que en su conjunto forman un indicio razonable de una represalia empresarial por el comportamiento previo de la trabajadora. Al valorarlos no cabe olvidar que la compañera de la demandante en el departamento de administración interpuso asimismo, al mismo tiempo que ella, demanda resolutoria del contrato de trabajo y formuló alguna de las reclamaciones dirigidas con anteriores a la empresa. Constituyen, sin embargo, elementos insuficientes, para negar o considerar ineficaz el indicio de discriminación, cuando además, del burofax y correos electrónicos enviados se desprende que fue la demandante quien con mayor frecuencia e intensidad se dirigió a la empresa, circunstancias reflejadas en el relato fáctico por la Juzgadora de instancia al atribuir a esa trabajadora el protagonismo en esas comunicaciones.
La sentencia de instancia considera que los indicios son insuficientes ante la existencia de la situación económica negativa consignada en la carta de despido. Confunde dos aspectos diferentes de la cuestión: la presencia de indicios de trato discriminatorio y la existencia de una causa para el despido objetivo que sea fundada y sin relación con ese panorama indiciario.
Los indicios tienen un sustento real y la carta de despido los refuerza pues sobre la elección de la demandante, en vez de otro u otros trabajadores, únicamente consigna la circunstancia siguiente, expresada tras referirse a las pérdidas económicas de la empresa: "a todo ello debemos sumar la circunstancia de su reanudación de jornada completa por extinción de reducción de jornada por el cuidado de su hijo, suponiendo más que inviable alargar más la situación"
La negativa situación económica de la empresa y la situación de concurso no convierten el despido de la demandante en una medida razonable, proporcionada y desconectada de los indicios de discriminación. Por el contrario pone en evidencia esa falta de justificación. Según la carta de despido, la empresa sumaba pérdidas desde el año 2015 incluido, se encontraba prácticamente sin actividad ni liquidez y con una propuesta de liquidación presentada por la administración concursal ante el Juzgado Mercantil nº 1 de Oviedo. El procedimiento de despido colectivo concursal para extinguir los contratos de trabajo de toda la plantilla se inició poco después y el 8 de mayo de 2019 el Juzgado de lo Mercantil dicta el auto extintivo de las relaciones laborales. En este contexto, el hecho de que la demandante fuera la única trabajadora objeto de despido objetivo resulta llamativo y no desliga la decisión extintiva de los indicios de violación de la garantía de indemnidad.
Las afirmaciones del administrador societario en el escrito de impugnación del recurso respecto de circunstancias explicativas de la selección de la trabajadora carecen de aptitud para desvirtuar la conclusión precedente. Su sustento son datos que no figuran en la sentencia y que no se intentan incorporar por el cauce previsto al efecto en el Art. 197.2 de la LJS. Entre ellos el relativo a la mayor antigüedad de la compañera de trabajo es inconsistente puesto que la carta de despido no lo utiliza, la sentencia de instancia no lo consideró de valor y falta la constancia de que fuera el criterio decisor.
La demandante ha cumplido con la carga probatoria que le incumbía, a diferencia de la empresa que no ha aportado una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptada y de su proporcionalidad.
La consecuencia es la nulidad del despido.
Junto con la vulneración de la garantía de indemnidad, el recurso añadía la discriminación por razón de sexo relacionada con el ejercicio de los derechos de conciliación familiar.
La demandante disfrutó de una reducción de jornada por guarda legal de hijo menor desde el 11 de marzo de 2013 al 3 de enero de 2019, por lo que finalizó antes de la notificación de la carta de despido. La situación no encaja en el Art. 122.2 d) de la LJS que protege con la nulidad automática los despido improcedentes de quienes solicitan o disfrutan de uno de esos permisos. A diferencia de los supuestos comprendidos en el Art. 53.4 d) del Estatuto de los Trabajadores, en que la protección abarcaba el periodo comprendido desde la solicitud hasta la finalización del ejercicio del derecho y también los nueves meses siguientes tras el reintegro al trabajo (la reforma de marzo de 2019 lo amplía a doce meses), el final de la reducción de jornada supone el de la garantía establecida en la norma. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2018 (Rec. 726/2016), mencionada en el recurso, no sienta un criterio distinto pues resuelve un caso en que el despido objetivo se produce mientras se mantiene la reducción horaria.
Cuestión distinta es que la mención en la carta de despido al gravamen que para la empresa supone la finalización de la medida de conciliación familiar tenga el componente discriminatorio a que antes se hizo referencia, con la consecuencia de contribuir a la calificación de nulidad del despido.
Alega que es procedente dicha reclamación cuando se acredita una especial intencionalidad discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales y cuando la reparación de las consecuencias de la lesión de derechos fundamentales a través de otros remedios jurídicos, como ocurre con la readmisión en el caso del despido nulo, puede devenir imposible al encontrase la empleadora en fase de concurso y ante una eventual liquidación con lo que no operará como elemento mitigador de los daños y perjuicios. Finaliza con la exposición de los criterios doctrinales recogidos en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 10 de julio de 2018 (Rec. 1.409/2018).
El administrador societario niega el derecho indemnizatorio y entiende que la recurrente "no describe, ni detalla, ni concreta, someramente los concretos hechos y situaciones que dice haber padecido la actora, haciendo una afirmación genérica sin más, no aportando una sola prueba que demuestre lo aducido en su demanda, tales como datos concretos, fechas exactas, lugares donde ocurrieron los hechos, nombre de testigos, etc., que pueda acreditar lo mantenido por el actor". Con invocación del Art. 80.1 c) de la LJS indica que "la demanda debe ser generosa en los hechos sobre los que versa la controversia, ya que su ausencia o parquedad pueden causar indefensión a la demandada, sin que pueda producirse sorpresivamente en el acto del juicio puesto que constituyen una cuestión nueva, tal y como establece, entre otras muchas, la sentencia del TSJ de Extremadura de 17- 03-92".
Estas alegaciones del administrador societario han de rechazarse. La trabajadora incluyó la solicitud de indemnización por daños morales causados por la vulneración de derechos fundamentales en la demanda que impugna el despido objetivo y la fundó en iguales manifestaciones que las formuladas en el recurso. Atiende en su petición al criterio sobre los caracteres de esa compensación económica señalados en la doctrina a partir de la regulación legal.
El Art. 183.1 y 2 de la LJS dispone:
'1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.
2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'.
La jurisprudencia sobre resarcimiento de daños y perjuicios en los atentados a los derechos fundamentales de los trabajadores señala el criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral y la inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño moral esencialmente consiste [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 2 de febrero de 2015 (Rec. 279/2013), 13 de julio de 2015 (Rec. 211/2014), 2 de noviembre de 2016 (Rec. 262/2015), 19 de diciembre de 2017 (Rec. 624/2016), 13 de diciembre de 2018 (Rec. 3/2018) y 27 de enero de 2021 (Rec. 140/2019)].
Esta perspectiva lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración y, por otra parte, diluye la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio de la aplicación de parámetros objetivos, pues los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados no tienen directa o secuencialmente una traducción económica. Son aspectos congruentes con la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el Art. 179.3 de la LJS, precepto para el que la exigible identificación de circunstancias relevantes a fin de determinar la indemnización solicitada ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.
E insiste el Alto Tribunal en que:
1.- Dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión.
2.- El art. 183.2LJS viene a atribuir a la indemnización por atentar contra derechos fundamentales no sólo una función resarcitoria, sino también de prevención general.
3.- La utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, (LISOS) para las infracciones producidas en el caso ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional, a la par que considerada idónea y razonable en precedentes decisiones del Tribunal Supremo.
4.- El importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable.
En el caso presente, la demanda y el recurso contienen a lo largo de su contenido los datos suficientes sobre la trabajadora, la relación laboral, las circunstancias que rodearon su etapa final y el despido objetivo para conocer el alcance de la lesión en los derechos fundamentales de la demandante y los sufrimientos y los menoscabos en la esfera moral ocasionados como consecuencia de la actuación empresarial. Son datos ya referidos que permiten conocer su gravedad, intensidad y efecto.
La decisión de la empresa al despedir a la demandante supone un trato discriminatorio y una violación de la garantía de indemnidad que tiene encaje en las infracciones muy graves tipificadas en el Art. 8.12 de la LISOS. El Art. 40.1 c) sanciona las infracciones muy graves con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros.
La suma de 20.000 € constituye una compensación económica proporcionada al daño moral sufrido. Las características de la violación de los derechos fundamentales de la demandante, incluido el momento en que se produjo, son circunstancias que denotan la gravedad de la actuación empresarial. La crisis económica de la empresa LATORES AMPARO no explica ni justifica la decisión adoptada en perjuicio de la demandante, cuando disponía de otras posibilidades favorecidas por la situación de concurso y la protección de los intereses colectivos a que este procedimiento responde. En su lugar reaccionó contra una trabajadora crítica con la empresa, en perjuicio exclusivo de ella, con una medida que desencadenó una situación compleja y prolongada. Son factores que justifican, sin salir de la franja económica establecida para las infracciones muy graves en grado mínimo, moverse en la parte superior de la horquilla económica.
Sobre las consecuencias de la nulidad del despido, nuestra sentencia de 9 de septiembre de 2020 (Rec. 634/2020) fijó los criterios para coordinarlas con el auto del Juzgado de lo Mercantil 8 de mayo de 2019, que extinguió los contratos de los 8 trabajadores de la empresa en concurso con efectos de esta fecha:
El contrato de trabajo se considera extinguido el 8 de mayo de 2019.
El devengo de salarios de trámite finaliza el 8 de mayo de 2019.
La indemnización fijada por el Juzgado de lo Mercantil es la que corresponde percibir al demandante por la extinción del contrato.
A ellas ha de añadirse ahora el derecho de la demandante a percibir la indemnización adicional de 20.000 €.
Las consecuencias recaen exclusivamente sobre la empresa demandada, aunque la demanda que impugna el despido se dirija también contra el administrador societario. La demandante extiende a éste la responsabilidad con fundamento en el Art. 225.1 de la Ley de Sociedades de Sociedades de Capital; al respecto alega que no es parte ajena al contrato de trabajo y su actuación le convierte en responsable solidario, competiendo a los tribunales de lo social su declaración.
El Art. 225 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, regula el deber de diligencia de los administradores societarios. En la redacción introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, su apartado 1 establece:
"1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos".
La acción individual de la demandante frente al administrador societario no es competencia de los tribunales de lo social. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2012 (Rec. 3.754/2011) señala: " la Sala en numerosas sentencias, pudiendo citarse, entre las más recientes, las de 17 de enero y 9 de junio de 2000 [rec. 601/1999] y 8 de mayo de 2002 [rec. 3079/2001], ha establecido que 'la jurisdicción social es incompetente para conocer las pretensiones relativas a la responsabilidad de los administradores societarios fundada en la omisión o incumplimiento de los deberes societarios a que se refieren los arts. 133.1 y 265.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, ... , remitiendo el conocimiento y decisión al orden jurisdiccional civil, con la salvedad del incumplimiento por los administradores de lo establecido en la disposición transitoria tercera de dicha norma legal, sobre el incremento del capital social a diez millones de pesetas, para cuya decisión es competente la jurisdicción del orden social'". La entrada en vigor de la Ley de Sociedades de Capital no determina un cambio de criterio en el caso presente, en que se atribuye al administrador un incumplimiento de su deber general de diligencia.
Por último, debe desestimarse la solicitud del administrador societario para la imposición a la demandante de las costas procesales con fundamento en el Art. 75 de la LJS. Ni las pretensiones ejercitadas ni el comportamiento procesal de la demandante reúnen las notas para apreciar temeridad o mala fe. Son reacción en defensa legítima de los intereses de la trabajadora ante actuaciones de la empresa que por su situación de concurso y la normativa aplicable involucran a la jurisdicción civil y a la social en situaciones jurídicas complejas para su planteamiento y decisión.
Procede, consiguientemente, la estimación parcial del recurso.
Por lo expuesto.
Fallo
Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la demandante, Teodora, frente a la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2020 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 927/2018, declaramos la nulidad de su despido objetivo, con las consecuencias siguientes:
El derecho de la demandante a los salarios de trámite hasta el 8 de mayo de 2019, en que el contrato de trabajo se extinguió por el auto que el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo dictó en esta fecha. La indemnización fijada por el Juzgado de lo Mercantil es la que corresponde percibir a la demandante por la extinción del contrato.
El derecho de la demandante a una indemnización adicional de 20.000 €.
Se condena a la empresa LATORES AMPARO SL así como a la administración concursal a estar y pasar por las declaraciones precedentes, y a la empresa, asimismo, al pago de los salarios de trámite y la indemnización adicional.
Se absuelve a Nazario de las pretensiones contra él formuladas
Se absuelve a los demandados de la acción resolutoria del contrato de trabajo.
En cuanto el FOGASA este organismo estará a la responsabilidad legalmente establecida para el mismo.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber
Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de
El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.